馮 輝

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京100029)

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緊張與調(diào)和：作為經(jīng)濟法基本原則的社會利益最大化和實質(zhì)公平*
——基于相關(guān)法律文本和問題的分析

馮 輝

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京100029)

社會利益最大化和實質(zhì)公平經(jīng)常被并列為經(jīng)濟法的基本原則，而在房屋征收補償、公共安全衛(wèi)生應(yīng)急補償、養(yǎng)老保險改革、勞動者權(quán)益保護、經(jīng)營者公共義務(wù)等問題上，社會利益最大化和實質(zhì)公平之間卻屢屢表現(xiàn)出明顯的緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系既源自二者在理論邏輯上的分野和特殊性，也受到經(jīng)濟法的公私融合屬性、經(jīng)濟與社會復(fù)雜化及高風(fēng)險化等宏觀環(huán)境的影響，且與政府尚缺乏平衡治理、精準(zhǔn)治理之理念和能力密切相關(guān)。只有充分調(diào)和社會利益最大化原則和實質(zhì)公平原則，才能有效解決轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟與社會改革中的諸多難題。政府應(yīng)正確認(rèn)識二者對于治理的判準(zhǔn)價值，促進(jìn)平衡、精準(zhǔn)的治理理念和誠信、溝通的社會共識；強化立法及決策的科學(xué)性、民主性，完善立法及決策程序；加強對立法、執(zhí)法與司法的問責(zé)，敢于并善于糾錯；加強公共產(chǎn)品供給的意識與能力，強化對市場主體的激勵，運用市場工具增強治理能力。

社會利益最大化；實質(zhì)公平；公私融合；平衡治理；精準(zhǔn)治理

社會利益最大化和實質(zhì)公平，是我國經(jīng)濟法教材和論著中已基本成為共識的兩項經(jīng)濟法基本原則。*參見史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》(第2版)，法律出版社2008年版，第153-164頁；王全興：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究》，中國檢察出版社2002年版，第283-300頁；張守文：《經(jīng)濟法基本原則的確立》，《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第2期；魯籬：《經(jīng)濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期；劉水林：《經(jīng)濟法基本原則的經(jīng)濟學(xué)與法哲學(xué)解釋》，《法商研究》1998年第5期；錢玉林：《經(jīng)濟法基本原則之新探》，《法學(xué)》1995年第1期。但與其他部門法基本原則不同的是，*②比如民法的基本原則一般包括平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則等。參見魏振瀛主編：《民法》(第6版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第19頁-29頁。行政法的基本原則一般包括依法行政、尊重和保障人權(quán)、越權(quán)無效、信賴保護、比例原則等。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第6版)，北京大學(xué)出版社2015年版，第27-55頁。這些并列的法律原則之間基本上是并行不悖、相輔相成的關(guān)系。這兩項并列的基本原則之間不僅存在理論和邏輯上的分野和特殊性，在實踐中更屢屢表現(xiàn)出明顯的緊張關(guān)系。*社會利益最大化和實質(zhì)公平，本身均是可行和可實現(xiàn)的法律原則。二者之間的緊張關(guān)系，盡管部分源于各自邏輯結(jié)構(gòu)的不同所導(dǎo)致的分野和特殊性，但更多還是因為在具體的實踐問題上基于各種外在和客觀的原因而發(fā)生的不一致，二者之間應(yīng)當(dāng)也可以實現(xiàn)調(diào)和。這與截然對立的沖突、矛盾是不同的，因此筆者于本文中用“緊張”來形容社會利益最大化和實質(zhì)公平之間的這種關(guān)系。這既體現(xiàn)出經(jīng)濟法基本原則的特殊性，也展現(xiàn)出這一問題研究的實際意義。筆者于本文中擬以若干法律文本和實踐問題為分析對象，論述社會利益最大化和實質(zhì)公平緊張關(guān)系的表現(xiàn)和成因，并從完善政府治理的角度提出相應(yīng)的調(diào)和路徑。

一、社會利益最大化和實質(zhì)公平的緊張：文本與實踐

社會利益最大化，也稱社會整體利益或社會本位，其要點是強調(diào)經(jīng)濟法的目標(biāo)在于實現(xiàn)整體、全局而非個別、局部的利益，因此使經(jīng)濟法不同于以個人利益或國家利益最大化為目標(biāo)的其他部門法。*參見史際春、李青山：《論經(jīng)濟法的理念》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2003年第2期；蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經(jīng)濟法基石范疇解讀》，《法律科學(xué)》2005年第1期；單飛躍：《公共經(jīng)濟法：經(jīng)濟法的本質(zhì)解釋——兼與李曙光〈經(jīng)濟法詞義解釋與理論研究的重心〉一文商榷》，《政法論壇》2006年第3期；盧代富：《經(jīng)濟法對社會整體利益的維護》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。實質(zhì)公平，也稱實質(zhì)正義，與形式公平、形式正義不同，實質(zhì)公平強調(diào)經(jīng)濟法“根據(jù)主體身份的差異來決定利益和責(zé)任的分配,從而達(dá)到結(jié)果的平等”，*薛克鵬：《經(jīng)濟法的實質(zhì)正義觀及其實現(xiàn)》，《北方法學(xué)》2008年第1期。因此也使經(jīng)濟法不同于以平等交易或平等對待為核心的其他部門法。即使從字面意思而言，也能發(fā)現(xiàn)二者之間存在沖突的可能，因為前者重在整體，而后者重在個別，二者發(fā)生交叉時如何抉擇或分配必然成為難題。對于這一內(nèi)生性的問題，一些學(xué)者采取了理想化的折衷模式：“經(jīng)濟法所體現(xiàn)和維護的社會整體利益的實現(xiàn)，有賴于個體利益的最大化、普遍化和持續(xù)化以及相應(yīng)制度的構(gòu)建”；*同前注④，蔣悟真、李晟文。“公共所產(chǎn)生的利益必須使社會成員普遍受益和持續(xù)受益,公共不應(yīng)當(dāng)造成公共體與個體之間的劇烈利益沖突和利益對抗”。*同前注④，單飛躍文。作為理想和目標(biāo)，這樣的折衷當(dāng)然順理成章，但理想和目標(biāo)卻無法自動成為方法和措施，無法回答實踐中二者關(guān)系緊張時如何抉擇或分配才能實現(xiàn)這種可欲的理想和目標(biāo)。此外，已有的研究主要關(guān)注的是追求社會利益最大化的立法、公共政策會壓制實質(zhì)公平，卻忽視了有些追求實質(zhì)公平的立法、公共政策也會損害社會利益最大化。以下筆者以具體的法律文本和實踐問題為例，闡述社會利益最大化和實質(zhì)公平之間緊張關(guān)系的具體表現(xiàn)。

