王　猛

（上海交通大學(xué)法學(xué)院，上海200030）

民事訴訟濫訴治理的法理思考

王猛

（上海交通大學(xué)法學(xué)院，上海200030）

本質(zhì)上，惡意訴訟、訴訟欺詐和虛假訴訟都是訴訟失范的表現(xiàn)形式。當(dāng)前我國在規(guī)制訴訟失范現(xiàn)象的立法與司法的努力中所表現(xiàn)出來的對策離散性，很大程度上緣于對現(xiàn)象認知的碎片化。中外經(jīng)驗表明，濫用訴訟程序是能夠整合各種訴訟失范現(xiàn)象的上位概念，能夠涵蓋濫用訴權(quán)、濫用訴訟權(quán)利及其他形態(tài)的濫訴行為。以此為基礎(chǔ)，對濫用訴訟程序行為的認定需要適當(dāng)降低標準，同時，為防止制裁的擴大化，又應(yīng)施以柔性制裁并增設(shè)必要的救濟途徑。

濫用訴訟程序；濫用訴權(quán)；濫用訴訟權(quán)利；惡意訴訟；訴訟欺詐

2013年1月1日實施的修訂后的我國《民事訴訟法》及2015年2月4日實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》以一系列規(guī)定加大了對訴訟欺詐、惡意訴訟和虛假訴訟的規(guī)制力度。其中，民事訴訟誠實信用原則與第三人撤銷之訴、證據(jù)失權(quán)、強制措施等制度一起編織了打擊與防范訴訟欺詐與惡意訴訟的法律之網(wǎng)?？梢哉f，現(xiàn)行我國民事訴訟法在根治惡意訴訟及虛假訴訟方面已經(jīng)形成以訴訟誠信原則一般性條款為核心，以眾多具體條款為輔助的制度體系。其中，既有帶一般意義的道德意味的宣示條款，也有具體明確的禁止性條款，更有以“法律牙齒”面目出現(xiàn)的制裁措施。這些條款需要加以體系化協(xié)調(diào)，同時對民事訴訟的濫訴行為的認定標準、制裁措施和救濟途徑等也有必要加以體系化完善。

一、定義的碎片化及其整合

在中國經(jīng)濟與社會雙重轉(zhuǎn)型的大背景下，伴隨著經(jīng)濟生活的復(fù)雜化及訴訟模式向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型，民事訴訟程序被濫用的情況開始增多。在大的方面，這種現(xiàn)象緣于社會的劇烈變遷給人們帶來普遍的不確定感，與社會規(guī)范一樣，涂爾干所描述的失范（anomie）現(xiàn)象開始頻現(xiàn)于中國民事司法場域；在小的方面，當(dāng)代中國民事訴訟經(jīng)歷著由職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式的轉(zhuǎn)變過程，而且，這一轉(zhuǎn)變過程還伴隨著調(diào)解優(yōu)先、社會管理創(chuàng)新等實用主義解決糾紛方式的推行，被弱化的訴訟指揮權(quán)及較小的程序違法成本，為惡意訴訟、訴訟欺詐、虛假訴訟和草率訴訟提供了滋生的土壤。

實務(wù)中，濫訴現(xiàn)象集中于借貸類糾紛、買賣合同糾紛和所有權(quán)權(quán)屬糾紛、婚姻繼承糾紛和司法認定馳名商標等訴訟案件中。在時間節(jié)點上，世紀之交則被認為是一個分水嶺，確切地說，1997年之后上述現(xiàn)象開始集中出現(xiàn)。這可以從惡意訴訟、訴訟欺詐等相關(guān)術(shù)語頻現(xiàn)于媒體和法律文獻之中得到證明。據(jù)中國知網(wǎng)（CNKI）學(xué)術(shù)趨勢網(wǎng)站的搜索結(jié)果，自1997年至今，以“惡意訴訟”為主題的論文多達740余篇，如果再加上“訴訟欺詐”、“虛假訴訟”、“濫用訴權(quán)”及“濫用訴訟權(quán)利”主題詞，相關(guān)論文便逾2000篇。顯然，學(xué)術(shù)成果的數(shù)量龐大在一定程度上反映出了這一現(xiàn)象的嚴重程度。

