甘 強(qiáng)

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春 130012)

?

重識“消費(fèi)者”的法律地位

甘 強(qiáng)

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春 130012)

關(guān)于我國法上“消費(fèi)者”概念及其范圍一直沒有定論，根本緣由在于對“消費(fèi)者地位”的認(rèn)識分歧，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的制度績效亦因此大受減損?；诶硇浴跋M(fèi)者”的人像假設(shè)、法律對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的限度、互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代引起的消費(fèi)行為實(shí)質(zhì)變革、市場的運(yùn)作邏輯以及中國語境下“弱勢權(quán)威”形成的可能等因素，應(yīng)重新認(rèn)識和確立“消費(fèi)者”地位，即“消費(fèi)者”的法律形象并非弱而愚，而是能夠獨(dú)立、理性參與并影響市場的自立主體。法律規(guī)定的消費(fèi)者權(quán)利的實(shí)質(zhì)并非向消費(fèi)者傾斜，而在于參與主體均遵循交易規(guī)則為行為時(shí)參與主體的權(quán)益便能夠?qū)崿F(xiàn)。對“消費(fèi)者”地位的這一重新認(rèn)識不僅有助于克服既有的相關(guān)法律的內(nèi)在邏輯矛盾，而且為更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益指明了制度創(chuàng)新的方向，同時(shí)預(yù)示了相鄰法律及司法對“消費(fèi)者”的引入與作用限制。

消費(fèi)者地位；弱勢權(quán)威；消費(fèi)者自立；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

一、問題的提出

“消費(fèi)者”概念的內(nèi)涵似乎應(yīng)是不言自明的，經(jīng)濟(jì)學(xué)、營銷學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、行為學(xué)、傳播學(xué)等方面的研究者廣泛地使用這一概念，而未引起理解上的偏差或分歧；但在法學(xué)方面的研究者中，“消費(fèi)者”概念及其范圍的爭論卻從未停息，我國立法與司法實(shí)踐也未曾出現(xiàn)統(tǒng)一認(rèn)識的傾向。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱：《消法》)的制定與修訂者均放棄了對“消費(fèi)者”作明確界定的努力，最近公布的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(征求意見稿)》也體現(xiàn)出相同的立法策略。*2016年8月5日，國家工商總局公布的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(征求意見稿)》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的，其權(quán)益受本條例保護(hù)?！北M管如此，“消費(fèi)者”概念仍在我國《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》等法律的實(shí)施中扮演著越來越重要的角色。*這幾部法律將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作為其立法目的之一，制度內(nèi)容的設(shè)計(jì)也大都涉及消費(fèi)者參與或消費(fèi)者判斷。如《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》(2016年)第5條在判定是否造成市場混淆、我國《廣告法》第28條在確認(rèn)廣告是否引人誤解、我國《商標(biāo)法》第13條和第14條在論證商標(biāo)是否知名時(shí)均引入了包括“消費(fèi)者”在內(nèi)的“相關(guān)公眾”作為判斷主體。不過，這些法律對于“消費(fèi)者”概念及其范圍的界定、消費(fèi)者保護(hù)方式的創(chuàng)新、消費(fèi)者之力量的利用與限制、政府干預(yù)的限度等問題卻各自有著不同的解說和邏輯安排，其核心則在于對“消費(fèi)者”地位存在不同認(rèn)識，就造成我國法律上“消費(fèi)者”的形象非常模糊。

在我國，一直以來，弱者或弱勢地位被認(rèn)定為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的邏輯起點(diǎn)和基本理念，法律制度的設(shè)計(jì)亦因此對消費(fèi)者施以傾斜性、特殊性保護(hù)。然而，法律的適用過程卻并沒有像消費(fèi)者特殊保護(hù)理念那樣簡單、清晰和明確。一方面，“知假買假者”是否為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法(以下簡稱：消法)上的消費(fèi)者在理論和司法實(shí)踐中尚有爭議，論爭者從立法論、解釋論、消費(fèi)者的道德品質(zhì)、社會影響等視角展開研究，但最終沒能達(dá)成共識。另一方面，單位、購買力強(qiáng)的個(gè)人是否受消法特別保護(hù)的問題也引起較大爭議，否定論似乎已主流，但重慶、廣東、河北等地方性消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)明確肯定單位亦屬于其調(diào)整范圍，以及司法判決支持單位可適用消法予以保護(hù)和法拉利購買者的退一賠一主張等現(xiàn)象說明，*例如，有法院認(rèn)為：我國《廣告法》(1994年)第38條中的“消費(fèi)者”并不能以是否為營利法人來進(jìn)行判斷，而應(yīng)以其在廣告所引起的交易行為中所處的地位來決定。因此，北京中聯(lián)安科技發(fā)展有限公司應(yīng)為“消費(fèi)者”，受相應(yīng)保護(hù)。參見《北京市第一中級人民法院民事判決書》，(2006)一中民終字第6250號。又如，原告龔軍以360萬元購買的“法拉利458ITALIA”使用一年后發(fā)現(xiàn)是事故車，訴至法院獲雙倍賠償。參見《重慶市渝北區(qū)人民法院民事判決書》，(2015)渝北法民初字第07581號。在消費(fèi)者范圍的界定、“知假買假”等問題的分析上若“僅僅滿足于論證理由的‘?dāng)?shù)量組合優(yōu)勢’，而對于各項(xiàng)理由之間的內(nèi)部矛盾視而不見”，*參見熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假”為分析事例》，載第一屆法社會學(xué)年會論文集(2016年)，第235-259頁。是很難厘清消法內(nèi)在的一致性問題的，這意味著被視為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的得以建立的基礎(chǔ)理念需要重新審視，也意味著消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法本身亦應(yīng)有新的定位。

有鑒于此，筆者擬在梳理“消費(fèi)者”的中國法律形象的基礎(chǔ)之上解釋其模糊性中蘊(yùn)藏的內(nèi)在邏輯矛盾，在中國語境下探討“消費(fèi)者”的人性假設(shè)及其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，并在反思消法的性質(zhì)與功能后，指出消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的制度發(fā)展方向。

二、“消費(fèi)者”的中國法律形象

“生活消費(fèi)需要”一直被用以解釋“消費(fèi)者”的應(yīng)有法律形象，既已存在的“法律解釋的難題”使得“消費(fèi)者”的解釋陷入混亂，*參見蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997年第4期。“消費(fèi)者是什么、應(yīng)當(dāng)是什么”的本質(zhì)問題探索難以走出困境，因?yàn)橛懻撝幸肓硕嘀亍跋M(fèi)者”的判定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，解釋思維過多地受限于“知假買假者”問題的判定，且往往也是基于此而推演出“消費(fèi)者”的法律形象。因此，地位強(qiáng)弱、消費(fèi)動機(jī)、誠信道德、職業(yè)、購物數(shù)量、人性假設(shè)等因素均被納入，其中“消費(fèi)者”的法律形象便更為模糊了，這具體表現(xiàn)在范圍界限、強(qiáng)弱認(rèn)識、組織程度、理性判斷力、保護(hù)價(jià)值取向、制度需求等多個(gè)方面的模糊狀態(tài)。不難發(fā)現(xiàn)，既有的討論存在諸多的內(nèi)在邏輯矛盾，出現(xiàn)了追求所謂的論證理由“數(shù)量組合優(yōu)勢”現(xiàn)象。對“消費(fèi)者”的準(zhǔn)確認(rèn)識，僅從技術(shù)層面展開是明顯不夠的，研究者真正需要的，應(yīng)是秉持整體性思維，找到問題的原點(diǎn)并重新梳理，樹立“消費(fèi)者”的中國法律形象。

