文◎張宏杰

如何準(zhǔn)確適用相對(duì)不起訴與附條件不起訴
——以黎某故意傷害案為例

文◎張宏杰*

［基本案情］犯罪嫌疑人黎某，男，2000年3月出生，初中文化。2015年5月13日因涉嫌故意傷害罪被公安局刑事拘留，同年6月18日被取保候?qū)彙?/p>

2015年5月13日凌晨0時(shí)許，黎某與吳某、廖某等五人（均另案處理）在某市一麻辣燙店鋪內(nèi)吃宵夜，因鄰桌的黃某、朱某等人玩骰子時(shí)不慎將骰子飛落至吳某處而引發(fā)口角，隨即發(fā)生打斗。犯罪嫌疑人黎某以及廖某等人持木凳、啤酒瓶，吳某持折疊刀打擊對(duì)方，致對(duì)方多人受傷后逃離現(xiàn)場(chǎng)。經(jīng)查，打斗致被害人方1人因銳器刺擊左胸部致心臟及左肺破裂引起失血性休克死亡，1人輕傷，2人輕微傷。黎某在打斗中未接觸到死者。到案后，雖然同案人指證黎某參與打斗，但黎某不認(rèn)罪；黎某及其監(jiān)護(hù)人表示因家庭生活困難，無力賠償被害人及家屬經(jīng)濟(jì)損失。

一、本案的審查爭(zhēng)議

在本案審查起訴階段，由于犯罪嫌疑人黎某犯罪時(shí)剛滿15周歲，且具有從犯、初犯、偶犯等法定和酌定情節(jié)，對(duì)黎某該如何處理出現(xiàn)如下不同觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)犯罪嫌疑人黎某應(yīng)作出相對(duì)不起訴處理。理由是：相對(duì)不起訴針對(duì)的是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的人。本案中，黎某犯罪時(shí)只有15周歲，是初犯、偶犯，且在犯罪中起次要作用，犯罪情節(jié)輕微，依照《刑法》第37條規(guī)定屬不需要判處刑罰或者免除刑罰的情形。本案雖然性質(zhì)惡劣，后果嚴(yán)重，黎某沒有認(rèn)罪悔罪的表現(xiàn)，但并不妨礙對(duì)黎某適用相對(duì)不起訴。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)犯罪嫌疑人黎某作出附條件不起訴更為適宜。理由是：黎某雖然犯罪時(shí)只有15周歲，且在犯罪中起次要作用，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，但其參與故意傷害犯罪導(dǎo)致1人死亡1人輕傷的嚴(yán)重后果，且從法定刑上看，該行為依法應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。雖然不排除在具有多個(gè)減輕情節(jié)的案件中，人民法院會(huì)突破 《刑法》第63的規(guī)定，在法定刑以下兩個(gè)量刑幅度量刑，即黎某很可能會(huì)被判處3年以下有期徒刑 （包括1年以下有期徒刑）、拘役或者管制，致使黎某符合相對(duì)不起訴條件，但綜合考慮黎某的認(rèn)罪悔罪態(tài)度及其行為的社會(huì)危害性，對(duì)其作出附條件不起訴更有利于其改造和進(jìn)一步成長(zhǎng)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)犯罪嫌疑人黎某應(yīng)作出起訴處理。理由是：雖然黎某犯罪時(shí)未滿18周歲，是未成年人，且屬從犯、初犯和偶犯，但其本人到案后拒不交代犯罪事實(shí)，沒有悔罪表現(xiàn)，在審查起訴階段不起訴處理會(huì)導(dǎo)致其心存僥幸，不能在此次事件中吸取教訓(xùn)，不利于其改造，應(yīng)依法起訴。如果在審判階段，黎某能夠認(rèn)罪悔罪，正確認(rèn)識(shí)自身錯(cuò)誤，法院依然可以做出緩刑判決或免刑判決，進(jìn)而保障未成年人權(quán)益。這樣做，既維護(hù)了法律權(quán)威，又促進(jìn)了未成年犯罪人健康成長(zhǎng)，有利無弊。

筆者同意第三種觀點(diǎn)。本案犯罪嫌疑人黎某雖然在犯罪年齡及部分犯罪情節(jié)上符合相對(duì)不起訴或附條件不起訴的要求，但對(duì)其如何處理關(guān)鍵是要全面理解相對(duì)不起訴與附條件不起訴制度設(shè)立的初衷，并在此基礎(chǔ)上正確把握其適用條件，綜合考慮多種因素準(zhǔn)確適用。