以惡意訴訟、訴訟欺詐為表征的訴訟失范現(xiàn)象，其在中國集中出現(xiàn)之初，就被列舉式的“語文義”定義所描述，有代表性者如“惡意訴訟”、“濫用訴權(quán)”、“訴訟欺詐”、“虛假訴訟”、“拖延訴訟”、“濫用訴訟程序”、“濫用訴訟權(quán)利”等。久而久之，這些在內(nèi)涵上相互重疊交織的“語文義”術(shù)語便在民事訴訟中沉淀下來，成為約定俗成的學(xué)術(shù)概念。①2012年修改我國《民事訴訟法》過程中，立法機關(guān)就使用了各種描述性術(shù)語。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《2012民事訴訟法修改決定條文釋解》，中國法制出版社2012年版，第153頁。這些術(shù)語較為形象、生動，便于理解與交流，容易獲得社會共識。然而，學(xué)術(shù)研究的理性特征決定了研究者不能只“跟著感覺走”，如何定義這種訴訟現(xiàn)象關(guān)系到研究對象的確定，也關(guān)系到上述訴訟現(xiàn)象對民事司法的反作用機制，更關(guān)系到規(guī)制措施的有效性與正當(dāng)性。要確立一個在整體上規(guī)制訴訟失范現(xiàn)象的制度，擺脫對“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式離散性對策的依賴，就必須放棄碎片化認知的習(xí)慣，提煉歸納出一個能夠透過現(xiàn)象見本質(zhì)的術(shù)語。而且，出于學(xué)術(shù)對話的考慮，也不宜采用“語文義”定義方法，而需要在“術(shù)語義”層面做符合邏輯的定義，因為理論研究與學(xué)術(shù)交流需要能夠反映現(xiàn)象的本質(zhì)的概念。因此，對訴訟失范現(xiàn)象的界定，一定要反映現(xiàn)象的本質(zhì)和規(guī)律。就像人們知道了動物的本質(zhì)是細胞構(gòu)成物，那么也就知道了動物都有細胞的一般規(guī)律一樣，如果人們能夠透過惡意訴訟、訴訟欺詐等零散訴訟現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)現(xiàn)象背后的本質(zhì)，那么發(fā)展出合理的規(guī)制策略與技術(shù)的可能性也就大一些。因此，對訴訟行為失范的定義不可過窄，也不可過寬。窄則就事論事，難免孤立片面；寬則泛泛而論，所針對者不甚明確。

必須承認，除了訴訟現(xiàn)象復(fù)雜難以抽象概括的因素外，采用惡意訴訟、虛假訴訟和訴訟欺詐等描述性術(shù)語既有實踐理性驅(qū)動的因素，也與英美法的浸潤有關(guān)。至少在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，熟稔英語的學(xué)者已逐步在民事訴訟法制建設(shè)中發(fā)揮主導(dǎo)和引領(lǐng)作用。隨著英美法中民事程序法文獻的大量導(dǎo)入，我國的訴訟法學(xué)理、實踐乃至立法都深受其影響，對抗制、陪審制、審前程序、發(fā)現(xiàn)程序等知識都如影隨形地進入中國民事訴訟法學(xué)的知識庫，以至于民事司法理論言必稱英美。而社會主義法系與資本主義法系二分法的歷史傳統(tǒng)，也在客觀上造成了中國民事司法實踐與大陸法傳統(tǒng)的疏離，中國的大陸法系傳統(tǒng)在較長時間內(nèi)被忽視。正是在上述背景下，英美司法中慣常使用的惡意訴訟、訴訟欺詐等詞匯“乘虛而入”。稍加對比就會發(fā)現(xiàn)，頻頻出現(xiàn)于我國司法實踐中的惡意訴訟、訴訟欺詐、虛假訴訟乃至輕率訴訟、重復(fù)性訴訟等，都直接或間接地取自英美司法的詞庫。②美國民事訴訟法語境下的“輕率”（frivolous）一詞在法律上被界定為“不重要、不值得注意”以及“無足輕重、微不足道”之意。但作為形容詞來修飾“訴求”這一名詞時，“輕率”一詞更確切的含義是指該訴求在法律上和事實上都沒有可爭辯的價值。顯然，輕率的訴訟是對那些缺乏權(quán)利保護必要性的案件提起的訴訟，是比較輕微的濫用訴訟權(quán)利的行為。美國學(xué)者沃倫·弗里德曼將輕率訴訟區(qū)分為輕率的起訴、輕率的抗辯、輕率的上訴及輕率的訴訟標的四種類型。See Warren Freedman,Frivolous Lawsuits and Frivolous Defenses,Unjustifiable Litigation,Quorum Books 1987,p.1.