(一)“消費(fèi)者”范圍的法學(xué)界定

目前，除了《消法》之外，我國《廣告法》、我國《反不正當(dāng)競爭法》、我國《反壟斷法》、我國《食品安全法》、我國《商標(biāo)法》、我國《價(jià)格法》、我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》也將“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益”寫入“立法目的”，同時(shí)對于其中的“消費(fèi)者”基本不作界定。而筆者通過立法論、解釋論得出的“消費(fèi)者”概念范圍與這些法律所宣稱的“消費(fèi)者”有較大出入，如廣告法中的“消費(fèi)者”可能涵蓋“用戶”、“顧客”、“交易相對方”、“工商業(yè)客戶”等“相關(guān)公眾”。*參見李友根：《論廣告法中的“消費(fèi)者”——基于案例與法條的研究》，《中國工商管理研究》2012年第9期；程子薇：《論〈廣告法〉第38條中的“消費(fèi)者”——以法解釋學(xué)理論為分析工具》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版)》2014年第5期。與此不同的是，我國各個(gè)地方的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)則傾向于給出對消費(fèi)者內(nèi)涵的界定，例如，多項(xiàng)規(guī)則都規(guī)定，“本條例所稱消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位”；*參見《重慶市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，《河北省保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益條例》，《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》，《安徽省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》。《四川省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱消費(fèi)者，是指為生活需要、提高生活水平而購買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人?！敝档米⒁獾氖?，隨著《消法》修訂過程中立法機(jī)關(guān)將“消費(fèi)者”界定問題擱置，一些地方的地方立法也在修訂中改變了既有界定方式，如2004年《安徽省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位?！倍摋l例在2016年修訂時(shí)，該條被修改為“消費(fèi)者在本省行政區(qū)域內(nèi)為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受本條例保護(hù)”。

從《消法》修訂過程中立法機(jī)關(guān)所收到的意見來看，民眾普遍對“消費(fèi)者”概念的明確界定或調(diào)整“生活消費(fèi)需要”這一限制語有極高的關(guān)注。例如，有人建議刪去“為生活消費(fèi)需要”，或?qū)⑵湫薷臑椤安灰陨a(chǎn)經(jīng)營為目的”、“為生活消費(fèi)需要而非營利”、“非以營利為目的”、“非為純經(jīng)濟(jì)利益或者純商業(yè)利益”、“非以職業(yè)行為目的”，或者將其限定于“為轉(zhuǎn)售之目的購買的除外”等；亦有人建議應(yīng)限定“消費(fèi)者”為自然人；還有人認(rèn)為“現(xiàn)在社會專業(yè)化分工很細(xì)，單位本身也可能是信息不對稱的弱勢群體，考慮到這一點(diǎn)，我國多個(gè)地方制定的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例沒有將消費(fèi)者限定為自然人”。*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2013年版，第25頁。另外有人認(rèn)為“法人或其他組織在交易地位上與經(jīng)營者平等，維權(quán)能力較強(qiáng)，沒有特殊保護(hù)的必要”。最終，全國人民代表大會法律委員會決定對《消法》上的“生活消費(fèi)需要”的表述暫不修改，其理由在于“‘生活消費(fèi)需要’的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地”。*參見《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案(草案)〉修改情況的匯報(bào)》(2013年8月26日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823315.htm，2016年8月5日訪問?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2013]28號)規(guī)定知假買假的“購買者”可以獲得懲罰性賠償，但其將主體資格限定為“購買者”而不采用“消費(fèi)者”一詞的作法又引起討論，有人認(rèn)為此舉是意在排除職業(yè)打假者，因其是“有組織、經(jīng)?；幕顒樱环舷M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對消費(fèi)者的界定”；同時(shí)該司法解釋制定者認(rèn)為“全民打假”有違現(xiàn)代法治理念，應(yīng)避免陷入以群眾性運(yùn)動解決社會問題的歷史慣性思維，該“司法解釋僅僅是特例說明，不應(yīng)推而廣之”。*參見張勇健、程新文、張進(jìn)先、王毓瑩：《〈關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2014年第3期。

在既有的建議理由中，論證往往以“知假買假”現(xiàn)象為思考起點(diǎn)，如“知假買假、職業(yè)打假者的行為有違誠實(shí)信用原則，不應(yīng)視為消費(fèi)者”、“知假買假對打假者固然有利，但對社會更有利；不能為抑制小惡，而縱容大惡”、“知假買假行為不符合‘生活消費(fèi)需要’特性”、“不能以數(shù)量、價(jià)值、動機(jī)等來評判是否為‘生活消費(fèi)需要’”等等。應(yīng)當(dāng)說，正是因?yàn)樘岢鲂薹ńㄗh的人們過度關(guān)注知假買假，分析問題的思維反而被限制了。實(shí)質(zhì)上，每一項(xiàng)“中國化”的制度都需要在中國語境中去尋找功能解釋，綜合國內(nèi)外懲罰性制度的理論與實(shí)踐來看，消法上的“懲罰性賠償”在制度功能上并不在于“懲罰”而是“獎(jiǎng)勵(lì)”，換言之，“鼓勵(lì)社會公眾與違法行為做斗爭，特別是鼓勵(lì)商品購買者通過訴訟途徑揭露違法經(jīng)營活動，所以購買者是否明知經(jīng)營者行為的違法性就不再是該制度所關(guān)注的內(nèi)容，而且只有購買者明知(無論是購買前還是購買后或使用后獲知)才可能啟動追究行為，才能實(shí)現(xiàn)法律的目標(biāo)”。*李友根：《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。如此一來，“消費(fèi)者是什么”的爭議便被消解了。

(二)“消費(fèi)者”的地位弱勢嗎

與“消費(fèi)者是什么”這一本質(zhì)問題探索相關(guān)，消費(fèi)者的弱勢地位是民眾對“消費(fèi)者”認(rèn)識的又一出發(fā)點(diǎn)，且常被用以論證當(dāng)事人是否需要受消法特殊保護(hù)而給予“懲罰性賠償”救濟(jì)；全國人民代表大會法律委員會將消費(fèi)者保護(hù)法定位為“保護(hù)市場交易中處于弱勢地位的消費(fèi)者，體現(xiàn)了對消費(fèi)者的特殊保護(hù)”，*參見《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案(草案)〉修改情況的匯報(bào)》(2013年8月26日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823315.htm，2016年8月5日訪問。同時(shí)，在關(guān)于《消法》的修改意見中，有代表建議增加“維護(hù)交易弱勢方的原則”作為該法的基本原則之一。*參見前注⑨，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第25頁。就理論研究而言，支撐消費(fèi)者為弱者、處于弱勢的理由主要有以下幾方面。其一，信息不對稱，消費(fèi)者缺乏足夠的商品信息。其二，與經(jīng)營者相比，消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力偏低。其三，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不同，經(jīng)營者所承擔(dān)的是經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，而消費(fèi)者除了承擔(dān)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)外，還必須承擔(dān)生存風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橄M(fèi)品本身可能存在危害人身和財(cái)產(chǎn)安全的風(fēng)險(xiǎn)。其四，利益實(shí)現(xiàn)效果方面，經(jīng)營者的利益可以得到即時(shí)的滿足，而消費(fèi)者的需求只能在交易后得到滿足。其五，經(jīng)營者可能處于壟斷的地位，消費(fèi)者不得不接受壟斷者質(zhì)次價(jià)高的消費(fèi)品。其六，消費(fèi)者缺乏組織，難以形成消費(fèi)者合力。其七，消費(fèi)者的人性弱點(diǎn)容易被利用，如虛榮、僥幸、貪便宜而導(dǎo)致非理性決策等。*參見徐孟洲、謝增毅：《論消費(fèi)者及消費(fèi)者保護(hù)在經(jīng)濟(jì)法中的地位——“以人為本”理念與經(jīng)濟(jì)法主體和體系的新思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期。除了上述對消費(fèi)者一方的弱勢地位的論證之外，某些研究者對經(jīng)營者的批判還或多或少帶有情緒化的表達(dá)，將經(jīng)營者與消費(fèi)者對立起來，例如，“市場經(jīng)濟(jì)條件下的企業(yè)與廣大消費(fèi)者之間，存在利益沖突，必然會有一些企業(yè)要不擇手段地?fù)p害消費(fèi)者的利益”，*梁慧星：《中國的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法》，《法學(xué)》2000年第5期。由此，有給予消費(fèi)者特殊保護(hù)之必要。當(dāng)然，這些理由組合是否足夠支撐消費(fèi)者的弱勢地位，是否必然引向?qū)οM(fèi)者的傾斜性保護(hù)，是否有助于理解和認(rèn)識“消費(fèi)者”的真實(shí)法律形象，則有待進(jìn)一步論證。