(一)房屋征收補償

2011年國務(wù)院發(fā)布《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱：新《條例》)廢止了此前實施的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱：舊《拆遷條例》)，對房屋征收與補償作出了新的規(guī)定。從征收的角度而言，“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要”進(jìn)行征收顯然符合社會利益最大化原則，但是對拆遷戶的補償卻涉及實質(zhì)公平。造成二者緊張關(guān)系的關(guān)鍵原因在于此時征收這種基于公共利益的行為需要融入交易因素，而補償這種交易行為又必須置于公共利益的框架下予以考量。*參見馮玉軍：《權(quán)力、權(quán)利和利益的博弈——我國當(dāng)前城市房屋拆遷問題的法律與經(jīng)濟分析》，《中國法學(xué)》2007年第4期。盡管城市房屋征收的法律依據(jù)改變了，但問題的本質(zhì)并沒有改變，大部分“釘子戶”或“強拆”等爭議也皆源于此。舊《拆遷條例》被普遍詬病為犧牲實質(zhì)公平而追求社會整體利益，為此，新《條例》對強拆進(jìn)行了限制，如規(guī)定“被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行”，以及“任何單位和個人不得采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷”，并且在補償標(biāo)準(zhǔn)、異議程序上顯示出了明顯的進(jìn)步。然而，這一切并未解決征收的實體條件即公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)和實踐表達(dá)問題，導(dǎo)致征收被等同于與房屋所有人的市場交易。在拆遷的特定語境下，這種向?qū)嵸|(zhì)公平傾斜的做法盡管為新《條例》贏得了一些贊譽，但在實踐中其效果卻取決于政府補償?shù)呢斄Γ⑶疫€產(chǎn)生了房屋所有人攀比、毀約、抬高房價等副作用，“釘子戶”問題在一些地區(qū)甚至更加嚴(yán)重。

(二)公共安全衛(wèi)生應(yīng)急補償

此處的公共安全衛(wèi)生應(yīng)急補償主要是指為了應(yīng)對禽流感引發(fā)的公共安全衛(wèi)生突發(fā)事件，為了切實保證撲殺、強制免疫等應(yīng)急管理措施的效果，由政府出資對養(yǎng)殖戶予以補償。2004年國務(wù)院為應(yīng)對H5N1禽流感發(fā)布《高致病性禽流感防治經(jīng)費管理暫行辦法》和《全國高致病性禽流感應(yīng)急預(yù)案》，規(guī)定在疫點內(nèi)(病禽所在禽場、戶或其他有關(guān)屠宰、經(jīng)營單位，散養(yǎng)的則為病禽所在自然村)撲殺所有禽只；在疫區(qū)內(nèi)(以疫點為中心的半徑3公里內(nèi)的區(qū)域)撲殺疫區(qū)內(nèi)所有禽類并關(guān)閉禽類產(chǎn)品交易市場。因撲殺禽只而導(dǎo)致的損害適用行政補償。自此行政補償即成為禽流感善后工作的固定組成部分。根據(jù)上述規(guī)定形成的補償標(biāo)準(zhǔn)是：經(jīng)費納入各級預(yù)算，撲殺病禽給予合理補貼，強制免疫費用由國家負(fù)擔(dān)，所需資金由中央和地方分擔(dān)。撲殺補助標(biāo)準(zhǔn)為每只補助10元，對不同禽類和幼禽、成禽的補助可有所區(qū)別。中央對東、中、西部地區(qū)分別補助20%、50%、80%，地方相應(yīng)負(fù)擔(dān)80%、50%、20%。撲殺補償被廣泛應(yīng)用于禽流感應(yīng)急治理，包括2013年出現(xiàn)的H7N9禽流感。強制撲殺顯然是基于社會利益最大化而作出的具體行政行為，鑒于禽流感的易傳播性與致命性，撲殺對于緊急狀態(tài)下的社會利益保護具有極重要的意義。撲殺將給養(yǎng)殖戶(特別是尚未發(fā)現(xiàn)疫情的養(yǎng)殖戶)帶來重大的經(jīng)濟損失，但撲殺無法由政府完成，只能依靠養(yǎng)殖戶主動撲殺，這導(dǎo)致?lián)錃⒀a償成為應(yīng)急措施效果的最重要保證。隨著家禽養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)的市場化與規(guī)?；瑩錃︷B(yǎng)殖戶的損害也越來越大，前述規(guī)定的補償額明顯低于養(yǎng)殖戶的經(jīng)濟損失，屢屢激起養(yǎng)殖戶不滿，成為應(yīng)急管理的巨大隱患。盡管有些地方在財力允許的情況下也實施了市場補償或接近市場標(biāo)準(zhǔn)的補償，但與養(yǎng)殖戶要求的全面補償相比仍有較大差距。公共安全衛(wèi)生的突發(fā)性、政府客觀上有限的補償財力均不能成為忽視實質(zhì)公平的理由，此時補償問題的實質(zhì)公平對于公共安全衛(wèi)生的維護具有至關(guān)重要的影響，不能有絲毫的僥幸心理。

(三)養(yǎng)老保險改革

養(yǎng)老保險改革的一大爭議，是多軌制養(yǎng)老保險如何改革的問題。公務(wù)員、事業(yè)單位、城鎮(zhèn)職工、城鎮(zhèn)居民、農(nóng)村居民等多軌制養(yǎng)老保險格局的形成，既受制于歷史的因素，也立足于現(xiàn)實的考慮。對公務(wù)員和事業(yè)單位長期以來采取優(yōu)惠待遇，有“暗補”其實際收入、體現(xiàn)實質(zhì)公平的考量；在深度不夠的情況下鋪開廣度、實現(xiàn)養(yǎng)老保險全覆蓋，則是基于社會利益最大化的布局。不過，對公務(wù)員、事業(yè)單位的傾斜，事實上形成了對其他社會成員的實質(zhì)不公平；為追求廣度而犧牲保險能力，這種追求社會利益最大化的實際效果也備受爭議。2015年國務(wù)院發(fā)布《機關(guān)事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險制度改革的決定》，提出“以增強公平性、適應(yīng)流動性、保證可持續(xù)性為重點，改革現(xiàn)行機關(guān)事業(yè)單位工作人員退休保障制度，逐步建立獨立于機關(guān)事業(yè)單位之外、資金來源多渠道、保障方式多層次、管理服務(wù)社會化的養(yǎng)老保險體系”。養(yǎng)老保險的未來改革思路還是以“增量換存量”，堅持“老人老辦法、中人中辦法、新人新辦法”，最大程度地實現(xiàn)社會利益最大化與實質(zhì)公平的調(diào)和，其效果則取決于對“存量”的改革是否能夠凝聚社會共識，以及政府在“增量”上能否創(chuàng)造出足夠的支付能力。*參見鄭秉文：《中國社?！八槠贫取蔽：εc“碎片化”沖動探源》，《甘肅社會科學(xué)》2009年第3期。

(四)勞動者權(quán)益保護

勞動者權(quán)益保護的出發(fā)點是將其定位于弱勢群體，采取傾斜性的保護模式，即賦予勞動者以傾斜性的權(quán)利、對用人單位和用工單位則課以傾斜性的義務(wù)。這種保護模式的出發(fā)點固然是為了追求對弱勢群體的實質(zhì)公平，但在用工已經(jīng)充分市場化、勞動者的福利最終依靠用人單位與用工單位提供就業(yè)機會的情況下，法律對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的大規(guī)模強制干預(yù)會打亂當(dāng)事人對規(guī)則和行為的預(yù)期，從而減少供給，最終影響包括勞動者在內(nèi)的所有群體的福利。比如對于勞務(wù)派遣法律關(guān)系中通常被視為弱勢群體的派遣工，2008年頒布的我國《勞動合同法》規(guī)定“勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這一規(guī)定表面上增加了派遣工獲得賠償?shù)臋C會，但由于派遣協(xié)議完成后用工單位已無義務(wù)也無能力再保護派遣工權(quán)益，這種傾斜性的保護不合理地加重了用工單位的責(zé)任，也導(dǎo)致整個勞務(wù)派遣行業(yè)受到不合理的干擾。這屬于典型的過分追求實質(zhì)公平而損害社會利益最大化的例證。*參見鄭尚元：《勞務(wù)派遣用工管制與放松之平衡——兼析〈勞動合同法〉第58條第2款》，《法學(xué)》2014年第7期。好在全國人大常委會于2013年將該條修改為“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，才化解了這個難題。但類似問題在該法中還有不少，需要立法者及時、系統(tǒng)地糾錯，回應(yīng)市場和社會的實際需求。