惡意訴訟、訴訟欺詐等術(shù)語是詮釋性的術(shù)語，只能反映訴訟活動失范現(xiàn)象的一個側(cè)面，因而是不完整概念。它們所描述的是那些最極端的訴訟失范現(xiàn)象，而最為常見的、一般的訴訟行為失范現(xiàn)象卻被忽略了。特別是這些不一而足的術(shù)語與濫用訴訟程序（abusive legal action,abuse of procedure,abuse of legal process）概念相比，不能像后者那樣準確、完整地描述訴訟活動失范現(xiàn)象，也不能避免上述碎片化術(shù)語的片面性，因此，濫用訴訟程序的界定更準確。首先，濫用訴訟程序是一個完整的定義。在主觀形態(tài)上，濫用訴訟程序這一術(shù)語涵蓋了故意（deliberate abuse）和過失（negligent abuse）兩種形態(tài)，避免了將過失濫用訴訟程序的情況排除在外的情況。畢竟，在民事訴訟中除了惡意訴訟、訴訟欺詐等極端的訴訟行為失范現(xiàn)象之外，尚有大量以非故意形態(tài)表現(xiàn)出來且危害不大的濫訴行為。故意的濫訴，典型情形如當(dāng)事人在明知缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)的情況下提起的訴訟、上訴或申請再審以及惡意申請?zhí)貏e程序或非訟程序等等；而過失錯誤地利用訴訟程序（innocent forms of abuse）如拖延訴訟、騷擾對手等，這些不適當(dāng)利用訴訟程序的行為（improper use of legal proceedings）不是訴權(quán)濫用，也很難稱得上是訴訟權(quán)利的濫用，但卻不能放任，必須納入規(guī)制的范圍，否則程序公正及訴訟效率價值便無從實現(xiàn)。③英美民事訴訟中的濫用訴訟程序包括：其一，惡意地、不正當(dāng)?shù)厥褂贸Ｒ?guī)的訴訟程序，以期從對方當(dāng)事人處獲得某種利益（如原告通過欺詐誘使被告進入法院轄區(qū)，以便可以向其送達令狀，法院可以以濫用訴訟程序為根據(jù)撤銷送達）；其二，濫用傳票，不正當(dāng)?shù)厥褂梅ㄔ汉戏ê灠l(fā)的傳票以期獲得某種非法的或超出傳票范圍之外的后果。參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第9頁。其次，在主體范圍上，濫用訴訟程序還能將全部訴訟主體的濫訴行為納入其中，既包括當(dāng)事人濫用訴訟程序行為，④筆者根據(jù)訴訟主體的不同，將程序的濫用分為以下兩種情況：一是原告方起訴中的程序濫用行為，包括惡意地提起訴訟、原告不能有效地認為其訴訟請求可以勝訴、明顯缺乏依據(jù)的起訴、毫無正當(dāng)理由地將多項程序合并在一起、債權(quán)人申請破產(chǎn)作為施加壓力的手段；二是在被告方面和在抗辯方面的程序濫用，包括被告惡意抗辯、訴訟拖延、當(dāng)事人惡意采取漸進式的推遲訴訟的手段。訴訟程序的濫用既包括訴權(quán)的濫用，也包括訴訟權(quán)利的濫用，訴訟的濫用如當(dāng)事人以明顯不成立的訴訟請求，而提起訴訟、上訴或申請再審是典型的訴訟權(quán)利濫用。被告明知其反訴行為缺乏事實根據(jù)和正當(dāng)理由卻提起反訴，雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)法律關(guān)系或者法律事實，使法院作出錯誤裁判而謀取非法利益等情形都屬于對訴權(quán)的濫用。也包括其他訴訟參與人濫用訴訟程序行為，如證人做偽證、鑒定人出具虛假鑒定意見等。同樣，法院濫用訴訟程序也被包括在內(nèi)，如該立案卻不予立案，開庭審理時限制當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，以及未經(jīng)質(zhì)證就將證據(jù)作為認定事實的根據(jù)等，就都屬于濫用訴訟程序。

由于濫用訴訟程序這個術(shù)語較好地體現(xiàn)了概念的完整性，兩大法系國家通常都將其作為濫用訴權(quán)和濫用訴訟權(quán)利的上位概念加以使用，立法和法學(xué)文獻中較少使用被視為下位概念的濫用訴權(quán)及濫用訴訟權(quán)利。⑤See Burkhard Hess,abuse of procedure in germany and Austria,Michele Taruffo,Abuse of procedural rights:Comparative Standards of procedural fairness,Hague,Netherlands,Kluwer Law International,1999,pp151-180.這樣的邏輯在法國法中體現(xiàn)得最為典型，“濫用訴訟程序”首先指“濫用獲取司法救濟的權(quán)利”（abus du droitd，agiren justice）或濫用法律，其次指對一般性訴訟權(quán)利的濫用，如拖延訴訟、濫用回避的權(quán)利、濫用管轄權(quán)異議的權(quán)利及實施了不適當(dāng)?shù)脑V訟策略的行為，等等。同樣，大陸法國家也較少使用訴訟欺詐（procedural deceit,procedural fraud）等術(shù)語?？偟膩砜矗瑑纱蠓ㄏ得袷略V訟都傾向于以濫用訴訟程序來取代當(dāng)前通用的術(shù)語來描述訴訟失范的現(xiàn)象。對我國而言，將“濫用訴訟程序”作為描述訴訟失范現(xiàn)象的術(shù)語及研究對象，同樣具有優(yōu)越性及合理性。因為無論是相對于碎片化的惡意訴訟、虛假訴訟等描述性概念，還是相對于訴權(quán)濫用或者訴訟權(quán)利濫用的定義，濫用訴訟程序的定義是一個完整的概念，這樣，也可以避免定義中的語義沖突。