二、爭(zhēng)議解決之一：準(zhǔn)確把握相對(duì)不起訴與附條件不起訴之別

相對(duì)不起訴，是指對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出的不起訴決定。我國刑事訴訟中相對(duì)不起訴制度是一種“微罪不檢舉”意義上的起訴裁量制度，其制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了近代刑法背景下起訴便宜原則的精神，是刑法的謙抑性原則在刑罰處置中的延伸。起訴便宜原則賦予檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，使其有權(quán)對(duì)符合起訴條件的案件，根據(jù)案件的具體情況，通過綜合考慮起訴的社會(huì)效果、對(duì)犯罪對(duì)象的教育和挽救、對(duì)同類犯罪的預(yù)防等方面，最終使一些罪輕案件不必納入審判程序進(jìn)行簡(jiǎn)單的判定。相對(duì)不起訴側(cè)重點(diǎn)在于訴訟經(jīng)濟(jì)，起訴便宜主義的立法目的更為明顯。因?yàn)榧热弧耙勒招谭ㄒ?guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，自然沒有必要將案件流轉(zhuǎn)到法院進(jìn)行實(shí)體審判，由檢察機(jī)關(guān)按照授權(quán)根據(jù)案件情況裁量決定。

附條件不起訴，是指對(duì)于未成年人涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財(cái)產(chǎn)罪，妨害社會(huì)管理秩序罪規(guī)定的犯罪，可能判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出的附條件不起訴的決定。附條件不起訴的最終目的并不在于起訴，而是在考慮到犯罪嫌疑人的個(gè)人情況和人身危險(xiǎn)性后，認(rèn)為對(duì)其不起訴不會(huì)對(duì)社會(huì)造成危害，并且征求了被害人的意見得到其原諒的情況下，暫時(shí)對(duì)其予以的不起訴，給予犯罪嫌疑人一次改過自新的機(jī)會(huì)，同時(shí)也使被害人得到實(shí)際的補(bǔ)償，消除社會(huì)的對(duì)抗和隔離。附條件不起訴側(cè)重于“教育、感化、挽救”未成年人，通過考驗(yàn)期內(nèi)的監(jiān)督、教育和矯治，讓未成年犯罪嫌疑人體會(huì)到所犯罪行的嚴(yán)重性，幫助其復(fù)歸社會(huì)，防止其由“小壞人”變成“大壞人”。

從相對(duì)不起訴與附條件不起訴的概念可以看出，相對(duì)不起訴與附條件不起訴與具有一定的相似性。性質(zhì)上，二者都是檢察官自由裁量權(quán)的范疇；功能上，二者都具有明顯的節(jié)約司法資源的作用。另外，兩者都是在符合起訴條件的基礎(chǔ)上才予以考慮的，對(duì)未成年犯罪嫌疑人來講，二者在適用上存在一定交叉。但相對(duì)不起訴與附條件不起訴畢竟是兩種不同的不起訴制度，二者立法宗旨的不同導(dǎo)致其側(cè)重點(diǎn)也不一樣。實(shí)踐中，相對(duì)不起訴相較附條件不起訴是較為輕緩的不起訴形式。依照最高人民檢察院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》（以下簡(jiǎn)稱高檢《決定》）第 21條，對(duì)于既可相對(duì)不起訴也可附條件不起訴的，應(yīng)優(yōu)先適用相對(duì)不起訴。