對弱勢群體的保護(hù)能夠體現(xiàn)國家和社會的人文關(guān)懷和人本主義理念，這一理念與中國文化中的“不患寡，而患不均”契合，并形成了中國特有的弱勢身份認(rèn)同，因而“保護(hù)弱者”理念有足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。然而，值得一提的是，“弱者”、“弱勢地位”等表述尚沒有進(jìn)入消費(fèi)者相關(guān)的我國法律文本，在我國，唯一將“弱者”寫入的法律，僅有我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》，其第25條規(guī)定：“父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國際法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。”除了法律明確規(guī)定的家庭關(guān)系中的強(qiáng)弱關(guān)系外，在法律實(shí)施過程中基本被認(rèn)可的弱者或具有弱勢地位的人大致有農(nóng)民、農(nóng)民工、中小企業(yè)、創(chuàng)業(yè)青年、失業(yè)女工、中小投資者、證券散戶投資者、行政訴訟中的原告、婦女、女童、老年人、殘疾人、少數(shù)民族等，然而對于如何傾斜性保護(hù)弱者，則存在著較大的分歧，或難以形成具體的操作規(guī)程，如法官在審理家庭暴力案件中應(yīng)秉持“有保留的中立原則”、*最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》(2008年)第71條，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823321.htm，2016年8月5日訪問。在行政審判工作中應(yīng)“強(qiáng)化保護(hù)弱者觀念”則是少有的較為明確的指引。*李國光：《深入貫徹黨的十六大精神 努力開創(chuàng)行政審判工作新局面為全面建設(shè)小康社會提供司法保障》，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2003年第2期。因?yàn)閷τ谌跽呷后w的特殊保護(hù)，往往需要突破既有規(guī)則，這可能會擾亂既有法律的內(nèi)在邏輯，或引發(fā)破壞利益平衡關(guān)系的潛在風(fēng)險(xiǎn)，正是基于這樣的考慮，弱者或弱勢地位者的傾斜性保護(hù)較少被采用。

盡管如此，消費(fèi)者的弱勢地位話語仍占據(jù)主導(dǎo)，“消費(fèi)者”已成為一種被抽象出來的“弱者”法律形象而獲公眾認(rèn)同，但對于其為何處于弱勢地位、應(yīng)采取怎樣的措施和方法予以保護(hù)、政府的角色等問題，論者之間仍舊存在較大程度的分歧，或者更為準(zhǔn)確的說法是，在某種程度上，消費(fèi)者弱勢地位的法律形象形成或認(rèn)同，僅僅是出于不贊同消費(fèi)者強(qiáng)勢地位而已，此種非此即彼、強(qiáng)與弱的二元?jiǎng)澐峙c對立思維是其根源所在。就此而言，“消費(fèi)者的弱勢地位”、“消費(fèi)者保護(hù)”、“對作為弱者的消費(fèi)者給予傾斜性保護(hù)”等僅僅停留于“概念上的共識”，沒有進(jìn)入到實(shí)質(zhì)內(nèi)容明確的階段，即處于模糊狀態(tài)階段。更為關(guān)鍵的是，用“強(qiáng)弱地位”來釋明消費(fèi)者屬性、判定糾紛主體是否受消法保護(hù)、采取何種方式保護(hù)消費(fèi)者等問題將面臨消法內(nèi)部、消法與相鄰法之間關(guān)系的內(nèi)在邏輯矛盾，并且越來越多的實(shí)踐和理論研究傾向于反思“消費(fèi)者”的弱勢地位及其傾斜性保護(hù)，或者至少秉持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，更加注重多元市場主體、多元利益之間的“關(guān)系”的協(xié)調(diào)處理，在沖突中尋求平衡。因此，消法的性質(zhì)與功能定位、消法的運(yùn)作基礎(chǔ)與邏輯、“消費(fèi)者”之于消法的意義諸問題均需重新梳理，而其基礎(chǔ)仍在于如何認(rèn)識和理解“消費(fèi)者”及其地位。

三、重識“消費(fèi)者”法律地位的基本思路

消法中的“消費(fèi)者”采用了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的分類思路，即生活性消費(fèi)與生產(chǎn)性消費(fèi)之二分法，這在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者的使用中不存在問題，但將其用于界定弱勢的消費(fèi)者群體就會產(chǎn)生問題。強(qiáng)勢、弱勢本是一個(gè)相對的、可演變的、模糊的狀態(tài)，消費(fèi)者的弱勢還存在著明顯的區(qū)域、行業(yè)差異，是極具個(gè)性、有待再次細(xì)分的，如食品消費(fèi)者、金融消費(fèi)者、農(nóng)村消費(fèi)者、沖動型消費(fèi)者等，這基本注定了消法對其的切割式引入、弱者法律形象的塑造是失敗的；強(qiáng)勢、弱勢不能成為法律形象的結(jié)論表達(dá)，亦不能提供消費(fèi)者行為的分析性指引或行為預(yù)期。然而，作為市場主體的“理想類型”之一，“理性消費(fèi)者”仍應(yīng)當(dāng)是其基本假設(shè)前提；互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展在本質(zhì)上改變了商業(yè)模式與運(yùn)作規(guī)律，消費(fèi)者主權(quán)、理性消費(fèi)者之假設(shè)有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，這一轉(zhuǎn)變在中國語境中有著更強(qiáng)的解釋力；在重識“消費(fèi)者”的法律地位之后，有必要在《消法》乃至整個(gè)中國法律體系中重新認(rèn)識和理解基于抽象的“消費(fèi)者”人像而確立的基本邏輯。

(一)“消費(fèi)者”的人像假設(shè)

雖然“消費(fèi)者”普遍被認(rèn)為是“弱而愚”而非“強(qiáng)而智”的法律人像，但這并非不被質(zhì)疑。一直以來，法律中的人像以理性、意思自治、經(jīng)濟(jì)人或理性人作為基本假設(shè)，即以一種整體的、宏觀的視角認(rèn)識和理解法律中的“人”。伴隨著對個(gè)體的注重以及對個(gè)體差異性的強(qiáng)調(diào)，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)在社會心理學(xué)研究的基礎(chǔ)上總結(jié)認(rèn)為，“有限理性、有限意志和有限自利”才是社會生活中的真實(shí)人像。這些批評不可謂不正確，也一定程度上撼動了法學(xué)理論的理性人假設(shè)，造成法律中的人像的分裂，事實(shí)上，也正因如此，才出現(xiàn)了立法者代替當(dāng)事人決策的“不對稱家長制(Asymmetric paternalism)”。*參見徐國棟：《民法私法說還能維持多久——行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對時(shí)下民法學(xué)的潛在影響》，《法學(xué)》2006年第5期。這就是認(rèn)為弱而愚者不宜或很難做出正確決策重要理由之一。理性經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)可這些批評，即認(rèn)為行為經(jīng)濟(jì)學(xué)所提出的意見是理性經(jīng)濟(jì)學(xué)單一假設(shè)的必然惡果，并認(rèn)為兩者之間能夠形成互補(bǔ)關(guān)系。不過，整體而言，因?yàn)橛邢蘩硇钥赡芑诮?jīng)濟(jì)收入、信息獲取、智力、意志力、情緒等多重因素，所以行為經(jīng)濟(jì)學(xué)家塑造的“人”是理性、非理性的混合物，其行為是不可預(yù)見的。就此，理性經(jīng)濟(jì)學(xué)家視行為經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種“批判的而非構(gòu)建的、非替代性的理論”，認(rèn)為它可以指出問題，卻無法克服、消除這些非理性決策的難題，而按照家長制或父愛主義的進(jìn)路，更壞的結(jié)果可能是，人們不同尋常的公正感會廢止市場中的競爭性活動。由此，理論的構(gòu)建所需的代價(jià)，人們必須承受，但作為回報(bào)，按照理性人、經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，人們能大致預(yù)見人們在特定情勢下的行為。