濫用訴訟程序，是指訴訟主體（尤其是當(dāng)事人）為了不適當(dāng)?shù)睦娑鵀E用訴訟權(quán)利或歪曲利用常規(guī)訴訟程序的行為。⑥參見《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第30頁。如此界定的好處是便于人們認知訴訟程序濫用的現(xiàn)象，擺脫惡意訴訟、訴訟欺詐、濫用訴權(quán)和濫用訴訟權(quán)利等外延較小的術(shù)語所帶來的不周延現(xiàn)象。例如，當(dāng)事人利用法院的審理活動去騷擾對方當(dāng)事人，一些慣于提起“訴訟”的“訴訟狂”行為，或者利用“擇時訴訟”去擴大對方當(dāng)事人損失的行為等，很難被歸于惡意訴訟的范疇，也難以被認定為是虛假訴訟或訴訟欺詐，而將這些界限模糊的行為歸入濫用訴訟程序則十分適當(dāng)，如果能夠在此基礎(chǔ)上發(fā)展出相對應(yīng)的規(guī)制方法，也就會給訴訟行為失范現(xiàn)象找到標本兼治的路徑。

濫用訴訟程序的概念還體現(xiàn)了與訴訟原則相銜接的精神。濫用訴訟程序的概念與訴訟誠信原則既存在關(guān)聯(lián)又有所區(qū)別。人們通常還將訴訟誠信原則與禁止訴訟程序的濫用相等同。實際上，訴訟誠信原則要求各訴訟主體誠實、善意、正直、有道德地進行訴訟，是一種正面的倡導(dǎo)；禁止濫用訴訟程序則是一種禁止性規(guī)范，是訴訟誠信原則的具體化。訴訟誠信原則強調(diào)的是訴訟權(quán)利行使的方式，禁止訴訟程序濫用則指向?qū)E用訴訟程序行為的處置，適用客觀化要件來做出處理。

二、治理根據(jù)與正當(dāng)程序

訴訟程序的濫用，有礙于司法資源的合理運用，無端加重被告應(yīng)訴之負擔(dān)，危害其應(yīng)受保護之程序利益。⑦邱聯(lián)恭：《程序利益保障論》，臺北三民書局2005年版，第246頁。禁止訴訟程序濫用制度，對不同的主體有著不同的價值取向。當(dāng)事人負有“濫訴抑制義務(wù)”，不得濫用訴訟程序去損害對方當(dāng)事人的利益，而在當(dāng)事人與法院之間，這一制度則更強調(diào)對審判權(quán)的約束，排除其對當(dāng)事人利益的侵害。對法院來講，一方面，法院要最大程度地保障當(dāng)事人享有接近正義和正當(dāng)程序權(quán)利，盡可能地將濫用訴訟程序的行為納入規(guī)制范圍，采取必要的措施防止濫訴；另一方面，法院對濫用訴訟程序的行為的制裁，要保持在合理限度之內(nèi)，秉承“寬容制裁”理念，嚴格把握和適用禁止訴訟程序濫用的規(guī)則，避免法院對訴權(quán)和訴訟權(quán)利的壓制或侵害。

放眼世界各國，其憲政、法院職權(quán)以及實體法等因素的不同，對待訴訟程序濫用的態(tài)度也不同。這種態(tài)度大致可被劃分為兩種模式。一種模式以比利時、荷蘭、盧森堡、法國和意大利等大陸法國家為代表，采狹義概念，以固定的、細致的立法規(guī)定對濫用訴訟程序的行為予以禁止和制裁，我國有關(guān)訴訟程序濫用的立法與實踐與這種模式較為接近。這種模式的特點是簡單明了，不談濫用程序背后的大道理。另一種模式以英美法國家、德國、日本、西班牙和拉丁美洲各國為代表，強調(diào)發(fā)揮正當(dāng)程序在程序濫用的認定和制裁中的作用，⑧《拉丁美洲模范民事訴訟法》規(guī)定訴訟要遵循“道德、忠誠、正直與善意”，排除訴訟程序中的欺詐，同時賦予法官以充分權(quán)利制裁訴訟欺詐行為，實現(xiàn)對辯護權(quán)的保障。See Ibero-American Institute of Procedural Law,3,p.33.以概括的、彈性的規(guī)定來規(guī)制濫訴行為，由法院來決定如何適用。相比較而言，由于后一種模式將訴訟程序濫用視為對人權(quán)的侵害，以這樣的高度去認識和適用相關(guān)法律制度已經(jīng)獲得越來越多國家的認可，甚至那些采行單純禁止訴訟權(quán)利濫用模式的國家也在轉(zhuǎn)向這一模式。

正當(dāng)程序的模式將禁止訴訟程序濫用制度提升到較高的法理念層面，在保護人權(quán)的層面反對濫用訴訟程序，保障公民的基本訴訟權(quán)。依正當(dāng)程序理念，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利受到侵害，并不只是對方當(dāng)事人實施侵害的唯一結(jié)果，受到侵害的還有公正審判權(quán)、正當(dāng)程序請求權(quán)等一系列基本訴訟權(quán)。而且，在正當(dāng)程序的視角下，除了將訴權(quán)及訴訟權(quán)利濫用作為規(guī)制和制裁的重點之外，還將訴訟瑕疵行為納入判斷的范圍。畢竟，訴訟行為瑕疵也可能構(gòu)成對正當(dāng)程序的違反，盡管這些行為未必達到濫用訴訟程序的程度。例如，破壞證據(jù)資料以及妨礙對方當(dāng)事人取證的證明妨礙的行為并不能定義為訴訟權(quán)利的濫用，民事訴訟法也未必明確禁止類似行為，但這些行為卻是對程序公正基本要求的違背。這意味著，對那些并不是很嚴重的濫用訴訟程序的行為，法院仍可以以程序公正的名義進行制裁。