(五)經(jīng)營者的公共義務(wù)

出于傾斜性保護消費者這一弱勢群體的考慮，我國《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱：《消法》)、我國《食品安全法》對經(jīng)營者規(guī)定了很多傾斜性的義務(wù)，旨在加重經(jīng)營者的責(zé)任。除了筆者前面提及的這些追求實質(zhì)公平的義務(wù)和責(zé)任若過度使用可能會阻卻有效供給，從而最終減少消費者福利之外，這兩部法律還給經(jīng)營者增設(shè)了很多公共義務(wù)，也就是與具體的消費和交易關(guān)聯(lián)不大，主要涉及公共安全和利益的義務(wù)?！断ā返?9條規(guī)定：“經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失?！蔽覈妒称钒踩ā返?2條規(guī)定：“國家建立食品安全全程追溯制度。食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定，建立食品安全追溯體系，保證食品可追溯?！甭男行畔踩x務(wù)和質(zhì)量追溯義務(wù)的投入大、周期長、不確定風(fēng)險多而回報慢，且收益往往無法特定化，整個市場和消費者才是真正的受益者，所以這些義務(wù)具有鮮明的公共義務(wù)特征，應(yīng)當(dāng)由政府投入或者資助經(jīng)營者投入。而目前的做法是以社會利益最大化為名導(dǎo)致懶政、怠政，強行增加經(jīng)營者的公共義務(wù)，卻忽略了對經(jīng)營者的實質(zhì)公平，最終也損害了社會利益最大化的效果。

(六)小結(jié)

以上筆者圍繞房屋征收補償、公共安全衛(wèi)生應(yīng)急補償、養(yǎng)老保險改革、勞動者權(quán)益保護、經(jīng)營者公共義務(wù)等問題，分析了社會利益最大化與實質(zhì)公平在文本和實踐中屢屢出現(xiàn)的緊張關(guān)系。盡管這些問題并不一定能被確定地歸為某個部門法的問題，產(chǎn)生的原因也比較復(fù)雜，但以社會利益最大化與實質(zhì)公平的緊張關(guān)系為角度加以分析，方能洞察這些問題背后的深層次癥結(jié)。

二、社會利益最大化原則和實質(zhì)公平原則的緊張關(guān)系之成因分析

(一)社會利益最大化原則和實質(zhì)公平原則在理論邏輯上的分野和特殊性

社會利益最大化作為一項法律原則，從內(nèi)涵來看，其基本立場是從整體、全局的視野出發(fā)，為所有群體獲得更多、更長遠(yuǎn)且可持續(xù)的利益，換言之，社會利益最大化的主旨在于讓所有群體均能獲益?？梢?，就內(nèi)涵而言，社會利益最大化并不天然地與實質(zhì)公平相對立，但社會利益最大化在理論邏輯上卻會超越前述理想化的內(nèi)涵情境而產(chǎn)生無法克服的困難。改革或決策令所有人均獲益，這又稱帕累托最優(yōu)，即在不損害任何既得利益的情況下令所有人受益。然而，這種情況不僅比較少見，而且很難維持。更多的情況則是特定的改革或決策會令大部分人受益而使小部分人零收益或負(fù)收益，或者使部分人受益而部分人零收益或負(fù)收益。甚至，在有的時候，為了滿足特定的政府意志，特定時期的改革或決策會令大部分人零收益或負(fù)收益。在這種情況下，為了達(dá)成政府欲實現(xiàn)的社會利益最大化，就必須對個體利益進(jìn)行整合、評判和排序，以及在政府有意愿并且有能力的情況下對負(fù)收益的群體予以補償。上述沖突一般會被描述為社會整體利益與個體利益的沖突，但實質(zhì)公平原則并不等于個體利益最大化，其與社會利益最大化之間的張力不能簡單、草率地由社會利益與個體利益的沖突所替代。

實質(zhì)公平原則的內(nèi)涵，在于強調(diào)不同主體不同對待，全面考慮不同主體在特定情勢下的處境，并作出有區(qū)別的安排，或?qū)媸軗p者給予符合其處境的補償。從內(nèi)涵而言，實質(zhì)公平原則不僅是可欲的，而且與社會利益最大化的內(nèi)涵還存在互補及契合之可能。從理想的角度而言，社會利益最大化從根本上說是或應(yīng)該是有利于每個個體利益的，如果不能實現(xiàn)這一點，則通過實質(zhì)公平的衡平與矯正之后也可以實現(xiàn)這一理想。緊張關(guān)系的根源仍然源自于邏輯。要實現(xiàn)實質(zhì)公平原則對于個體利益衡平與矯正的效果，就要對不同個體之間的處境和訴求予以準(zhǔn)確識別。但個體化的利益訴求不僅分散、差異巨大，而且彼此之間往往存在沖突。這些客觀問題對個人利益的衡平與矯正、實質(zhì)公平理想的實現(xiàn)造成了巨大的障礙。解決這一障礙，基本上有兩種方法，一是由市場自發(fā)形成，依靠市場個體之間的溝通、談判和博弈形成分配和補償規(guī)則并自發(fā)執(zhí)行，二是由組成社會性的自治組織確定規(guī)則并執(zhí)行，從而避免政府權(quán)力介入而導(dǎo)致的沖突。正如哈耶克所言，“秩序只能產(chǎn)生于作為社會要素的個人間的相互調(diào)適以及他們對那些直接作用于他們的事件的回應(yīng)的過程之中”。*[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，鄧正來譯，生活.讀書.新知三聯(lián)書店1997年版，第200頁。這些方法的最大優(yōu)點是避免公權(quán)與私權(quán)的沖突，最大缺點則是缺乏效率，或者說犧牲效率而換取自主。因為“囚徒困境”、“公地悲劇”等常見的市場失靈或者社會自治組織不發(fā)達(dá)、能力不足等客觀限制，往往又需要如政府一般的強勢公權(quán)力介入。此外，在現(xiàn)代經(jīng)濟與社會發(fā)展中，無論理論上的評判如何，或結(jié)果上的對比如何，政府仍不可能任由市場自發(fā)形成規(guī)則而放任不管，在發(fā)展型國家或轉(zhuǎn)型國家尤其如此。在現(xiàn)代社會，政府有動力也有義務(wù)成為社會整體利益的代表者，為了增進(jìn)社會整體利益而整合、分配、補償個體利益，而政府的介入與市場行為相比，在社會的主觀認(rèn)同和客觀效果上顯然會有差距，從而導(dǎo)致社會利益最大化與實質(zhì)公平間的緊張關(guān)系。

