王貴松（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100072）

行政法上不確定法律概念的具體化

王貴松
（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100072）

不確定法律概念源自法律對于一般性屬性的需要。要適用一般性的法律，就有必要將不確定法律概念面向案件具體化。具體化的過程因經(jīng)驗(yàn)性概念和價值性概念而有所不同，但因不確定法律概念中可能存在著蓋然性判斷部分，無論是經(jīng)驗(yàn)性概念還是價值性概念，均無法轉(zhuǎn)化為純粹的事實(shí)問題或法律問題。不確定法律概念的具體化是一個價值補(bǔ)充和經(jīng)驗(yàn)證明的過程。因不確定法律概念仍為法律概念，很多仍可用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來證明，故而，司法應(yīng)原則上對其全面審查；對于具體化中的價值判斷，只要處于法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，司法就應(yīng)當(dāng)給予一定程度的尊重。

不確定法律概念；具體化；價值補(bǔ)充；司法審查強(qiáng)度

法學(xué)是追求確定性的學(xué)科，而法律中卻存在著大量的不確定法律概念。所謂不確定法律概念的具體化就是指按照法律的意旨，通過各種方法明確不確定法律概念的要求，使其能適用于具體的案件之中。①王利明認(rèn)為，所謂“具體化”，是指“通過法律解釋的過程，使不確定概念的內(nèi)涵和外延得以明晰，從而使之能夠作為裁判依據(jù)，適用于具體個案”。王利明：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第184頁。但具體化的方式實(shí)際上不限于法律解釋。不確定法律概念如何具體化是本文所關(guān)注的主題。厘清這一過程，既有助于認(rèn)清不確定法律概念的構(gòu)造，也有助于司法選擇不同的司法審查強(qiáng)度；既有助于認(rèn)識不確定法律概念與行政裁量的關(guān)系，也有助于減少不確定法律概念具體化的隨意性，確保法律價值和個案正義的實(shí)現(xiàn)。

一、不確定法律概念的由來與價值

法律概念是法的最基礎(chǔ)要素。法的適用在很大程度上就是法律概念的解釋和應(yīng)用。法律概念是一種具有法律意義的概念，它是對與法律相關(guān)的事物、狀態(tài)、行為等進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語。法律概念按照確定性的程度，可以分為確定性法律概念和不確定法律概念兩種。前者是指意思確定、具有一義性的法律概念，通常只有數(shù)字、時間等屬于此類；而后者則是指意思不確定、具有多義性的法律概念。

法律文本中多數(shù)是不確定法律概念，這是與法律的普遍性、一般性相適應(yīng)的。法律的一般性是自由與公平的保障，是權(quán)力分立的一大目標(biāo)。②孟德斯鳩認(rèn)為，集權(quán)產(chǎn)生暴虐和專制，分權(quán)才是自由和安全的保障。立法權(quán)是國家的一般意志，而其他權(quán)力則是這種意志的執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的、法官宣告的法律必須事前為公民知曉，才能保障公民的安全。法律決定各個公民地位，其一般性是合法性體制的條件自身，立法者不能用其個別意志去毀滅每一個公民。參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第155-158頁。不確定法律概念的出現(xiàn)，正是源自于法律對于一般性屬性的需要。面對多姿多彩的社會生活，法律概念必然是灰色的。以有限的語言符號去描摹無限的現(xiàn)實(shí)，即便將人類的理性發(fā)揮到極致，也無法實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的要求。使用不確定法律概念，才能規(guī)范形形色色的現(xiàn)實(shí)生活和具體案件。從歷史的角度來看，不確定法律概念是立法技術(shù)發(fā)達(dá)后的產(chǎn)物，是立法者面對復(fù)雜現(xiàn)實(shí)不得不使用卻又能保障立法目的實(shí)現(xiàn)的手段。