在對濫訴行為的制裁中，如何平衡保護訴訟權(quán)利與禁止訴訟程序濫用兩者之間的關(guān)系，需要認真對待。以訴權(quán)的濫用為例，由于訴權(quán)是當(dāng)事人得到國家司法保護的一種權(quán)能，對其行使不能限制過多，如果立案環(huán)節(jié)就要求當(dāng)事人必須在準確理解法律的基礎(chǔ)上才能行使訴權(quán)，必然阻礙他們接近司法。在法國，訴權(quán)或者“訴諸法官的權(quán)利”不得被輕易認定為濫用行為，其原因在于：禁止程序濫用制度的本身就有著被濫用的危險。如何判斷濫用訴訟權(quán)利行為，依據(jù)何種標準判斷，由當(dāng)事人主張還是由法院依據(jù)職權(quán)認定等都難以做出明確的判斷。因此，法國以“權(quán)利實質(zhì)”不受損害作為判斷標準，超越了這一界限的行為才構(gòu)成對訴權(quán)的濫用。⑨參見[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》（下），羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第105頁。歐盟則將濫用訴權(quán)限定于“濫用支配地位的司法干擾形式”的情形，并附加了兩個條件：其一，“所提起的訴訟明顯沒有任何依據(jù)”，唯一目的是為了對(對方)企圖進行干擾；其二，“提起訴訟的目的是企圖排除競爭”，只有在完全特別的情況下，向法院提起訴訟才能看成是“濫用支配地位”。⑩同前注⑨，讓·文森、塞爾日·金沙爾書，第108頁。日本也有以濫用支配地位為由駁回原告起訴的案例。①日本仙臺高等裁判所在昭和59年1月20日的判決中指出，F(xiàn)INACE公司將實質(zhì)上非支配人之人登記為公司的支配人，并以自己作為當(dāng)事人實施訴訟，在這種情形下，該判決認為，該支配人作為訴訟代理人提起的訴是無效的。參見[日]新堂幸司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第140頁。

值得注意的是，出于保障當(dāng)事人正當(dāng)行使訴訟權(quán)利的需要，有必要將一些情形作為特例，不把它們作為濫用訴訟程序的情形，以防止法院隨意認定而侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。例如以下兩種情形就不宜被作為訴訟程序的濫用情況：一是一方當(dāng)事人對自己的權(quán)利判斷不夠準確而起訴或者進行訴訟；二是對爭議標的額非常小的案件提起的訴訟。一般而言，對輕率訴訟或騷擾性訴訟持謙抑和容忍的態(tài)度乃是與禁止濫用訴訟程序同行的司法政策。②參見徐昕：《訴權(quán)的經(jīng)濟分析》，《云南大學(xué)學(xué)報》2007年第4期。據(jù)大陸法系國家經(jīng)驗，這些問題主要通過訴權(quán)行使要件等制度來獲得處理。具體來說，就是要判斷訴之利益的有無——如果糾紛存在權(quán)利保護的必要性，能夠滿足訴訟要件，就可以進一步作出判決；反之，則駁回起訴。至于是否要進行訴訟道德上的評判，是否構(gòu)成所謂的惡意訴訟、垃圾訴訟或者輕率訴訟等，則不應(yīng)成為民事司法關(guān)注的重點。

2013年施行的修訂后的我國《民事訴訟法》對一些條款的修改，也體現(xiàn)了對濫用訴訟程序行為持較為寬容的態(tài)度的精神，其中，有關(guān)證據(jù)失權(quán)的規(guī)定最為典型。該法第65條規(guī)定，當(dāng)事人逾期提供證據(jù)應(yīng)說明理由，否則法院不采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。其中說明理由以及有條件地采納證據(jù)，就是持較為寬容的態(tài)度的規(guī)定。逾期提交的證據(jù)不一定無效，而是由法官根據(jù)心證做出判斷，如果逾期提交不至于導(dǎo)致訴訟拖延，或者當(dāng)事人非因過失而逾期，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出該證據(jù)。證據(jù)失權(quán)在本質(zhì)上關(guān)系到當(dāng)事人的基本訴訟權(quán)，關(guān)系到當(dāng)事人之間爭議的事實能否獲得法院的審理。因此，對證據(jù)的遲延提出，不可以簡單地判定為失權(quán)，而是要在考量當(dāng)事人遲延提出之事由等因素的基礎(chǔ)上加以處理，以符合程序正義與實體公正兼顧的立法目的。③唐力：《論民事訴訟失權(quán)制度的正當(dāng)性———兼評〈民事訴訟法〉修正案第10條》，《中國海洋大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。