(二)經(jīng)濟法的公私融合屬性、經(jīng)濟與社會復(fù)雜化及高風(fēng)險化等宏觀環(huán)境的影響

就理論而言，社會利益最大化和實質(zhì)公平在邏輯結(jié)構(gòu)上的這種分野和特殊性及其導(dǎo)致的沖突似乎是可以解決的，因為人們可以當(dāng)然地認(rèn)為二者之間可以互相補充。羅爾斯就曾指出：“社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排：使它們：①適合于最少受惠者的最大利益；②依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。”*[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第84頁。然而，在實踐中，二者之間這種理論邏輯上的分野和特殊性蘊含的緊張關(guān)系，卻被顯著放大。正如筆者之前所述的問題所示，在具體立法和決策中對二者之間緊張關(guān)系的忽視以及應(yīng)對失當(dāng)，導(dǎo)致在諸多實踐問題上出現(xiàn)困境和兩難。其原因，在宏觀層面上主要來自于經(jīng)濟法的公私融合屬性、經(jīng)濟與社會復(fù)雜化及高風(fēng)險化等因素和現(xiàn)象的強化。

現(xiàn)代社會的一個突出特征，是公私融合，強調(diào)公共意志與私人意志的融合、國家與企業(yè)及個人的融合、公共利益與私人利益的融合、公共經(jīng)濟行為與私人經(jīng)濟行為的融合等。*參見馮輝：《論時代需要的競爭法與競爭法的時代價值——從公私對峙到公私融合》，《政治與法律》2010年第12期。經(jīng)濟法的公私融合屬性，主要體現(xiàn)為加大了對“組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系”或“市場經(jīng)濟條件下直接體現(xiàn)政府意志或以政府意志為主導(dǎo)的法律關(guān)系”*同前注①，史際春、鄧峰書，第54頁。(如前述征地補償、應(yīng)急治理補償、養(yǎng)老保險改革等問題)的調(diào)整。在實踐意義上，社會化大生產(chǎn)和勞動協(xié)作的高度社會化要求國家作為一股強大的力量全面介入市場經(jīng)濟的運行，以致“當(dāng)代國家和法承受空前的經(jīng)濟暨公共職能，日益體現(xiàn)社會的意志和利益及其與社會的高度合作”，從而形成了“經(jīng)濟國家”。*史際春、陳岳琴：《論從市民社會和民商法到經(jīng)濟國家和經(jīng)濟法的時代跨越》，《首都師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2001年第5期。中國近40年的改革開放取得了舉世矚目的成就，在根本上即源于國家作為一股理性、敏銳而強有力的經(jīng)濟力量，在法治的約束和促動下，與國民經(jīng)濟的整體和局部緊密相連。*參見馮輝：《論經(jīng)濟法學(xué)語境中的“經(jīng)濟國家”》，《法學(xué)家》2011年第5期。經(jīng)濟法公私融合屬性在轉(zhuǎn)型期中國經(jīng)濟、社會改革的背景下得到進(jìn)一步凸顯，也導(dǎo)致政府作為社會利益最大化的代表介入市場利益分配的行為無論在廣度和深度上均日益增多。如果說在改革與轉(zhuǎn)型的初期，政府行為更多地產(chǎn)生帕累托效應(yīng)而與實質(zhì)公平能夠取得基本一致或至少并無顯著沖突，那么當(dāng)改革進(jìn)入利益復(fù)雜交錯、增量效益邊際效應(yīng)遞減、非均衡利益分配更加常見時，基于社會利益最大化的政府行為與實質(zhì)公平的緊張關(guān)系則日趨明顯。

現(xiàn)代社會的另一個突出特征，是復(fù)雜化與高風(fēng)險。隨著大量新技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用，新的生產(chǎn)、消費、生活方式也不斷涌現(xiàn)，市場主體各個方面的供給和需求被顯著激發(fā)，對效率的要求更高，客觀上需要政府提供規(guī)劃、信息、標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)證、服務(wù)和救濟等公共產(chǎn)品。新的生產(chǎn)、消費和生活方式的技術(shù)性較強、專業(yè)性突出，不同主體利益訴求之間的差異更加明顯，往往超出政府在傳統(tǒng)治理模式下形成的能力。此外，現(xiàn)代社會充滿持續(xù)、客觀、內(nèi)生的技術(shù)、政治、社會、經(jīng)濟等各類風(fēng)險，風(fēng)險社會的出現(xiàn)和強化也引發(fā)了社會對政府介入風(fēng)險控制、風(fēng)險治理的強烈需求。但政府風(fēng)險治理行為的績效受到諸多因素制約，除了風(fēng)險的復(fù)雜性、信息不對稱等客觀約束外，其還受到政府在特定條件下對于風(fēng)險治理的認(rèn)知及實踐能力的限制。*參見勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。特別是社會利益結(jié)構(gòu)復(fù)雜化和突發(fā)風(fēng)險頻現(xiàn)，構(gòu)成了制約風(fēng)險社會中政府治理績效的兩大突出因素。比如在禽流感應(yīng)急治理的補償問題上，盡管撲殺是為了實現(xiàn)包括養(yǎng)殖戶在內(nèi)的所有社會群體的利益最大化，但社會利益結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化導(dǎo)致了利益分配訴求的復(fù)雜化，養(yǎng)殖戶的訴求是即使在應(yīng)急治理中，利益分配也應(yīng)當(dāng)能夠盡量滿足養(yǎng)殖戶的訴求這種個體之間差異化顯著的訴求。然而，突發(fā)風(fēng)險頻現(xiàn)則對效率和安全提出了更高的要求，政府和市場面臨的都是具體的利益分配，雙方在效率、結(jié)果、標(biāo)準(zhǔn)甚至方式上的預(yù)期往往均會產(chǎn)生很大差別。并且，在政府主導(dǎo)經(jīng)濟、社會發(fā)展的現(xiàn)實背景下，客觀上需要政府在較短時間內(nèi)拿出利益分配的方案。這種宏觀背景的約束，迫使政府更傾向于基于社會利益最大化原則實施相應(yīng)的干預(yù)和分配，這就加劇了其與實質(zhì)公平之間的沖突。易言之，公私融合、復(fù)雜社會和風(fēng)險社會等因素的出現(xiàn)和強化，一方面放大了政府介入市場的必要性和緊迫性，另一方面對政府的治理能力提出了更多元、更高級、更精確的挑戰(zhàn)和要求，從而加大了社會利益最大化與實質(zhì)公平之間產(chǎn)生緊張關(guān)系的機會。