劉莉一大早就極不情愿地騎著自行車穿過幾條街去上班，她對自己的工作很失望，早就沒有了當(dāng)初的熱情，她與所有的女孩子一樣，向往干著輕松而體面的工作，作為一個(gè)火車站的行李寄存處管理員，她早就厭煩了這個(gè)枯燥乏味的工作。

與民法上抽象的“人”一樣，消法中的“消費(fèi)者”這一市場主體被抽象出來，并為法律所確認(rèn)，其關(guān)注點(diǎn)并不在于“主體”，而在于基于該抽象主體而確立的現(xiàn)代交易規(guī)則。法律正是通過對人的權(quán)利能力的構(gòu)造而探索社會各主體的利益及其平衡關(guān)系的，在人的權(quán)利能力得到確認(rèn)之后，“人的概念本身已經(jīng)不再顯得重要，重要的是人的權(quán)利能力。當(dāng)法律把人規(guī)定為一個(gè)上位概念的時(shí)候，法律只把人這一概念當(dāng)作一個(gè)工具，借助于這個(gè)工具，立法者可以建立作用于社會的規(guī)范體系”。*[德]漢斯·哈騰鮑爾：《民法上的人》，孫憲忠譯，《環(huán)球法律評論》2001年冬季號?！跋M(fèi)者”在消法上的權(quán)利能力亦遵循此理。在這個(gè)意義上說，應(yīng)將“消費(fèi)者”理解為一種“集體人格”，當(dāng)消費(fèi)者不是被作為一個(gè)集體人格來對待時(shí)，消費(fèi)者實(shí)際上是不可能受到平等保護(hù)的，哪些真正需要保護(hù)的弱者更無從獲得實(shí)質(zhì)地保護(hù)。如果消法將無知預(yù)設(shè)為權(quán)利受保護(hù)的前提，那么其將對“知假買假”有智識的人不予保護(hù)，但“買假不知假”的人由誰來保護(hù)以及如何保護(hù)呢？再者，若將“弱而愚”設(shè)定為權(quán)利保護(hù)前提，那么人們又怎能期待“弱而愚”的人站出來表現(xiàn)得像“強(qiáng)而智”的人那樣“為權(quán)利而斗爭”呢？

應(yīng)當(dāng)說，“理性”仍是消費(fèi)者的假定前設(shè)，“消費(fèi)者”的主體設(shè)計(jì)絲毫不影響其作為個(gè)體與生俱來的本性，他仍舊是一個(gè)機(jī)會主義者和利己主義者。正如研究者所知，民法上的“人”同樣有經(jīng)濟(jì)力強(qiáng)弱、智識的理性非理性、信息不對稱等個(gè)性差異，但在公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用、自愿等原則的指導(dǎo)下，公平交易規(guī)則、市場交易秩序得以確立，即通過人像的抽象和權(quán)利能力的提出，社會關(guān)系的調(diào)整在法律上得以回應(yīng)。消法與民法之間思想淵源的聯(lián)系和承繼關(guān)系并沒有被切斷。消法的產(chǎn)生與民法的現(xiàn)代化殊途同歸，均為既有交易規(guī)則之下所存在的形式公平與實(shí)質(zhì)不公平現(xiàn)象有違公平、平等、誠實(shí)信用、自愿等原則這一意識的產(chǎn)物，通過修正和重新確立特定的交易規(guī)則，則可以促進(jìn)新的市場交易秩序的形成。因而，消法與民法的人像假設(shè)不應(yīng)存在根本的差異。至于由此引發(fā)的消法是否屬于私法或是否為民法特別法的問題則要遵循另一邏輯了，因?yàn)閺奈鞣椒ㄖ剖房?，所有其他部門法都是從民法發(fā)展而來的，并且民法的私法性質(zhì)如今也并不那么穩(wěn)固。這些問題的背后，存在的是如何理解和定位消法以及如何看待消費(fèi)者與經(jīng)營者之間關(guān)系的問題。

(二)“消費(fèi)者”人像基礎(chǔ)上的消法認(rèn)知

在性質(zhì)上，消法亦屬于權(quán)利法，其通過基本交易規(guī)則的確定，同時(shí)保障消費(fèi)者集體的權(quán)利與經(jīng)營者集體的合法權(quán)益；其重在行為規(guī)則的確立，而非對于主體的特殊照顧。根據(jù)一般理解，《消法》第2條并非意在明確消費(fèi)者的范圍，而是指該法調(diào)整具有“生活消費(fèi)”性質(zhì)的市場交易行為并為該類行為提供基本交易規(guī)則。如果依該條文定義“消費(fèi)者”，則有可能陷入自我指涉、同義反復(fù)的邏輯混亂；若根據(jù)《消法》的性質(zhì)與功能界定“消費(fèi)者”，則不僅需要準(zhǔn)確認(rèn)識和理解該法的發(fā)展演變，而且需要抽象出具備可分析性的結(jié)論，這實(shí)則超出《消法》調(diào)整的范圍。換言之，通過主體的抽象來明確、確立現(xiàn)代交易環(huán)境和信息經(jīng)濟(jì)時(shí)代下的公平合理規(guī)則，如知情權(quán)、安全保障權(quán)等權(quán)利實(shí)質(zhì)上并不是向消費(fèi)者傾斜性保護(hù)，而在于參與主體均遵循交易規(guī)則而行為時(shí)，參與主體的權(quán)益便能夠?qū)崿F(xiàn)。某種意義上說，基于消費(fèi)者與經(jīng)營者的集體氣質(zhì)和人格而修改或重新確立的更為合理、公平的市場交易規(guī)則，不過是假“消費(fèi)者保護(hù)”之名而已，因?yàn)椤跋M(fèi)者”并不是一種固定的身份或資格，也沒有加入“消費(fèi)者”人群的標(biāo)準(zhǔn)，理性的人性基本假設(shè)更未改變。這同時(shí)也能夠解釋為何消法確立的行為規(guī)則與傳統(tǒng)私法有較高的吻合度，如《消法》第4條的“自愿、平等、公平、誠實(shí)信用”基本原則與我國《民法通則》的“自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用”并無二致，這是市場的邏輯使然。那末，消法的意義更多的應(yīng)該是通過現(xiàn)代市場法律規(guī)則的確立，在集體的消費(fèi)者與集體的經(jīng)營者之間對利益關(guān)系的厘定和平衡，而非樹立消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的“對立”關(guān)系，因?yàn)檎\實(shí)信用原則不僅是經(jīng)營者的義務(wù)，也是消費(fèi)者的基本義務(wù)，這不僅體現(xiàn)在消費(fèi)的過程中，也體現(xiàn)在維權(quán)中；《消法》在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的同時(shí)，也保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益，*參見吳景明：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法案例評析》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2010年版，第24頁。而不是無條件地對消費(fèi)者予以傾斜性保護(hù)，可以看到，越來越多的司法裁判亦遵循此理。