三、濫訴治理的憲法考量

降低濫用訴訟程序認定標準，將大量不適法的訴訟行為納入規(guī)制與制裁的范圍，有助于實現(xiàn)程序公正與訴訟效率價值，凈化訴訟環(huán)境，維護訴訟秩序。但同時，認定標準的降低及認定方法的簡化，不可避免地出現(xiàn)濫用訴訟程序認定的“擴大化”傾向，當(dāng)事人實施訴訟行為的風(fēng)險也隨之加大了——他們不能打無把握的官司，不能沒有根據(jù)地實施訴訟行為。因此，制裁對訴訟程序的濫用本身是正確的，但對于可能出現(xiàn)的法院錯誤認定為程序濫用的情況，也要有一個糾偏機制。在各國現(xiàn)有的法律制度中，最重要也最帶有根本性的救濟途徑當(dāng)屬憲法救濟。

無論是哪個國家，民事訴訟都要直接或間接地體現(xiàn)出具體化憲法價值秩序的功能。相應(yīng)地，對訴訟程序的濫用也就包含著憲法問題。憲法是訴權(quán)與訴訟權(quán)利設(shè)定的依據(jù)，也是它們得以實現(xiàn)的保障。正因如此，現(xiàn)代國家的憲法幾乎都有保障正當(dāng)程序的規(guī)定——盡管內(nèi)容比較寬泛與模糊，但畢竟憲法訴權(quán)或者訴訟權(quán)利的保障作用帶有根本性和終局性特點。④在普通法系國家，以程序公正著稱的英國、澳大利亞等國并不將權(quán)利濫用與憲法掛鉤。美國的憲法則以保障正當(dāng)程序為其特色，這些保障制度主要以美國憲法中的人權(quán)法案及1789年憲法為淵源。加拿大1982年的憲法也規(guī)定了類似的保障制度。See Michele Taruffo,Abuse of procedural rights:Comparative Standards of procedural fairness,Hague,Netherlands,Kluwer Law International,1999.具體而言，憲法對于抑制濫用訴訟程序的作用主要有兩個方面。其一，憲法保障是訴訟權(quán)利濫用的一面鏡子，從中可以觀察到權(quán)利濫用的形態(tài)。如果一個法律制度經(jīng)常訴諸憲法保障的話，那么濫用訴訟權(quán)利的問題也就會以憲政的語言來解說。英美法系國家在衡量訴訟權(quán)利濫用的問題上，就傾向于采納憲法所確立的正當(dāng)程序標準。一個明智的法官在處理憲法文本所要求的正當(dāng)程序的制度不公平的請求的時候，指的是“正當(dāng)程序”而不是“根本不公平”。相應(yīng)地，律師在處理有關(guān)訴訟權(quán)利濫用的問題時，往往使用憲法的文本。其二，憲法保障的意義還在于法官的作用及責(zé)任方面。當(dāng)事人享有訴權(quán)和訴訟權(quán)利，絕非國家恩惠的結(jié)果，也不可被隨時收回，法院不得隨意以禁止訴權(quán)或者訴訟權(quán)利濫用為由來打擊當(dāng)事人。在普通法系國家，法官被憲法課以保證實現(xiàn)正當(dāng)程序的義務(wù)，一方當(dāng)事人實施濫用訴訟程序的行為、損害對方當(dāng)事人基本訴訟權(quán)的情況是不被容許的，律師也可以隨時提出異議。大陸法系國家則稍有不同，在那里，司法機關(guān)雖然也是正當(dāng)程序的首要責(zé)任人，但由憲法保障的程序公正問題構(gòu)成了司法機關(guān)的一般性義務(wù)，而不是依靠對抗制來獲得對正當(dāng)程序的保障。

我國憲法對民事訴訟權(quán)利的保障影響雖然并沒有明確寫入法律文本，但無論憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，還是民事訴訟法中要求法院保障當(dāng)事人起訴權(quán)的規(guī)定，都是與民事訴訟憲法化的思維一脈相承的，這在2012年我國《民事訴訟法》第123條中體現(xiàn)得更為明顯。這些新的制度創(chuàng)設(shè)都具有積極意義。具體而言，即便出現(xiàn)了訴權(quán)或訴訟權(quán)利被濫用的情況，也不應(yīng)簡單地附和一片“喊打”的聲音，法院要持嚴謹、審慎乃至寬容的態(tài)度，不可寬泛地適用禁止訴訟程序濫用禁止的法理。畢竟在現(xiàn)代民事司法中，國家禁止自力救濟、獨占行使審判權(quán)，自應(yīng)負有司法行為義務(wù)，人民享有司法行為請求權(quán)，對國家有請求保護權(quán)利、解決紛爭之權(quán)利。另外，國家自應(yīng)負保護人民權(quán)利并為其解決紛爭之義務(wù)，此即司法行為義務(wù)。⑤同前注⑦，邱聯(lián)恭書，第242頁。因此，即使當(dāng)事人的訴訟請求缺乏事實根據(jù)與法律依據(jù)而受到敗訴判決，也不等于就是濫用了訴訟程序，不得將其起訴與濫訴相提并論，否則將削弱民眾對民事司法制度的信賴，阻礙他們對司法的信心。