三、爭(zhēng)議解決之二：準(zhǔn)確把握適用相對(duì)不起訴與附條件不起訴的考量因素

筆者認(rèn)為，對(duì)未成年犯罪嫌疑人準(zhǔn)確適用相對(duì)不起訴與附條件不起訴，應(yīng)主要考慮以下幾方面要素：

（一）可能的宣告刑

相對(duì)不起訴適用于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”犯罪人。這類案件即使起訴，法院一般作無罪或者免除處罰決定。根據(jù)最高人民法院 《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱高法《解釋》）第17條，未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、3年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰：（一）系又聾又啞的人或者盲人；……（四）共同犯罪中從犯、脅從犯；……（六）其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。而附條件不起訴適用于本身應(yīng)當(dāng)起訴的案件，在正常起訴情況下，法院可能判處1年以下有期徒刑、拘役或者單處罰金等刑罰，只是因?yàn)榉缸锶耸俏闯赡耆?，又有悔罪表現(xiàn)，作為一種教育挽救未成年人的特殊措施才實(shí)施的附有條件的不起訴，并保留起訴的可能性?？梢钥闯?，附條件不起訴沒有“犯罪情節(jié)輕微”的要求，只有可能判處刑罰的要求，包括兩種類型：一種是未成年人犯罪的量刑幅度在3年有期徒刑以下刑罰，但具有從輕情節(jié)，可能判處1年有期徒刑以下刑罰；另一種是未成年人犯罪的量刑幅度在3年以上有期徒刑，但具有減輕處罰情節(jié)，可能判處1年有期徒刑以下刑罰。本案中，犯罪嫌疑人黎某具有未成年犯、從犯的法定從輕和減輕情節(jié)，具有初犯、偶犯的酌定從輕情節(jié)。結(jié)合法條分析，僅從刑罰后果看，黎某具有最終被宣告判處1年以下有期徒刑的可能。但黎某是否具有免于刑事處罰的可能呢？按照高法《解釋》規(guī)定，黎某必須是可能被判處拘役、3年以下有期徒刑的罪犯，在具備“以下”情節(jié)的情況下，才有可能被免刑判決。那么，從黎某的未成年人身份看，對(duì)黎某的量刑具有可減輕至3年以上10年以下量刑的檔位，對(duì)于黎某的從犯情節(jié)，從“避免雙重評(píng)價(jià)”的原則考慮，在依法予以再減刑的情況下，即判決拘役或3年以下有期徒刑的情況下，就不能再按照高法《解釋》的規(guī)定予以免刑。由此不難看出，從刑罰角度考慮，本案對(duì)黎某僅有適用附條件不起訴的可能，不具有適用相對(duì)不起訴的可能。

（二）犯罪的社會(huì)危害性

社會(huì)危害性是對(duì)一個(gè)既有行為的評(píng)價(jià)，當(dāng)行為人的犯罪行為完成，危害結(jié)果發(fā)生，其行為的社會(huì)危害性就已經(jīng)確定。社會(huì)危害性的輕重大小主要決定于以下幾個(gè)方面：一是行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會(huì)關(guān)系。例如，危害國家安全罪侵犯的是國家安全，即國家主權(quán)、國家領(lǐng)土的完整和安全，國家政權(quán)的穩(wěn)定，因此比其他犯罪的社會(huì)危害性要大。殺人罪危害人的生命，傷害罪危害人的健康，二者的社會(huì)危害性就有所不同。二是行為的方式、手段、后果以及時(shí)間、地點(diǎn)。犯罪的手段是否殘酷，是否使用暴力，在很大程度上決定著社會(huì)危害性。危害后果也是決定社會(huì)危害程度的重要情況。例如，殺死一人與殺死數(shù)人，其社會(huì)危害程度顯然是不同的。戰(zhàn)時(shí)犯罪與平時(shí)犯罪，在自然災(zāi)害發(fā)生的時(shí)刻趁機(jī)作案等，社會(huì)危害性都更為嚴(yán)重。三是行為人的一些主觀因素。如故意還是過失；有預(yù)謀還是沒有預(yù)謀；動(dòng)機(jī)、目的是否卑劣；偶爾犯罪還是累犯、慣犯等。雖然相對(duì)不起訴和附條件不起訴在適用上對(duì)社會(huì)危害性的要求不慎明確，但從相對(duì)不起訴和附條件不起訴對(duì)可能判處刑罰的輕微性要求上看，具有要求未成年犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的社會(huì)危害性較小的要求，否則不應(yīng)適用不起訴。本案中，犯罪嫌疑人黎某參與的是故意傷害致1死1傷的案件，雖然黎某并非是造成被害人死亡的直接兇手，但是從案件整體性上看，黎某等人僅因瑣事持兇器故意實(shí)施傷害行為，后果嚴(yán)重，社會(huì)危害較大，不起訴處理有待商榷。

（三）犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)