就此而言，消法的使命與核心仍在于如何在市場邏輯之下衡平集體的消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的利益關(guān)系。這一認(rèn)識已得到越來越多的關(guān)注和論證。在整體意義上，消費(fèi)者與生產(chǎn)者一樣具有“主權(quán)”地位，知識能力、經(jīng)濟(jì)力的強(qiáng)弱只是就“單個(gè)消費(fèi)者”而言的，*李昌麒、許明月：《論消費(fèi)者保護(hù)意識》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第2期。在整體的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的話語之下，仍應(yīng)充分尊重市場發(fā)展規(guī)律，消費(fèi)者的個(gè)性是不必被發(fā)現(xiàn)的。當(dāng)然，現(xiàn)代市場需要構(gòu)建的，是經(jīng)營者與消費(fèi)者互利共贏的市場秩序，消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)必須要以經(jīng)營者可得控制、義務(wù)配置合理為前提，經(jīng)營者的利益必須同時(shí)予以考慮，立法者所需要做的，無非應(yīng)是“尊重由市場主體在交易活動中形成的良性規(guī)則，合理確定各方權(quán)利義務(wù)，減少不必要的法律干預(yù)”，*參見前注⑨，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第131頁。使各方的關(guān)系基本平衡，而絕非僅僅偏重保護(hù)消費(fèi)者或只保護(hù)消費(fèi)者。例如，在消費(fèi)者撤回權(quán)或反悔權(quán)的問題上，部分電子商務(wù)企業(yè)和有關(guān)行業(yè)協(xié)會認(rèn)為：應(yīng)考慮中國電子商務(wù)發(fā)展的自身特點(diǎn)及發(fā)展創(chuàng)新空間，既規(guī)范市場，又要平衡消費(fèi)者與經(jīng)營者的利益關(guān)系，而撤回權(quán)制度來源于非現(xiàn)場銷售，網(wǎng)絡(luò)購物中消費(fèi)者購買前已經(jīng)通過事先搜索、比較，對商品信息有相對充分的了解，且締約行為是由消費(fèi)者而非經(jīng)營者主動發(fā)起的，再者，消費(fèi)者在締約前一般通過即時(shí)通訊方式與賣家溝通，信息披露相對充分，因此建議允許經(jīng)營者可以聲明排除適用該制度。*參見前注⑨，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第130-131頁。關(guān)于撤回權(quán)的實(shí)踐情況已基本證明，其立法模式應(yīng)采用任意性而非強(qiáng)制性的規(guī)定，小微規(guī)模商家的利益必須給予關(guān)照，商家與消費(fèi)者之間的友好關(guān)系也應(yīng)注重，換言之，從根本上講，撤回權(quán)本應(yīng)當(dāng)是合同雙方建立信任關(guān)系的一種有效的市場手段，但當(dāng)撤回權(quán)法定之后，這一制度在建立市場信任上的功效就被消除了。歸結(jié)起來，法律賦予消費(fèi)者權(quán)利絕非處于簡單的“扶弱抑強(qiáng)”，立法總是有其實(shí)質(zhì)目的的，而這一目的從來都不是處于“憐憫”，賦予某一主體權(quán)利也不只是因?yàn)槠洹叭跣　?，主要還是因?yàn)檫@種弱小影響了生產(chǎn)發(fā)展這一制約社會發(fā)展的過程，此即為對現(xiàn)實(shí)社會條件的理解與把握。

(三)“消費(fèi)者”地位確立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代在實(shí)質(zhì)上引發(fā)了消費(fèi)者地位的悄然轉(zhuǎn)變，同時(shí)也影響了消費(fèi)者的行為及其模式?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)已逐漸作為“基礎(chǔ)設(shè)施”與經(jīng)濟(jì)社會實(shí)現(xiàn)全息融合，它不再是一項(xiàng)媒介或工具，它本身就是市場，一種全新運(yùn)作原理、規(guī)則依賴的市場。營銷學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，在技術(shù)發(fā)展帶來的轉(zhuǎn)變過程中，隨著生產(chǎn)、產(chǎn)品、銷售和市場導(dǎo)向四種營銷理念的變遷，消費(fèi)者在市場中的地位和力量也由弱變強(qiáng)；經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)，用戶的傳播能力得到極大的提升，消費(fèi)者力量更容易積聚，即可以超越時(shí)間和空間的限制，在網(wǎng)絡(luò)空間中不斷聚合、裂變、重組，形成無數(shù)具有某種共同特質(zhì)的動態(tài)、開放性群體，進(jìn)而以此推動其與商家的對話與互動。這主要得益于互聯(lián)網(wǎng)賦予他們的強(qiáng)大話語權(quán)，一改既有“單向?qū)υ挿绞健倍D(zhuǎn)為“雙向交流模式”，而更重要的是，新媒體大幅提高了消費(fèi)者之間的交流能力，而這種交流能力一定程度上扭轉(zhuǎn)了原來“營/產(chǎn)—消”雙方信息不對稱的局面。

從根源上講，中國的消費(fèi)者問題還在于中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的“低成本發(fā)展模式”，*參見王寧：《消費(fèi)欲的“符號刺激”與消費(fèi)力的“結(jié)構(gòu)抑制”——中國城市普通居民消費(fèi)張力的根源與后果》，《廣東社會科學(xué)》2012年第3期。即削減企業(yè)和政府的義務(wù)性成本的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，導(dǎo)致了頻頻出現(xiàn)的劣質(zhì)產(chǎn)品、環(huán)境污染、勞動糾紛等社會問題。這些問題被認(rèn)為是必要的“代價(jià)”。同時(shí)，“低成本發(fā)展模式”也是一種生產(chǎn)者主權(quán)的市場經(jīng)濟(jì)，而非消費(fèi)者主權(quán)的市場經(jīng)濟(jì)；而在“低成本發(fā)展模式”(生產(chǎn)型社會)向“消費(fèi)型社會”的轉(zhuǎn)型過程中，中國消費(fèi)者意識到消費(fèi)者問題的結(jié)構(gòu)性來源，同時(shí)也對“社會不公”心生“怨恨”，富人致富、官員升遷的合法性與正當(dāng)性飽受質(zhì)疑，而這些質(zhì)疑在被報(bào)道的個(gè)案中得以證實(shí)，這進(jìn)一步強(qiáng)化了消費(fèi)者“仇富”、“仇官”以及“壞消息綜合癥”等社會心理。*“壞消息綜合癥”即習(xí)慣性質(zhì)疑，如中國網(wǎng)民發(fā)表負(fù)面評論的意愿超過正面評論；國家每每有新的政令通知出臺，招來的往往是一片批評之聲；在一些突發(fā)事件中，官方通報(bào)往往不能成為令人信服的定論。此外，還存在對產(chǎn)品的評論缺乏客觀態(tài)度的情況。參見陳方：《我們是不是患上了“壞消息綜合癥”？》，《中國青年報(bào)》2010年8月4日。借助于中國的政治資源，消費(fèi)者的“弱者身份”甚至可以作為武器，此時(shí)規(guī)則可以暫時(shí)被突破，讓位于“穩(wěn)定”、“和諧”等不破壞社會關(guān)系的邏輯，換言之在中國社會中并存兩套“游戲規(guī)則”，一是法律的或稱規(guī)則的；一是人情的或關(guān)系的。因此，在中國社會中，還可以看到一種“弱勢權(quán)威”的存在，即以社會地位之弱來獲得個(gè)人地位之強(qiáng)。這種看似矛盾而不可能存在的權(quán)威，往往表現(xiàn)為一個(gè)個(gè)體不以強(qiáng)者面目而是以自己是弱者為借口來導(dǎo)致強(qiáng)者對自己的順從，即在一方缺乏強(qiáng)勢時(shí)采用“一哭、二鬧、三上吊”等行動來獲得“以柔弱勝剛強(qiáng)”的效果。*參見翟學(xué)偉：《人情、面子與權(quán)力的再生產(chǎn)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2013年，第272頁。中國文化中的“關(guān)系”可以很好地解釋“弱勢權(quán)威”的形成，即單個(gè)的消費(fèi)者一般處于中國社會“偏正結(jié)構(gòu)”中的邊緣，*中國社會中“關(guān)系”的“偏正結(jié)構(gòu)”之描述，出自于漢語語法的一種構(gòu)詞方式，后者的基本含義是修飾詞與中心詞之間的特定關(guān)系，用在社會的結(jié)構(gòu)上，也就是考察邊位與中心位置的特定關(guān)系。從角色互動上看，一旦偏正結(jié)構(gòu)形成，就等于一個(gè)權(quán)威與非權(quán)威關(guān)系的建立，而權(quán)威的組成包括權(quán)力的可能性、經(jīng)濟(jì)力量、話語權(quán)、其他社會資源等。就此而言，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的結(jié)構(gòu)正好可以用“偏”、“正”來表達(dá)。參見上注，翟學(xué)偉書，第168-196頁。即缺乏權(quán)力、權(quán)威或話語權(quán)，但消費(fèi)者數(shù)量的積累和消費(fèi)者的集體行動可以重構(gòu)“偏正結(jié)構(gòu)”，使行動者處于話語權(quán)的中心。這一定程度上能夠改變消費(fèi)者對于經(jīng)營者的關(guān)系狀態(tài)。然而，也需要承認(rèn)的是，這種方式至少因?yàn)槠湟?guī)模效應(yīng)而容易產(chǎn)生不合理的要求，即可能產(chǎn)生內(nèi)訌、窩里斗、冷漠、自私、嫉妒等所謂中國式的個(gè)人主義。*參見上注，翟學(xué)偉書，第194頁，第254頁?？梢哉f，中國消費(fèi)者并不缺乏理性判斷和應(yīng)對策略，缺乏的是市場所需的規(guī)則意識，他們有成為能動者的足夠權(quán)威。