此外，當(dāng)下中國的民事司法仍要充分考慮當(dāng)事人的情緒和維護社會穩(wěn)定的客觀需要，避免不必要的涉訴信訪對法院正常審判工作的干擾。而且，對中國司法現(xiàn)狀而言，對訴訟權(quán)利的保護遠比對訴訟權(quán)利的壓制更重要。西方國家將法院制裁濫用訴訟程序行為的權(quán)力嘲諷為“過剩的司法權(quán)”，言下之意，是應(yīng)當(dāng)在有必要和有資源的情況下才對濫用訴訟程序的行為做出處理，如果沒有必要和精力，法院也可忽略這樣的權(quán)力?？傊?，法院面對濫用訴訟程序時應(yīng)保持必要的謙抑態(tài)度——司法權(quán)的行使是否是為了達到公正判決所必需的，如果法院依據(jù)民事訴訟法和其他法律就可以圓滿解決這些問題的話，就不得使用它。⑥Zuckerman,Zuckerman on Civil Procedure,Sweet&Maxwell;2nd edition,p.476.而且，至少西方國家的經(jīng)驗表明，濫用訴訟程序的主體有不少是貧困的當(dāng)事人，濫用訴訟程序?qū)@一群體的人顯然更具誘惑性，法律援助制度還會消除他們利用司法的經(jīng)濟障礙，對那些有著充裕時間的貧窮的當(dāng)事人，毫無根據(jù)地利用司法具有特別強烈的誘惑力。⑦Brody v.Ruby,267 NW2d 902,Iowa,1978.See Warren Freedman,Frivolous Lawsuits and Frivolous Defenses,Unjustifiable Litigation,Quorum Books 1987.考慮到他們的弱勢地位，法院在采取措施時往往流露出憐憫，豁免對其濫訴行為進行規(guī)制，或僅做出寬松處理。

總之，在處理濫訴的問題上，應(yīng)平衡訴訟權(quán)利保護和制裁的關(guān)系。如果過于嚴格地制裁濫訴行為，只能致使訴權(quán)的行使被限制得過死，不利于實體權(quán)利的保護，不利于通過訴訟實現(xiàn)法律秩序。有鑒于此，應(yīng)從主客觀兩方面來把握濫用訴訟程序的認定：一是須存在主觀的故意，即原告故意偽造事實證據(jù)或者明知毫無根據(jù)，通過行使訴權(quán)以達到非法目的（違背訴權(quán)的正當(dāng)目的）；二是須存在客觀行為，即原告?zhèn)卧焓聦嵶C據(jù)或在毫無根據(jù)時實施了起訴行為。⑧邵明：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第56-57頁。惟有采用這樣較為嚴格的判斷標準，才能夠依法保障全體公民的基本訴訟權(quán)利不受侵犯，維護廣大當(dāng)事人的利益，保障民眾能夠利用司法并接近正義。

四、濫訴治理中的法系差異與借鑒

禁止訴訟程序濫用也因法系思維不同而有所差異，不同的訴訟構(gòu)造中有著不同的治理訴訟程序濫用的模式。普通法系國家訴訟制度采用鮮明的對抗制訴訟模式，訴訟程序的啟動、推進與終結(jié)完全交給當(dāng)事人決定。大陸法系國家民事訴訟則以法官為中心。兩者根本的差別在于禁止訴訟權(quán)利濫用的目的是否在于矯正訴訟行為，以及誰有權(quán)力采取措施，誰有權(quán)利針對濫用訴訟程序的行為提出異議，等等。

普通法系國家民事訴訟中，原則上由當(dāng)事人（或代理律師）來確定法律爭點并收集證據(jù)，提出訴訟請求也是當(dāng)事人自己的責(zé)任，在程序的進行上同樣由當(dāng)事人主導(dǎo)。濫用訴訟程序也就成為由當(dāng)事人、律師和法官三方來處理的問題。濫用訴訟程序的情況出現(xiàn)后，當(dāng)事人及其律師有權(quán)提出異議來拆穿這種“程序上的圈套”，他們有權(quán)對證據(jù)可采性以及由對方當(dāng)事人或法官實施了不合理的訴訟策略提出異議，因而，理論上說，訴訟權(quán)利濫用在這種對抗體制下是沒有容身之地的。因為，一旦律師提出異議，法官就要糾正程序操作中的錯誤，即便他不糾正，隨后的上訴法院也會“撥亂反正”。大陸法系國家則不同于普通法系國家。在大陸法系國家，一審法官和上訴審法官都要對訴訟結(jié)果的公正負責(zé)任。法官主導(dǎo)程序的進行并負擔(dān)著諸多相關(guān)責(zé)任，如防止訴訟拖延、預(yù)謀或欺詐以及杜絕做出“不可原諒的錯誤判決”等。相比之下，當(dāng)事人及律師都是訴訟程序中的從屬參與者，他們可以進行訴訟和辯論活動，但對于程序進行卻沒有多少干預(yù)的機會和責(zé)任，也不必針對對方當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利或法官濫用訴訟指揮權(quán)或者審判中的程序上的疏忽提出異議。這就便于惡意的當(dāng)事人設(shè)置“程序圈套”，謀取不當(dāng)利益。當(dāng)然，敏銳的法官會洞悉并拆穿這種“訴訟技巧”，避免對訴訟的干擾或破壞。但在英美法系國家的法官看來，最佳的選擇是將防范和識破訴訟程序濫用的權(quán)利交給當(dāng)事人，由當(dāng)事人（主要是通過律師）提出異議更為有效，也更能體現(xiàn)對抗制的特點。