(三)政府平衡治理、精準(zhǔn)治理之理念、能力的缺失及不足

在微觀層面，社會利益最大化與實質(zhì)公平的緊張關(guān)系，主要源于政府在平衡治理、精準(zhǔn)治理之理念和能力上的缺失與不足。公私融合、復(fù)雜社會和風(fēng)險社會等宏觀環(huán)境，要求政府作為一種內(nèi)生因素嵌入經(jīng)濟與社會的實踐，即作為一種內(nèi)生性的力量，既能夠基于社會利益最大化促進(jìn)經(jīng)濟與社會的增量利益，又能夠通過平衡治理和精準(zhǔn)治理達(dá)到實質(zhì)公平。要實現(xiàn)這種平衡、精準(zhǔn)的治理效果，理念和能力兩個方面均不可偏廢。比如禽流感等公共安全衛(wèi)生事件中的應(yīng)急補償，客觀上要求政府在緊急狀態(tài)下實施平衡治理和精準(zhǔn)治理，而不能簡單、草率地以犧牲養(yǎng)殖戶滿足公共利益作為單一的治理理念。此外，在復(fù)雜社會和風(fēng)險社會條件下，部分群體如勞動者特別是勞務(wù)派遣工會因為各種因素而成為弱勢群體。在一些侵權(quán)案件中，這種弱勢地位及其后果比較突出地暴露出來，迫使政府往往以“負(fù)責(zé)任”、“保護弱者”、“維護社會公平”等姿態(tài)介入市場行為，對弱勢群體予以傾斜性保護。然而，政府卻無暇顧及這種干預(yù)和介入對市場的負(fù)外部性作用是否存在，以及對于保護弱者的實際效果究竟如何。除了理念上的偏差之外，還有一些問題反映出來的則是缺乏平衡治理、精準(zhǔn)治理的能力或能力不足。比如，禽流感應(yīng)急補償之所以未能實現(xiàn)對養(yǎng)殖戶的實質(zhì)公平，或者在不同地區(qū)間出現(xiàn)補償標(biāo)準(zhǔn)的較大差異，與政府補償能力總體不足以及地區(qū)間財力差異較大有很大的關(guān)系。再如，之所以將信息安全保護和質(zhì)量追溯機制等具有突出的公共產(chǎn)品屬性的公共義務(wù)強加給履行能力和受益程度均明顯不足的經(jīng)營者，除了理念偏差以外，也有政府能力受限的考慮。轉(zhuǎn)型期政府治理的壓力較大，經(jīng)濟、社會的風(fēng)險源頭較多，往往與規(guī)模有限且在組織與動員上缺乏效率的政府資源和治理能力之間形成矛盾，這也是社會利益最大化與實質(zhì)公平在具體實踐問題上屢屢表現(xiàn)出緊張關(guān)系的重要原因。

當(dāng)然，如同市場為了解決自生自發(fā)秩序的困境會尋求建立社會自治組織一樣，政府為了解決公權(quán)力強制介入利益分配帶來的困境，也發(fā)展出一系列改良的方法和手段，緩解在經(jīng)濟、社會改革的熱點問題上出現(xiàn)的明顯的社會利益最大化與實質(zhì)公平之間的緊張關(guān)系，比如強化立法、決策與行政的公開與民主，使“聽證會”、“征求意見稿”成為常態(tài)；適度授權(quán)社會組織實施社會管理，支持行業(yè)協(xié)會加強行業(yè)性管理，分擔(dān)監(jiān)管壓力和成本；以實質(zhì)公平優(yōu)化政府行為，強化政府行為的可預(yù)期性，發(fā)展出“最糟糕的最先原則”(即最嚴(yán)重的問題最先予以考慮和解決)、“行政資源最佳利用原則”(即根據(jù)行政資源投入所可能獲得的成效來安排應(yīng)急次序)和“社會資源最佳利用原則”(即全面考慮行政資源和社會資源投入所可能獲得的成效并以此來安排應(yīng)急次序)等治理原則；*沈巋：《食品免檢制之反思——以風(fēng)險治理為視角》，《法商研究》2009年第3期。尋求風(fēng)險基金、商業(yè)保險等方法加強政府介入市場的治理能力等。這些舉措顯示出政府對調(diào)和社會利益最大化與實質(zhì)公平的重視，但實踐中其效果目前仍比較有限且存在較大的不確定性。惟有對二者之間的調(diào)和做一番全面、系統(tǒng)、深入的分析，對目前政府治理的理念和能力作出有針對性的完善，才能在實踐中真正實現(xiàn)社會利益最大化與實質(zhì)公平的調(diào)和，實現(xiàn)平衡與精準(zhǔn)的經(jīng)濟與社會治理。

三、社會利益最大化原則與實質(zhì)公平原則的調(diào)和：以政府治理的完善為中心

(一)正確認(rèn)識二者對于政府治理的判準(zhǔn)價值，形成平衡、精準(zhǔn)的治理理念和誠信、溝通的社會共識

隨著人類政治、經(jīng)濟和法治文明的進(jìn)步，國家逐漸從一個“利維坦”轉(zhuǎn)變成與經(jīng)濟、社會發(fā)展和民眾生活息息相關(guān)的“公共組織”，這種變化代表著進(jìn)步，也蘊含著風(fēng)險。人們總是習(xí)慣性地將政府的權(quán)力與其能力以及責(zé)任嚴(yán)格“綁定”在一起，而忽略了政府與企業(yè)、個人一樣，其有限的理性和能力很多時候并不足以滿足這一苛刻的標(biāo)準(zhǔn)。*參見馮輝：《問責(zé)制、監(jiān)管績效與經(jīng)濟國家——公共安全事故問責(zé)現(xiàn)狀之反思》，《法學(xué)評論》2011年第3期。政府本質(zhì)上是一個制度構(gòu)成的系統(tǒng)，現(xiàn)代經(jīng)濟、社會背景下的政府具有的眾多角色擔(dān)當(dāng)，也導(dǎo)致其制定和實施的各種制度之間難免會存在緊張關(guān)系，因此政府需要具備調(diào)和的理念與能力。

評判政府治理的理念，也是以其具體的治理行為，以及為實施治理而制定的各種制度反映出來的立場和傾向為載體的。在理論上申明政府治理應(yīng)當(dāng)確立怎樣的理念并不難，但政府在實踐中的選擇和決策往往面臨著比理論探討復(fù)雜得多、壓力也大得多的環(huán)境。所以，對策性的研究往往對于幫助政府解決局部、具體的問題更有價值，但從完善治理體系、提升治理能力的高度來看，只有從根本上正確認(rèn)識理念在政府治理中的功能定位，并解決政府治理在理念層面存在的問題，才能在政府介入市場的必要性越來越大、廣度和深度越來越突出、裁量權(quán)越來越重要的復(fù)雜社會、風(fēng)險社會背景下，為提升政府治理的績效奠定基礎(chǔ)。

人們在通常意義上談到政府治理的理念或基本原則，都是希望將一種或幾種理念或基本原則作為政府行動的指南，這種方法的缺點在于容易忽視政府決策面臨的實際情境，由于過分宏觀和抽象，理念的建構(gòu)意義往往會流于空洞。就此而言，理念或基本原則作為“否定性判準(zhǔn)”的意義更值得重視。19世紀(jì)的學(xué)者蒙塔古在評論邊沁的功利主義原理時就主張將其作為“一種檢驗的標(biāo)準(zhǔn)，而不在于作為一種胚芽”。*[英]邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館1995版，第44頁。這種思想被哈耶克、羅爾斯等人所繼承，哈耶克所說的“自生自發(fā)秩序”、羅爾斯在《正義論》中提出的兩個正義原則等均具有這一屬性。*參見朱士群、萬軍：《社會契約的重建——試論羅爾斯倫理學(xué)的反思平衡方法》，《學(xué)術(shù)界》1997年第3期。這些理念、基本原則成為社會共識，被學(xué)者、媒體、公眾作為評判法律或公共政策是否科學(xué)、合理的標(biāo)準(zhǔn)，雖未必對具體問題給出具體藥方，卻能迫使立法者或決策者及時糾錯，避免法律或公共政策成為經(jīng)濟、社會發(fā)展的負(fù)外部性的根源。