四、重識消法上的“消費(fèi)者”地位

“消費(fèi)者”的地位認(rèn)識與人像重塑一定程度上推翻了消法既已確立的內(nèi)在邏輯，而事實(shí)上，越來越多的研究表明這一內(nèi)在邏輯的局限性，即不僅忽略了市場整體視角下消費(fèi)者與經(jīng)營者之間“關(guān)系”的處理；還忽視了消費(fèi)者本身的力量所在。應(yīng)讓消費(fèi)者充分、可持續(xù)地參與市場秩序的治理。這就需要重構(gòu)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的理念與方式，不再將消費(fèi)者視為被特殊保護(hù)的“客體”，而是將其視為能動的、能夠參與并影響市場的“主體”，此即“從受害者到治理者的嬗變”，*張永忠：《消費(fèi)者主體地位的理論反思與制度重塑》，《法商研究》2009年第3期。而“只有當(dāng)消費(fèi)者能夠采取有效的集體行動，能使經(jīng)營者聽取他們呼聲強(qiáng)有力時(shí)，消費(fèi)者才能真正進(jìn)入伙伴的角色”。*參見謝曉堯：《消費(fèi)者：人的法律形塑與制度價(jià)值》，《中國法學(xué)》2003年第3期。由此而需要增設(shè)、修正或調(diào)整的法律規(guī)定，是消法的重心與具體保護(hù)措施，例如援助消費(fèi)者自立以增強(qiáng)其自我保護(hù)意識；設(shè)定消費(fèi)者的義務(wù)與責(zé)任以彌補(bǔ)其主體性迷失；關(guān)注消費(fèi)者受教育權(quán)、結(jié)社權(quán)、監(jiān)督權(quán)等重要權(quán)利的理論與實(shí)踐；注意和反思相關(guān)法律及司法對消費(fèi)者的引入之限制。

(一)重提消費(fèi)者義務(wù)、責(zé)任

在消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)權(quán)話語之下，消費(fèi)者的義務(wù)與責(zé)任的重要性未得到彰顯和重視，盡管我國較早的研究已提及消費(fèi)者的自我保護(hù)意識和文明消費(fèi)者形象的樹立，但在“弱勢”形象的過渡渲染之下，消費(fèi)者相關(guān)法律的制度設(shè)計(jì)便偏重了其權(quán)利的賦予和創(chuàng)設(shè)。一般而言，這種思維和理念的轉(zhuǎn)變需要一個(gè)認(rèn)識和再認(rèn)識的長期過程。例如在日本，勞動者和消費(fèi)者最初都是被當(dāng)作保護(hù)的對象看待的，因此，所討論的內(nèi)容主要集中在對勞動時(shí)間的規(guī)制和工傷補(bǔ)償，以及對安全性和標(biāo)識方面的規(guī)制。隨著時(shí)間的推移，將勞動者和消費(fèi)者看作契約的當(dāng)事人，在承認(rèn)其自律的同時(shí)給予一定的援助的觀點(diǎn)逐漸占據(jù)了主流地位。*參見[日]大村敦志：《日本民法改正中的消費(fèi)者法問題》，渠遙譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第十三卷)，法律出版社2014年版，第16頁。因?yàn)槿毡镜牧⒎ㄕ甙l(fā)現(xiàn)，就消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)而言，不管國家在食品安全、產(chǎn)品標(biāo)識上做多大的努力，但最終做出決策的是消費(fèi)者自己，而政府無力關(guān)照到每一個(gè)消費(fèi)者，也不能代替消費(fèi)者做出決策。因此，日本在2004年修改消法時(shí)改稱其為《消費(fèi)者基本法》，確立“消費(fèi)者自立”為其基本理念，這同時(shí)意味著要增設(shè)消費(fèi)者的義務(wù)與責(zé)任。對消費(fèi)者責(zé)任與義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，一方面是重塑其“主體性”或主體地位，即彌補(bǔ)與權(quán)利對應(yīng)的消費(fèi)者社會性負(fù)擔(dān)；*參見李國強(qiáng)：《論消費(fèi)者的民事主體定位與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理念的解釋》，載同上注，渠濤主編書，第33頁。另一方面則在于更好地激勵(lì)消費(fèi)者保護(hù)自身權(quán)益。比如“如賦予經(jīng)營者的強(qiáng)制說明義務(wù)有助于在短期內(nèi)改變消費(fèi)者處于信息劣勢的狀態(tài)，但不能激勵(lì)消費(fèi)者運(yùn)用自身力量改變信息劣勢……消費(fèi)者的適度的信息責(zé)任則更能促進(jìn)交易公平，同時(shí)又能使社會總的交易成本降低”，*參見應(yīng)飛虎：《論經(jīng)濟(jì)法視野中的弱勢群體——以消費(fèi)者等為對象的考察》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版)》2007年第3期。因此，對消費(fèi)者規(guī)定義務(wù)和責(zé)任，是為了消費(fèi)者的長遠(yuǎn)利益而對其短期消費(fèi)決策行為進(jìn)行矯正，以促使消費(fèi)者的消費(fèi)決策更趨理性。概言之，單一強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的時(shí)代結(jié)束了，代之而來的，是“消費(fèi)者責(zé)任的時(shí)代”、“自我責(zé)任的時(shí)代”。*[日]鈴木深雪：《消費(fèi)生活論——消費(fèi)者政策》，田桓等譯，中國社會科學(xué)出版社2004年版，第57頁。