不確定法律概念是各個部門法都廣泛存在的現(xiàn)象，但只有在行政法上，不確定法律概念才成為特別問題。立法者在行政法規(guī)范的構(gòu)成要件中使用不確定法律概念時不僅牽涉立法與行政的關(guān)系，也牽涉到行政與司法的關(guān)系。它意味著行政從確定性法律概念、固定的構(gòu)成要件中解放出來，能夠讓行政在一定程度上發(fā)揮自身的技術(shù)專長和能動性。在這一意義上來說，行政法上使用不確定概念，是立法者為了行政的便宜而作出某種程度上的讓步。不確定法律概念是行政國家傾向的體現(xiàn)，它可能與法治國家秩序發(fā)生抵觸。③[德]烏勒（C.H.Ule）：《ドイツ聯(lián)邦共和國における公法の發(fā)展》，田口精一監(jiān)訳，慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究會1971年版，第19頁。④參見王貴松：《依法律行政原理的繼受與嬗變》，《法學(xué)研究》2015年第2期，第82頁。通常而言，法治國家秩序在行政領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)就是確立依法律行政原理并建立起作為其擔(dān)保機(jī)制的行政訴訟制度。④在法治發(fā)達(dá)之后，法院可享有審查行政一切行為的概括性權(quán)限。其結(jié)果就變成，立法者通過不確定法律概念賦予行政機(jī)關(guān)以廣泛的決定自由，法院再對其進(jìn)行限制。不確定法律概念作為行政領(lǐng)域的固有問題，成為行政國家與法治國家相互交錯的場所。在行政國家秩序中，不確定法律概念因不受審查而不成為問題。正如德國法學(xué)家烏勒所說，在行政訴訟制度創(chuàng)設(shè)之前，并不存在不確定法律概念的問題。19世紀(jì)末，奧地利采用了行政訴訟受案范圍的概括主義，并給行政裁量與不確定法律概念課予界限，不確定法律概念問題獲得了實(shí)際的意義。⑤[日]園部逸夫：《行政法上の不確定概念》，法學(xué)論叢62卷2號（1956年6月），第3-4頁。奧地利法學(xué)家特茨納（F.Tezner）最早開拓了有關(guān)不確定概念的學(xué)說，他將“公共利益”、“必要性”等不確定概念視為法律概念，與“自由裁量”不同，它可由法院審查。⑥參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，三民書局2015年版，第53-54頁。

從法治主義的角度來看，確定性法律概念能準(zhǔn)確地傳遞出法律的意旨，確保法律意旨能得到有效實(shí)現(xiàn)；而不確定法律概念因暗藏著種種可能性，被認(rèn)為具有破壞法治國家的危險。針對法適用機(jī)關(guān)如何受法律拘束的問題，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，必須預(yù)設(shè)法律在內(nèi)容上的先決性，以確保行政決定與法院判決的內(nèi)容都能從法律的規(guī)范內(nèi)容以邏輯涵攝的方式被推導(dǎo)出來。但在凱爾森看來，法律既不可能也不應(yīng)該預(yù)先為行政機(jī)關(guān)與法院面對的所有個案正義給定一個唯一正解，法律只是為法適用劃定了活動范圍的框架而已。行政機(jī)關(guān)必須動用其意志判斷，在法律所劃定的框架范圍內(nèi)作出一個最合乎個案正義的選擇。法適用機(jī)關(guān)自主意志的發(fā)動，并不代表完全不管法律規(guī)定了什么，反而必須一再致力于落實(shí)法律透過授權(quán)而要求法適用機(jī)關(guān)履行的任務(wù)。法律授權(quán)與法律拘束處于一體兩面的關(guān)系之中。⑦參見黃舒芃：《框架秩序下的國家權(quán)力》，作者2013年自版，第7-9頁、第13頁；參見[奧]凱爾森：《純粹法學(xué)》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第99-102頁。如果行政機(jī)關(guān)能以下位規(guī)范合理地具體化法律，法院能有效地對這種具體化進(jìn)行審查，則仍在法治國家的框架之內(nèi)。

二、不確定法律概念的構(gòu)造與類型

行政機(jī)關(guān)對不確定法律概念的具體化以及司法對具體化的審查，其前提作業(yè)均在于正確地認(rèn)識不確定法律概念。為此，這里繼續(xù)對不確定法律概念的構(gòu)造與類別問題展開探討。

（一）不確定法律概念的基本構(gòu)造⑧關(guān)于法律概念的探討，可參見王貴松：《憲法概念的認(rèn)知方法及其反思》，《浙江學(xué)刊》2006年第3期。

不確定法律概念究竟在哪里產(chǎn)生了模糊性，學(xué)術(shù)上見解分歧。大體而言，在不確定法律概念的內(nèi)在構(gòu)造上，有二分結(jié)構(gòu)與三分結(jié)構(gòu)之爭。德國法學(xué)家赫克（Philipp Heck）、耶施（D·Jesch）用概念核（概念核心）和概念庭（概念外圍）來描述法律概念；前者絕對清晰，后者多有疑問，后者為一切法律概念所具有，只是在不確定法律概念中范圍更廣而已。⑨參見前注⑥，翁岳生書，第66-67頁。這種二分結(jié)構(gòu)固然較為形象，但并不能區(qū)分多義詞與不確定的法律概念，對于不確定法律概念的模糊性未能清楚地揭示出來。多義詞是一個詞依據(jù)不同的語境而表達(dá)不同的性質(zhì)，在有些情況下根據(jù)上下文的聯(lián)系是可以確定其涵義的。這時，在該特定語境下，它就不具有不確定性。對于無法確定其準(zhǔn)確內(nèi)涵的多義詞，它才屬于不確定法律概念。當(dāng)然，即使是在可以通過語境而獲知內(nèi)涵的多義詞，也存在著一個認(rèn)知的問題：到底它是表達(dá)一個怎樣的內(nèi)涵？這時，多義詞與不確定概念之間的差別又不是那么明顯。德國學(xué)者恩吉施即認(rèn)為，“法律概念的‘不確定性’可能基于概念語詞的多義性”。⑩[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第133頁注釋[8]。而且，即便概念本身沒有不同內(nèi)涵，但所謂的“核”也可能是模糊的。