社會利益最大化和實質(zhì)公平也應(yīng)該在這種否定性判準(zhǔn)的意義上受到政府治理的重視。作為經(jīng)濟法的基本原則，二者均是可欲的，不可偏廢，然而，二者在理論邏輯上的分野和特殊性，經(jīng)濟法的公私融合屬性、現(xiàn)代社會的復(fù)雜化與高風(fēng)險，以及政府在平衡和精準(zhǔn)治理的理念與能力上存在不足，導(dǎo)致二者之間的緊張關(guān)系在實踐中屢屢顯現(xiàn)。正確的做法顯然不是非此即彼，或者在二者之間人為確定價值的位階與次序，而是應(yīng)當(dāng)將二者作為具體決策或法律規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。追求社會利益最大化的決策或規(guī)范，涉及實質(zhì)公平問題的，應(yīng)事先妥善平衡、統(tǒng)籌，否則不應(yīng)公布和實施；實施過程中發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)及時糾錯。反之亦然。在具體的治理方法上，則應(yīng)促進(jìn)平衡、精準(zhǔn)的具體治理理念，在增進(jìn)社會整體利益的同時，最大化滿足市場主體差異化的利益訴求。當(dāng)然，引入正確的理念后，主要應(yīng)增強平衡治理特別是精準(zhǔn)治理的能力。這樣，才能切實調(diào)和社會利益最大化與實質(zhì)公平的緊張關(guān)系。除了筆者以下將要談到的運用市場化的工具和手段增強政府的治理能力以外，在宏觀層面的根本目標(biāo)就是促進(jìn)誠信和溝通社會共識。

隨著法治建設(shè)的發(fā)展，政府和民眾也逐步認(rèn)識到法治并非簡單的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。民族進(jìn)步和強盛往往需要政府與民眾的合力，“法治的終極目標(biāo)、也是其至高境界，當(dāng)是能夠作為一種根深蒂固的理念植根于社會主流價值觀之中，作為一股內(nèi)生力量和一種強大的意識形態(tài)約束包括公共權(quán)力機關(guān)、媒體、民眾在內(nèi)的所有社會成員，以推動整個社會、民族與國家共同走向科學(xué)、文明與進(jìn)步”。*馮輝：《判決、公共政策與社會主流價值觀——“跌倒?fàn)幾h案”的法理省思》，《政法論壇》2012年第4期。這就是法治作為社會主流價值觀或社會共識的意義。對于政府治理來說同樣如此，只有社會形成對政府治理的理念、原則和措施的共識，對于政府在調(diào)和社會利益最大化和實質(zhì)公平問題上努力“試錯”的處境予以認(rèn)同，才會最大程度地降低法律或公共政策的執(zhí)行成本，為改善政府治理的績效塑造深厚的社會基礎(chǔ)。

現(xiàn)代國家在組織機構(gòu)上日益呈現(xiàn)出官僚理性、“非人格化”而不斷“祛魅”的同時，卻由于民主政治、公私融合特別是對公共事務(wù)的壟斷化、規(guī)?；卫矶诘赖?、情感上重新成為社會的化身或代表，重新受到民眾心理層面的道德依賴，這種現(xiàn)象可稱之為全新的“人格化”或另一種形式的“賦魅”。這種現(xiàn)象在集權(quán)統(tǒng)治傳統(tǒng)深厚、統(tǒng)治者具有道德化治理偏好的社會尤其明顯。這固然是一種有利于社會穩(wěn)定和發(fā)展的資源，但處理不慎也可能轉(zhuǎn)化為風(fēng)險和危機。中國社會在傳統(tǒng)和政治意義上對中央集權(quán)的向心力，以及改革開放初期產(chǎn)生的大量具有帕累托效應(yīng)的改革，為政府治理贏得社會共識奠定了良好的基礎(chǔ)。然而，在社會利益結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜的背景下，社會對政府在社會利益最大化與實質(zhì)公平之間實現(xiàn)充分調(diào)和的需求，與政府既有的治理理念及能力的不足之間的矛盾，也日益明顯。這就迫使政府具有憂患意識。促進(jìn)誠信和溝通，形成社會共識在宏觀層面的關(guān)鍵，是政府應(yīng)當(dāng)在治理的全過程中率先具備誠信和溝通的意識及能力。復(fù)雜的社會利益結(jié)構(gòu)要求包括政府在內(nèi)的所有社會成員具有契約精神、高度誠信，并且，在利益發(fā)生沖突時，政府以及在社會不同成員之間均能通過商談、博弈實現(xiàn)有效溝通，達(dá)成利益分配的共識。政府的公共治理行為具有強烈的示范效應(yīng)，務(wù)必在誠信和溝通兩個層面嚴(yán)于律己、加大投入，比如加強對治理目標(biāo)如“社會利益”、“應(yīng)急治理”、“弱勢群體保護”的解釋和說明，以及對為何在利益分配上采取特定位階和次序的解釋和說明；保持法律規(guī)范或公共決策的一致性，對其變動予以解釋和說明；在公共決策的過程中充分吸收社會各個行業(yè)和階層代表的意見，創(chuàng)造各種機會和平臺促進(jìn)社會不同階層、群體之間的溝通，且在具體的執(zhí)行過程中吸納反對意見并及時糾錯等等。當(dāng)然，任何一種價值的實踐，首先離不開與其他價值的權(quán)衡，其次必須在理念、規(guī)范和技術(shù)三個層面上有機統(tǒng)一。

(二)強化立法及決策的科學(xué)性、民主性，完善立法及決策程序

在市場經(jīng)濟條件和法治建設(shè)的背景下，政府(廣義上包括有公共治理職能或能夠影響公共治理的立法機關(guān)、司法機關(guān))治理的主要形式就是立法(廣義上包括法律、法規(guī)、規(guī)章等)及制定公共政策，立法及決策的內(nèi)容從根本上決定了治理的績效，也決定了在具體問題上調(diào)和社會利益最大化和實質(zhì)公平的努力能否成功。因此，應(yīng)從實體上強化立法及決策的科學(xué)性，在程序上完善立法及決策的民主性。當(dāng)然，實體內(nèi)容的科學(xué)與程序的民主實際上是相輔相成的，無法割裂。

立法及決策內(nèi)容的科學(xué)性，即立法及決策應(yīng)當(dāng)契合經(jīng)濟、社會發(fā)展的實際情況，而不能僅基于政府追求社會利益最大化的主觀立場。目的的正當(dāng)不能自動證明手段的正當(dāng)，不當(dāng)?shù)氖侄螘澳康牡恼?dāng)性。一項科學(xué)(文本)、有效(實踐)的法律或公共政策，一般應(yīng)具有五大要素：內(nèi)涵的理念科學(xué)，內(nèi)容符合調(diào)整對象的客觀規(guī)律，基于充分的信息或知識基礎(chǔ)而形成，具備必要的經(jīng)驗或教訓(xùn)作為實踐基礎(chǔ)，具備最大程度的社會共識。對于房屋征收拆遷補償和應(yīng)急治理中的補償，應(yīng)當(dāng)最大程度地就社會公共利益的增進(jìn)和維護(特別是對個體利益的犧牲)進(jìn)行溝通和說明，努力促進(jìn)社會共識，減少執(zhí)行和落實的成本。對于在實踐中處于弱勢地位或在特定情境下相對而言處于弱勢地位的群體(如勞務(wù)派遣工)，不能僅出于負(fù)責(zé)任的姿態(tài)和立場，不顧市場規(guī)律和實際效果而強制改變已有的利益分配結(jié)構(gòu)，而應(yīng)順應(yīng)勞務(wù)派遣市場的客觀規(guī)律，尋求協(xié)調(diào)各方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的方法。對于社會壓力較大但政府投入能力尚難以滿足需求的公共義務(wù)(如信息安全和質(zhì)量溯源等)，不能容許政府懶政、怠政，不顧實際后果而將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給市場，而應(yīng)要求政府基于公共產(chǎn)品供給的理念，融合公共權(quán)力和市場資源，通過公私融合增強治理能力。