消費(fèi)活動是一種經(jīng)濟(jì)行為，同時(shí)也是一種具有外部性的社會行動，消費(fèi)正逐漸變得更加具有公共的內(nèi)涵，其既關(guān)涉?zhèn)€人利益，也是公共利益和觀點(diǎn)的表達(dá)，因而消費(fèi)什么、如何消費(fèi)的公共性活動都在消費(fèi)者“用腳投票”過程中潛在地決定了什么樣的社會關(guān)系與消費(fèi)環(huán)境。正是在此種意義上，各國的消費(fèi)者保護(hù)政策逐漸出現(xiàn)對消費(fèi)者義務(wù)、責(zé)任予以強(qiáng)化的趨勢，當(dāng)然，這并不意味著要減損或否定消費(fèi)者的應(yīng)有權(quán)利。就目前所明確主張的消費(fèi)者責(zé)任內(nèi)容而言，其一般主要是：消費(fèi)者對靠自己的自由判斷所采取的行動、所進(jìn)行的選擇必須負(fù)責(zé)；選用商品時(shí)保持警惕的責(zé)任、主動參與交易并確保自己獲得公平交易的責(zé)任、關(guān)注自己的消費(fèi)行為會對他人(特別是弱者)造成影響的社會責(zé)任、認(rèn)識消費(fèi)行為對環(huán)境影響的責(zé)任、消費(fèi)者之間團(tuán)結(jié)并維護(hù)消費(fèi)者自己利益的責(zé)任；*這五項(xiàng)責(zé)任由消費(fèi)者運(yùn)動的國際協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)“國際消費(fèi)者組織聯(lián)盟”(Consumers International, 簡稱CI，1995年之前稱International Organization Consumer Union)在1979年提出。參見孫穎：《消費(fèi)者保護(hù)法律體系研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第16頁。注重由10個(gè)R組成的消費(fèi)活動之每一環(huán)節(jié)，即閱讀、反應(yīng)、記錄、糾正、審查、再考慮、依靠、解決、抵制、接力；掌握充足的消費(fèi)資料、小心謹(jǐn)慎作出購買決定、審慎考慮欠周詳?shù)臎Q定可能引致的嚴(yán)重后果以及履行個(gè)人決定所帶來的合理責(zé)任。除了上述以“責(zé)任”之名明確的消費(fèi)者義務(wù)外，還存在著其他表述，如日本《消費(fèi)者基本法》中規(guī)定的消費(fèi)者義務(wù)：消費(fèi)者必須努力掌握必要的知識，收集必要的信息并且采取合理自主的行為；必須努力關(guān)注環(huán)境保護(hù)及對知識產(chǎn)權(quán)的適當(dāng)保護(hù)。《消法》第13條第2款亦有類似的表達(dá)：消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)努力掌握所需商品或者服務(wù)的知識和使用技能，正確使用商品，提高自我保護(hù)意識。《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第9條則明確規(guī)定了消費(fèi)者有四項(xiàng)義務(wù)：應(yīng)當(dāng)尊重經(jīng)營者的勞動和合法權(quán)益，挑選商品時(shí)應(yīng)當(dāng)愛護(hù)商品，應(yīng)當(dāng)遵守營業(yè)服務(wù)秩序，投訴、舉報(bào)應(yīng)當(dāng)真實(shí)、客觀。此外，誠實(shí)信用原則也被認(rèn)為是消費(fèi)者的義務(wù)之源。

上述內(nèi)容表明，消費(fèi)者的責(zé)任、義務(wù)應(yīng)是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)語境中不可或缺的內(nèi)容之一，并且對消費(fèi)者責(zé)任、義務(wù)的研究并不以消費(fèi)者權(quán)益得到充分保護(hù)為必要條件。就目前而言，有關(guān)研究的理論與實(shí)踐的推進(jìn)尚顯粗疏，其進(jìn)一步拓展還需要包括信息披露制度在內(nèi)的配套制度建立和完善。當(dāng)然，更為重要的是，由這些研究而推動的消法在“消費(fèi)者”概念、消法運(yùn)作的內(nèi)在機(jī)理、消費(fèi)者相關(guān)法的法律體系、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)研究的重點(diǎn)等內(nèi)容的重新確立。

(二)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的研究轉(zhuǎn)向

整體而言，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的政府執(zhí)法資源、學(xué)術(shù)資源過多地集中于“知假買假者是否為消費(fèi)者”、“知情權(quán)”、“選擇權(quán)”、“撤回權(quán)”“金融消費(fèi)者”等問題，而對于其他學(xué)術(shù)“冷門”或沒有立竿見影之效的方向著力甚少，如筆者前面提到的消費(fèi)者義務(wù)與責(zé)任、已為《消法》所確認(rèn)的監(jiān)督權(quán)(第15條)和結(jié)社權(quán)(第12條)以及該法中語焉不詳?shù)延兴磉_(dá)的消費(fèi)者教育(第13條)。當(dāng)然，還有如爭議解決途徑與效率、小額訴訟、公益訴訟等內(nèi)容。除了對消費(fèi)者保護(hù)問題關(guān)注和研究重點(diǎn)偏差之外，對既有的關(guān)注和研究領(lǐng)域，研究者立論和分析基礎(chǔ)也較為表層和簡單化。例如，消費(fèi)者教育是一種信息供給制度，其功能則可以是多維度的：其一，直接增加消費(fèi)者消費(fèi)與維權(quán)知識，提高其決策能力和談判能力；其二，在正確決策的基礎(chǔ)之上，防止“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生；其三，更宏觀的意義上，在強(qiáng)化消費(fèi)者主權(quán)意識的同時(shí)，也可以減輕執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法壓力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)市場秩序及其良性發(fā)展。我國消法對消費(fèi)者有獲得消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面知識的權(quán)利之規(guī)定，不僅缺乏關(guān)注，更缺乏有效的實(shí)踐。再如，既有的關(guān)于諸多權(quán)利與制度的研究，都是建立在消費(fèi)者具備一定判斷與決策能力的基礎(chǔ)之上的，撤回權(quán)、知情權(quán)與信息披露義務(wù)強(qiáng)化的研究尤其如此。事實(shí)上，消費(fèi)者往往因缺乏對冗余信息的過濾能力而最終無法做出更優(yōu)的決策，*參見馬輝：《從信息不對稱向決策瑕疵矯正的弱者保護(hù)路徑變遷——基于對信息披露、撤回權(quán)與投資者適當(dāng)性的考察》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》，法律出版社2014年版，第100頁。由此而引發(fā)的，可能是走向不恰當(dāng)?shù)臋?quán)利傾斜性配置、政府權(quán)力的不當(dāng)介入以及不合理的“家長制”或“父愛主義”，此類市場中資源的錯(cuò)配會遏制決策者個(gè)人的理性成長，這就是舍本逐末了。

(三)相鄰法律中消費(fèi)者的引入與限制

如前所述，我國《廣告法》、我國《商標(biāo)法》、我國《反不正當(dāng)競爭法》、我國《反壟斷法》、我國《食品安全法》、我國《價(jià)格法》、我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》等均將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)定為其立法目的之一，制度內(nèi)容直接涉及消費(fèi)者的也較多，但到目前為止仍然沒有正面和直接地對“消費(fèi)者”概念范圍予以界定。此外，還存在著不以“消費(fèi)者”名義表現(xiàn)，但也歸于消費(fèi)者保護(hù)名目下討論的法律，如我國《證券法》中的“投資者”方面的規(guī)定、我國《保險(xiǎn)法》中的“保險(xiǎn)活動當(dāng)事人”方面的規(guī)定。問題在于，這些相鄰法律文本中的“消費(fèi)者”是沿用《消法》，還是單獨(dú)重新界定，或者是可以無需界定。一直以來，包括但不限于上述列舉諸法在內(nèi)的法律圍繞《消法》這一中心，共同構(gòu)成消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法體系，雖以“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”為共同、核心內(nèi)容，卻未出現(xiàn)“消費(fèi)者”的合理界定。盡管日本《消費(fèi)者基本法》也未對“消費(fèi)者”作出界定，但其“消費(fèi)者”的具體范圍由特別法專門確定，如日本《消費(fèi)者合同法》中的“消費(fèi)者”為“經(jīng)營事業(yè)目的之外締結(jié)合同的個(gè)人當(dāng)事人”，日本《消費(fèi)者安全法》中的“消費(fèi)者”為“從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)及其他事業(yè)之外的個(gè)人”。*參見前注⑨，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第349頁。與日本消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法的“形式”體系不同，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法的體系更偏重其實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，而其聯(lián)結(jié)點(diǎn)即為“消費(fèi)者權(quán)益”，因此我國尚不能突破各項(xiàng)立法統(tǒng)一界定“消費(fèi)者”的內(nèi)在要求。就概念同一性、邏輯自洽性、內(nèi)部一致性等立法體系的基本要求而言，“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”的立法體系應(yīng)當(dāng)保持“消費(fèi)者”概念、法律形象的同一性，然而，我國《消法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(征求意見稿)》沒有明確“消費(fèi)者”的概念與范圍，也沒有對“消費(fèi)者”法律形象予以說明，僅以“為生活需要消費(fèi)”作出限定。但這一限定在我國《廣告法》中并不成立，廣告活動的受眾(我國《廣告法》中也稱為“消費(fèi)者”)除了生活性消費(fèi)者之外，生產(chǎn)性消費(fèi)者也在其中，這表明我國《廣告法》中“消費(fèi)者”的概念內(nèi)涵與范圍不同于《消法》；再者，我國《廣告法》中也不存在消費(fèi)者的“強(qiáng)、弱”之分。相比較而言，我國《反壟斷法》中的“消費(fèi)者”、我國《證券法》中的“投資者”除了在概念界定上需要突破外，其對“消費(fèi)者”法律形象設(shè)定基本為“弱勢”或缺乏決策的意志力、能力。這些內(nèi)在的不一致性使得《消法》無法統(tǒng)領(lǐng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)法律，因而未能捍衛(wèi)其在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題上的基礎(chǔ)地位，這也一定程度上能夠解釋為何《消法》的制度績效偏低。