顯然，兩大法系在禁止濫用訴訟程序問題上的不同做法，是由法官對程序控制或者訴訟指揮權(quán)上的差異造成的。大陸法系民事訴訟中濫用訴訟程序只是上下級法院法官之間的雙邊問題，如果一審程序違法，在上訴后，上訴法院法官可以糾正。法院的職權(quán)會及時阻止對訴訟程序的濫用。以德國和奧地利為例,禁止濫用程序法規(guī)范從未贏得像其在其他法律體系中規(guī)范同樣的重要性，這在很大程度上取決于他們法院的強大地位。⑨[德]博克哈德·漢斯：《德國和奧地利的程序濫用制度》，張艷譯，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第6卷），法律出版社2001年版，第752頁。而近十幾年來頻現(xiàn)于我國的訴訟程序濫用現(xiàn)象固然與當(dāng)事人訴訟誠信觀缺失有關(guān)，但也有法官行使程序指揮權(quán)不當(dāng)或不夠正確的因素。實際上，我國民事司法中的職權(quán)進行主義并未因?qū)徟蟹绞礁母锒艿较魅?，法院對訴訟程序的主導(dǎo)權(quán)仍然較大，職權(quán)主義的慣性作用也許并不是人們希望的，但是這樣的職權(quán)因素對于抑制訴訟程序濫用卻是寶貴的權(quán)力資源。強化法院的訴訟指揮權(quán)，在2012年修改的我國《民事訴訟法》中也有充分體現(xiàn)，其主要體現(xiàn)為加大了法院對濫用訴訟程序的制裁力度——這與大陸法系的傳統(tǒng)是一脈相承的。其具體規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面。其一，禁止當(dāng)事人濫用訴訟程序的條款包括了該法第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴，增加了案外被侵害人的救濟渠道；⑩參見全國人民代表大會法律委員會：《關(guān)于中華人民共和國民事訴法修正案（草案）審議結(jié)果的報告》，載王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第735頁。該法第112條、第113條擴大了強制措施適用范圍，加重了對惡意訴訟與惡意逃債行為制裁；該法第115條加大了罰款力度，對個人的罰款金額為人民幣十萬元以下，對單位的罰款金額則為人民幣五萬元以上一百萬元以下?？梢哉f，上述規(guī)定以對濫用訴訟程序為規(guī)制對象，為當(dāng)事人規(guī)定了特定的不作為義務(wù)，即濫訴抑制義務(wù)。其二，禁止法院濫用訴訟程序的條款主要集中于以下四個方面。一是設(shè)置了法院出具證據(jù)收據(jù)的規(guī)定。該法第66條規(guī)定法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，防止證據(jù)材料丟失、更改、被抽換等情況發(fā)生。二是設(shè)置了規(guī)范管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的限制性規(guī)定。該法第38條規(guī)定下放式管轄權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)報請上級法院批準。三是增加了回避情形。該法第44條規(guī)定審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的，屬回避情形，并應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。四是通過強化檢察監(jiān)督防止與糾正法院濫用程序的行為。例如，對該法第14條檢察監(jiān)督原則的修改就擴展了檢察監(jiān)督的范圍、對象，擴充了監(jiān)督方式，對此，該法第208條第2款、第208條第3款都有相應(yīng)的落實。其三，禁止其他訴訟參與人濫用訴訟程序的條款包括以下一些。該法第58條對調(diào)整代理人的范圍的調(diào)整，禁止個人以訴訟代理人的名義長期包攬訴訟，濫用訴訟，維護訴訟秩序。該法第73條有關(guān)證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的規(guī)定。該法第78條規(guī)定的鑒定人出庭作證義務(wù)。但是，這些規(guī)定僅是規(guī)制的第一個層次，接下來則要考慮如通過判例來確立禁止訴訟權(quán)利濫用的若干更為具體的規(guī)則，①Michele Taruffo,Abuse of procedural rights:Comparative Standards of procedural fairness,Hague,Netherlands,Kluwer Law International,1999,p.177.形成先例裁判，防范與根治訴訟程序濫用現(xiàn)象。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2016）05-0132-08

王猛，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)博士研究生。