完善立法及決策程序的民主性，核心是建立一套開放、共享且具備持續(xù)可行性和公信力的立法及決策程序。要讓不同的群體均有機會參與立法及決策，讓不同的民意通過立法及決策程序得以溝通、表達(dá)和萃取，這樣，才能在具體問題上形成有效的社會共識。因此，在立法或決策之前應(yīng)當(dāng)公示立法、決策規(guī)劃或召開立法、決策聽證會；立法、決策期間應(yīng)當(dāng)將法律或公共政策的草案全文向社會公布以征求專家、企業(yè)和民眾的意見，公開且平等地對待各個群體的意見尤其是異議群體的意見；在一些重大、敏感、涉及重大利益分配和實體判斷的問題(比如是否符合公共利益的需要、補償標(biāo)準(zhǔn)的確定、養(yǎng)老金投資的范圍、勞動關(guān)系和勞務(wù)派遣關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)分配、經(jīng)營者公共義務(wù)的分配等)上，應(yīng)當(dāng)引入更多的第三方專業(yè)機構(gòu)；在法律及公共政策中設(shè)置一定的緩沖期和試驗期以避免立法、決策出錯殃及社會；法律及公共政策實施后定期召開會議或設(shè)立固定渠道以聽取專家、企業(yè)和民眾的意見，根據(jù)實踐反饋的立法績效作出相應(yīng)調(diào)整，出現(xiàn)錯誤就及時糾正等等。開放、共享的立法及決策程序，有助于加強立法及公共政策的民主性和科學(xué)性，有效預(yù)防和糾正不適當(dāng)?shù)姆梢约板e誤的決策。*參見史際春、馮輝：《論錯法如何糾正》，《新視野》2010年第1期。合理的程序是使得立法及公共政策能夠取得社會共識的關(guān)鍵，因此除了開放、共享之外，要高度重視程序的持續(xù)可行性和公信力。在各政府部門分工負(fù)責(zé)、分權(quán)治理的實際情況下，要注意尋求中央與地方的立法及決策程序之間的協(xié)調(diào)、不同部門的立法及決策程序之間的協(xié)調(diào)，尤其要避免基于部門利益的立法及決策互相沖突，干擾市場預(yù)期，損害公共治理的持續(xù)性與公信力。

(三)加強對立法、執(zhí)法與司法的問責(zé)，使政府敢于并善于糾錯

在復(fù)雜社會和風(fēng)險社會的背景下，社會對政府治理不斷增加且日益高級的需求與政府相對滯后的平衡治理、精準(zhǔn)治理的能力之間往往形成沖突。尤其是轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟、社會改革的實踐，客觀上要求政府治理能夠在信息不充分的情況下根據(jù)市場情況相機抉擇、提高治理效率。故而，在客觀上應(yīng)當(dāng)允許政府治理形成一種試錯機制，一方面，政府應(yīng)基于社會利益最大化的立場積極作為、敢于試錯，另一方面，在發(fā)現(xiàn)錯誤之后應(yīng)及時糾錯，避免傷及實質(zhì)公平以及更長遠(yuǎn)、更廣泛的社會整體利益。要實現(xiàn)這樣的效果，就必須要構(gòu)建相應(yīng)的問責(zé)機制，并積極促成允許政府試錯同時要求政府及時糾錯的社會共識。

問責(zé)制是由“角色擔(dān)當(dāng)、說明回應(yīng)、違法追究”組成的制度結(jié)構(gòu)。角色擔(dān)當(dāng)是指明確各個立法者或決策者的角色，包括立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)等主體在制定規(guī)范性文件中的權(quán)與責(zé)。說明回應(yīng)是指在法律和公共政策發(fā)布、實施之后，構(gòu)建立法者、決策者與社會、市場之間的互動機制，確保經(jīng)濟和社會發(fā)展實踐對立法、公共政策的績效評價能夠及時反饋，同時使立法者、決策者能夠有一個說明解釋、及時糾錯的機會。人大代表對政府的質(zhì)詢，政府召開新聞發(fā)布會面向輿論和公眾的解釋和說明，立法機關(guān)或決策制定機關(guān)回應(yīng)社會對法律規(guī)范、公共政策的意見等均屬此列。違法追究是當(dāng)錯法或錯誤的公共政策已成定論，其得不到糾正已經(jīng)產(chǎn)生嚴(yán)重后果時，如何追究有關(guān)機構(gòu)和個人的責(zé)任問題。這應(yīng)當(dāng)是一種過錯責(zé)任，追究其責(zé)任的形式應(yīng)主要是政治性責(zé)任、社會性責(zé)任，比如立法權(quán)或公共政策制定權(quán)的限制、向社會公眾道歉等，但應(yīng)允許立法者、決策者援用“業(yè)務(wù)判斷規(guī)則”為自己免責(zé)，即如果確實是因為實踐中迫切需要盡快出臺一部法律或一項公共政策，因立法或決策經(jīng)驗、知識和信息的不足而出現(xiàn)錯誤，并且已經(jīng)主動糾錯、未造成嚴(yán)重后果的，可不追究其責(zé)任。*參見史際春、馮輝：《“問責(zé)制”研究——兼論問責(zé)制在中國經(jīng)濟法中的地位》，《政治與法律》2009年第1期。

問責(zé)制的價值在于既鼓勵立法者或決策者勇于試錯，又能促使其及時糾錯，避免其傷害社會整體利益和實質(zhì)公平而無法糾正。然而，在公私融合的經(jīng)濟、社會發(fā)展實踐中，政府居于主導(dǎo)地位，復(fù)雜社會、風(fēng)險社會背景下政府與市場主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，分工負(fù)責(zé)、分權(quán)治理往往導(dǎo)致不同的立法者、決策者在治理理念和能力上出現(xiàn)差異。這些因素導(dǎo)致即使既有的立法或公共政策與實踐不符、引起較大爭議甚至對實踐產(chǎn)生負(fù)面影響，立法者、決策者可能也不愿意糾錯。這就需要引入外部的糾錯機制。

其一，從整體、宏觀角度促進(jìn)并充分運用包括法治理念、社會利益最大化原則、實質(zhì)公平原則等在內(nèi)的社會共識，依靠主流民意“逼迫”立法者、決策者“就范”或者從善如流，確保在民主和法治的框架下集中民意，以此對立法者和決策者形成強有力的約束，防止其一意孤行，讓錯法和錯誤的公眾政策形同虛設(shè)并最終得以糾正。