悔罪表現(xiàn)是就未成年犯罪嫌疑人犯罪后的表現(xiàn)而言，主要是指自首并坦白自己的罪行、積極配合辦案機(jī)關(guān)的工作、遵守相關(guān)的法律規(guī)定和辦案機(jī)關(guān)的要求、向被害人賠禮道歉以及賠償損失等。相對(duì)不起訴從概念上理解沒有“有悔罪表現(xiàn)”的硬性的要求，但是，從高法《解釋》第17條關(guān)于“免于刑事處罰”判決的適用條件中，我們看到，“悔罪表現(xiàn)好”是對(duì)未成年犯作出免于刑事處罰的前提條件。而附條件不起訴囿于本身的機(jī)能，其前提之一就是未成年人必須有悔罪表現(xiàn)。這說明，對(duì)未成年人犯罪嫌疑人，無論是相對(duì)不起訴還是附條件不起訴，都要求其有悔罪的表現(xiàn)。本案中，犯罪嫌疑人黎某在充分證據(jù)面前拒不承認(rèn)犯罪，其家長(zhǎng)以經(jīng)濟(jì)困難為由拒絕賠償，不具備相對(duì)不起訴或附條件不起訴“有悔罪表現(xiàn)”的客觀要求，依法不能作出相對(duì)不起訴或附條件不起訴。

（四）是否有利于教育改造

相對(duì)不起訴一旦作出即有法律效力，且具有一定穩(wěn)定性，無須附加任何考驗(yàn)條件，整個(gè)刑事訴訟程序基本終結(jié)。而附條件不起訴是一種暫時(shí)性的決定，需附加一定的考驗(yàn)期和考驗(yàn)條件。如果被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人違背考察條件時(shí)，那么最終有可能被起訴的決定所取代。在特定情況下，針對(duì)個(gè)別的未成年犯罪嫌疑人，如果適用附條件不起訴更有利于其改造、矯治和發(fā)展，可以考慮適用附條件不起訴。本案中，黎某雖然犯罪時(shí)只有15歲，但其自始至終未承認(rèn)自身罪行，沒有悔意。其家長(zhǎng)也沒有在幫教黎某方面拿出一份關(guān)愛與誠意，這樣的前提下，一旦黎某被不起訴處理，其事實(shí)上是在不認(rèn)罪的情況下“逃脫”了刑法的制裁，難免不心存僥幸，對(duì)1死1傷的嚴(yán)重傷后果認(rèn)識(shí)不足，這對(duì)其進(jìn)一步的成長(zhǎng)不利。因此，就本案來講，黎某不適宜不起訴處理。

（五）法定優(yōu)先原則

高檢《決定》第21條規(guī)定：“對(duì)于既可相對(duì)不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對(duì)不起訴”。這說明，附條件不起訴與相對(duì)不起訴在邏輯關(guān)系上，不是非此即彼的排斥關(guān)系，而是具有順序上的優(yōu)先適用關(guān)系。如果對(duì)未成年罪犯既可相對(duì)不起訴也可附條件不起訴時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用相對(duì)不起訴。以本案為例，如果黎某認(rèn)罪悔罪，在刑罰上符合高法《解釋》可以“免于刑事處罰”的規(guī)定，對(duì)其相對(duì)不起訴后具備一定社會(huì)、家庭幫教條件，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)優(yōu)先適用相對(duì)不起訴。同時(shí)，筆者認(rèn)為，對(duì)兩種不起訴形式的選擇也不應(yīng)過于教條。如果相對(duì)不起訴不利于黎某改過自新，如黎某的成長(zhǎng)環(huán)境不具有良好幫教條件等，基于對(duì)其教育改造的角度考慮，優(yōu)先適用附條件不起訴也未嘗不可。

綜上，對(duì)未成年犯罪嫌疑人決定是否起訴，以及決定采用相對(duì)不起訴還是附條件不起訴，都必須要在全面理解相對(duì)不起訴與附條件不起訴立法宗旨的基礎(chǔ)上，充分考察上述五個(gè)要素后作出判斷，否則就會(huì)導(dǎo)致適用不當(dāng)或錯(cuò)誤。本案在對(duì)黎某的處理上之所以產(chǎn)生爭(zhēng)議，原因就在于討論者或多或少地僅關(guān)注或更關(guān)注案件情節(jié)的某一方面，沒有抓住相對(duì)不起訴與附條件不起訴的立法宗旨這一核心，對(duì)案件缺少全局性的把握。

*廣東省中山市人民檢察院法律政策研究室主任［528403］