上述論證表明，相關(guān)法律中“消費(fèi)者”的概念與范圍尚需重新厘定，而關(guān)鍵在于對“消費(fèi)者”及其地位的認(rèn)識，這關(guān)系到法律體系內(nèi)部的周延，也關(guān)涉法律的有效適用。事實(shí)上，我國立法對“消費(fèi)者”要素的注重也逐漸在司法過程中得以體現(xiàn)，然而“消費(fèi)者”在司法裁判中的作用及其局限性應(yīng)予以反思。以我國《反不正當(dāng)競爭法》、我國《商標(biāo)法》中市場混淆行為的司法認(rèn)定為例，《反不正當(dāng)競爭法(送審稿)》第5條將市場混淆定義為“使相關(guān)公眾對商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者存在特定聯(lián)系產(chǎn)生誤認(rèn)”。*需要說明的是，相關(guān)公眾的范圍當(dāng)然不只限于消費(fèi)者，但消費(fèi)者無疑是最重要的“相關(guān)公眾”。同時(shí)，為削弱淡化規(guī)則可能帶來利益對抗的尖銳化，司法機(jī)構(gòu)在更多的時(shí)候傾向于將“混淆”作為淡化適用的前提。然而，混淆是一種主觀認(rèn)知，應(yīng)如何認(rèn)定混淆呢？如人們所知，商品/商標(biāo)是否混淆與市場、消費(fèi)者密切相關(guān)，即有賴于“消費(fèi)者”的認(rèn)識和判斷，因此有觀點(diǎn)主張?jiān)诨煜乃痉ㄕJ(rèn)定過程中引入“消費(fèi)者調(diào)查實(shí)驗(yàn)”或“消費(fèi)者調(diào)查”，*參見謝曉堯、陳賢凱：《商標(biāo)混淆的科學(xué)測度——調(diào)查實(shí)驗(yàn)方法在司法中的運(yùn)用》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)》2013年第5期；姚鶴徽：《論商標(biāo)侵權(quán)判定中的消費(fèi)者調(diào)查》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期。即通過調(diào)查并獲得消費(fèi)者的心理認(rèn)知狀況，而后評判是否對消費(fèi)者造成混淆或誤認(rèn)。筆者在此暫且不考慮消費(fèi)者調(diào)查自身存在的弊端，如消費(fèi)者調(diào)查并非屬于確定無疑的證據(jù)、目前尚無公認(rèn)的科學(xué)調(diào)查方法以及高額調(diào)查成本，而是嘗試思考在中國語境之下此種路徑是否具備可行性。筆者認(rèn)為，這需要結(jié)合中國消費(fèi)者的心理特征與“山寨文化”現(xiàn)象予以分析。一般認(rèn)為，山寨產(chǎn)品(Whitebox Product)經(jīng)由模仿而來，企圖通過混淆實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者的誤導(dǎo)。社會學(xué)研究結(jié)論表明，中國山寨消費(fèi)是全球消費(fèi)中底層消費(fèi)者的一種本能反抗，消費(fèi)者往往主動選擇購買山寨商品，其目的在于反抗消費(fèi)社會中的“符號虛偽與霸權(quán)”，也就是說，此處基本不存在混淆或誤認(rèn)的問題，引入“消費(fèi)者調(diào)查”的基礎(chǔ)即已喪失。從另一角度看，受收入水平的限制，廣大消費(fèi)者的消費(fèi)欲與消費(fèi)購買力之間出現(xiàn)失衡，因而消費(fèi)者變得“喜歡”購買“假貨”，*參見劉遠(yuǎn)舉：《中國人為什么愛買假貨？》，http://cul.qq.com/a/20151201/041203.htm，2016年8月16日訪問。以致于信息不對稱市場形成并惡化，嚴(yán)重?fù)p及市場經(jīng)濟(jì)秩序。概言之，在此種經(jīng)濟(jì)、社會、文化與倫理情境之下，消費(fèi)者已足夠“精明”，以消費(fèi)者是否混淆為判斷標(biāo)準(zhǔn)并不合適，而需要相關(guān)制度(例如對假貨的直接管理制度)。

五、結(jié) 語

《消法》修訂時(shí)未明確“消費(fèi)者”概念，司法中的認(rèn)定亦不統(tǒng)一。由此引起“消費(fèi)者”的范圍、保護(hù)程度與方式、“消費(fèi)者”在其他市場秩序法中的功能與作用發(fā)揮等問題均難以明確，而問題解決的基本方向在于反思一直以來關(guān)于“消費(fèi)者”弱勢、弱者的基本判斷，厘清對“消費(fèi)者”及其地位的認(rèn)識。

目前，關(guān)于“消費(fèi)者”的概念與范圍、消法的內(nèi)在邏輯與價(jià)值取向等基礎(chǔ)研究存在著較為明顯的分歧，陷入“知假買假”問題討論的困境。其問題的根源在于“消費(fèi)者”概念的承繼和消費(fèi)者弱勢地位的前見，集中體現(xiàn)在未能樹立明確的“消費(fèi)者”法律形象。事實(shí)上，“理性”仍應(yīng)當(dāng)是“消費(fèi)者”人像的基本假設(shè)，這些假設(shè)在當(dāng)下的信息經(jīng)濟(jì)時(shí)代更顯穩(wěn)固，且基于理性假設(shè)，人們能夠梳理出消法內(nèi)部的清晰邏輯，重新確立對消法內(nèi)部及其與外部關(guān)系的認(rèn)識，并以此進(jìn)一步指導(dǎo)消法發(fā)展、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的拓展方向。應(yīng)當(dāng)重視消費(fèi)者的義務(wù)和責(zé)任，而消費(fèi)者權(quán)利中的受教育權(quán)、結(jié)社權(quán)、監(jiān)督權(quán)等諸權(quán)利亦應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄獾膶W(xué)術(shù)資源配置。此外，也應(yīng)意識到“消費(fèi)者”在司法適用中發(fā)揮的作用及其限度。概言之，關(guān)于消法的諸項(xiàng)研究可以在“消費(fèi)者”地位得到明確之后有序推進(jìn)。

(責(zé)任編輯：江 鍇)

甘強(qiáng)，吉林大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，西南政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。

DF529

A

1005-9512-(2016)12-0113-11