其二，從具體、技術(shù)角度加強和完善我國《立法法》等法律規(guī)定的規(guī)范性文件審查機制，這一審查機制包括審查客體、審查內(nèi)容、審查方式、審查主體四個方面。審查客體應(yīng)包括所有法律規(guī)范和公共政策，即包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等法律規(guī)范，以及各種形式的政策、決定、決議、紀(jì)要等公共政策。審查內(nèi)容包括合理性與合法性兩個方面。合法性強調(diào)的是與高位階的法律規(guī)范、公共政策以及同位階的法律規(guī)范、公共政策之間的協(xié)調(diào)。合理性是指審查應(yīng)以社會利益最大化與實質(zhì)公平的調(diào)和為依據(jù)。審查方式包括定期審查和不定期審查。定期審查是指常規(guī)性、例行性的審查，比如年審、季審或月審。不定期審查是指根據(jù)即時性的審查需要而進(jìn)行的非常規(guī)性審查。從我國現(xiàn)有的制度框架來看，行政機關(guān)、人大和法院都可以成為審查主體，但又都存在著各種各樣的問題。行政審查，即行政機關(guān)內(nèi)部的審查誠然是應(yīng)有之義，但公信力的欠缺是當(dāng)前行政審查的最大問題。并且，立法、決策等宏觀調(diào)控主要屬于行政法上的抽象行政行為，這一點也對行政審查提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。人大審查是法律賦予的人大監(jiān)督職能的體現(xiàn)，從理論上講對規(guī)范性文件的審查具有當(dāng)然的合法性。然而，目前行政機關(guān)行使著大多數(shù)實際立法權(quán)，人大的立法權(quán)實際上被弱化，因此人大審查存在的問題主要是審查權(quán)的薄弱。司法機關(guān)的審查涉及“司法審查”問題，“司法審查”的優(yōu)點是最大程度地保證公信力，并能切實有效地實現(xiàn)對市場主體的權(quán)益救濟。然而，在目前整體法治環(huán)境的約束下，“司法審查”與人大審查一樣，受到很多其他因素的限制。從可操作性的角度考慮，目前可以以我國《立法法》為依據(jù)，通過行政法規(guī)的形式明確對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的機構(gòu)、方式、標(biāo)準(zhǔn)、處置方法等內(nèi)容。例如，可以規(guī)定從行政審查做起，但要求及時報送人大備案，保留人大的質(zhì)疑權(quán)并設(shè)置具體的備案審閱機關(guān)。此外，對于當(dāng)事人以具有直接強制力的規(guī)范性文件為起訴對象或事由的，應(yīng)當(dāng)在落實對法院立案受理的監(jiān)督的同時，實現(xiàn)特定情況下的司法審查。

(四)加強政府供給公共產(chǎn)品的意識與能力，強化對市場主體的激勵，運用市場工具增強政府的治理能力

經(jīng)濟、社會發(fā)展的公私融合，要求政府作為“內(nèi)生因素”嵌入市場，政府治理應(yīng)當(dāng)定位于一種公共產(chǎn)品，在經(jīng)濟、社會實踐的內(nèi)在機理中“植入”治理的因子。立法者、決策者面向整個經(jīng)濟、社會的發(fā)展，應(yīng)通過公共產(chǎn)品供給增進(jìn)社會利益最大化、維護實質(zhì)公平，實現(xiàn)政府治理對經(jīng)濟、社會發(fā)展的平衡治理、精準(zhǔn)治理等多元化功能。這種政府治理高度面向經(jīng)濟和社會發(fā)展的實踐，追求政府對市場的“嵌入”，授權(quán)行業(yè)協(xié)會、第三方機構(gòu)等社會組織實施管理或提供評估、認(rèn)證、檢測等專業(yè)性的管理服務(wù)，提倡多元化治理、社會化治理。以此發(fā)揮政府在動員和政策方面的優(yōu)勢，避開治理規(guī)模及能力相對有限的劣勢。

對于信息安全維護、質(zhì)量追溯保證等具有公益性的管理制度，應(yīng)將其定位于社會公共產(chǎn)品，由政府主導(dǎo)統(tǒng)籌，保證其質(zhì)量和持續(xù)性，不能將成本轉(zhuǎn)嫁給市場，否則市場主體在動力不足和成本壓力下可能存在懈怠和進(jìn)行欺詐，受到損害的是社會整體利益。為此應(yīng)強化對市場主體的激勵，比如將信息安全保障義務(wù)和質(zhì)量追溯義務(wù)的履行情況作為經(jīng)營者誠實信用的指標(biāo)，在補貼、稅費優(yōu)惠、差異化監(jiān)管等方面予以區(qū)別對待，以此形成經(jīng)營者積極履行公共義務(wù)的動力與收益機制。對于拆遷補償、應(yīng)急治理補償、養(yǎng)老保險改革，最主要的問題是如何在政府補償或支付能力有限的情況下，通過市場化、社會化的手段增強治理能力，在社會利益最大化和實質(zhì)公平之間存在客觀的緊張關(guān)系的情況下有效調(diào)和，實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。

傳統(tǒng)的政府財力保障主要依靠預(yù)算資金和轉(zhuǎn)移支付，提升財力意味著要付出增加稅負(fù)和調(diào)整區(qū)域平衡的代價。運用市場工具增強治理能力，核心是政府像市場主體一樣，積極探索利用各種市場工具特別是金融工具經(jīng)營風(fēng)險的可能，運用杠桿效應(yīng)壯大政府財政資金的效果，增強公共治理中政府的補償和支付能力，同時加強風(fēng)險控制。比如對于拆遷補償、應(yīng)急補償和養(yǎng)老保險改革，都可以采用特別國債或地方債券的方式融資，增強補償和支付能力。為加強養(yǎng)老金的支付能力，應(yīng)進(jìn)一步探索養(yǎng)老金市場化投資的空間及風(fēng)險控制路徑，特別是應(yīng)積極鼓勵有條件的地方加快試點節(jié)奏、加大試點規(guī)模。此外，還應(yīng)通過風(fēng)險基金和責(zé)任保險等專業(yè)化、社會化避險工具減輕政府補償?shù)膲毫Γ⒔柚鷮I(yè)機構(gòu)增強相關(guān)責(zé)任主體的風(fēng)險管理意識與能力。

四、結(jié) 語

經(jīng)濟法總論的研究發(fā)展到今天，已經(jīng)逐步形成了一種以解決實踐問題為研究背景，并在實踐中應(yīng)用、檢驗和發(fā)展理論的研究路徑。這既是經(jīng)濟法文本的實踐性所要求的結(jié)果，也是經(jīng)濟法總論研究的應(yīng)然取向。政府(廣義)在經(jīng)濟法理論、文本和實踐中都具有重要的位置和影響，但與政府在其他部門法中一般只作為外生因素或看守性力量而存在不同，經(jīng)濟法需要也要求政府成為一種嵌入性的內(nèi)生因素，成為推動經(jīng)濟增長、社會發(fā)展及利益平衡及精準(zhǔn)分配的動力來源。在公私融合、復(fù)雜社會與風(fēng)險社會的背景下，這對政府治理的理念和能力提出了新的挑戰(zhàn)。惟有在復(fù)雜的利益分配格局中求得平衡、促成共識，才能真正提高政府的治理能力和經(jīng)濟法治建設(shè)的水平。筆者于本文中進(jìn)行的研究展現(xiàn)了圍繞前述研究路徑的新嘗試，也是上述論斷的新印證。

(責(zé)任編輯：徐瀾波)

馮輝，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文是筆者主持的國家社科基金青年項目“憲法視野下房地產(chǎn)調(diào)控中的‘央地博弈’及其法律規(guī)制研究”(項目編號：13CFX020)、北京市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃青年資助項目“北京市新能源汽車產(chǎn)業(yè)政府補貼的法律規(guī)制與完善研究”的研究成果，并受對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金(批準(zhǔn)號：14YQ10)支持。

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