而德國行政法學(xué)家耶利內(nèi)克（W·Jellinek）則認(rèn)為：“確定性概念作為概念具有唯一的界限，某一事物是否歸屬于該概念根據(jù)該界限能有一個確定的判斷。而不確定法律概念作為概念也與確定性概念一樣具有界限（否則不成為概念），但它有兩條界限。對不確定概念也存在確定的判斷，亦即明確的肯定判斷和否定判斷。然而，在兩者之間存在著僅為可能性的邊界（蓋然性判斷）……不確定概念中有兩個界限，其界限的狀況又是不確定的?！雹賉日]宮田三郎：《行政裁量とその統(tǒng)制密度》，信山社2012年增補(bǔ)版，第51頁。這就構(gòu)成了不確定法概念的三分結(jié)構(gòu)（肯定判斷、否定判斷、蓋然性判斷），它與肯定對象、否定對象和中立對象的分析語言哲學(xué)也是相對應(yīng)的。②參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第386頁。例如，我國《國務(wù)院組織法》第9條規(guī)定“各部設(shè)部長一人，副部長二至四人。各委員會設(shè)主任一人，副主任二至四人，委員五至十人”。無論是一人還是二至四人，都是確定的。副部長設(shè)二、三、四人，均可作出肯定的判斷，而設(shè)五人，則顯然只能得出否定的判斷。但對于我國《道路交通安全法》第91條中的“醉酒”，到底醉到何種程度方為醉酒并不清楚，酩酊大醉肯定屬于其中，滴酒未沾肯定排除在外。在酩酊大醉和滴酒未沾之間的微醺就是一個模糊地帶。對于確定性概念而言，非此即彼；而對于不確定法律概念，則可能存在著一個亦此亦彼的狀態(tài)，而這正是具體化乃至審查的難點(diǎn)所在。

（二）不確定法律概念的常見類型

不確定法律概念按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有很多類型的劃分，經(jīng)驗(yàn)概念與價值概念的二分化是其常見的類型。耶利內(nèi)克用法律所意圖的多義性將確定概念與不確定概念區(qū)分開來。社會雖具有將不確定概念轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定概念的能力，但這只限于立法者意圖使其具有一義性含義的情況下，是通過法官得以實(shí)現(xiàn)的，而不及于意欲授以裁量的不確定概念。耶利內(nèi)克這種重視法的意圖的觀點(diǎn)與二戰(zhàn)后德國不確定法律概念的經(jīng)驗(yàn)概念與價值概念二分化是相關(guān)聯(lián)的。③[日]田村悅一：《自由裁量とその限界》，有斐閣1967年版，第93頁。

經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念，又被稱之為描述性、事實(shí)性不確定法律概念，是指純粹以現(xiàn)實(shí)世界中原則上可以用感官或其它方式經(jīng)驗(yàn)化的客體作為指稱的對象，例如黑暗、夜間、黃昏、噪音等。這種不確定法律概念通常被認(rèn)為可以通過經(jīng)驗(yàn)法則一義性解決。價值性不確定法律概念，又被稱之為規(guī)范性不確定法律概念，是指需要法律適用者補(bǔ)充評價的概念，例如，不可信賴性、公共利益、重大過失等。這種不確定法律概念通常被認(rèn)為只有通過主觀性價值的輸入才能確定。二戰(zhàn)后德國法學(xué)家巴霍夫（O.Bachof）、烏勒等均為這種二分法的代表。④參見盛子龍：《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所博士論文，1998年，第14-15頁。當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)性概念與價值性概念的區(qū)分也是相對的，兩者之間是相互流動的，但這并不妨礙其為不確定法律概念的精細(xì)化研究提供分析工具。

三、不確定法律概念的具體化過程

要將一般性的法律適用于具體的案件，就必須將不確定法律概念具體化。為了準(zhǔn)確理解、適用法律，減少法律適用的隨意性，保證公民受到公平的對待，也有必要對不確定法律概念加以具體化，在法律概念與案件事實(shí)之間建立起一個又一個的中間概念或媒介概念，最終在法律概念與案件事實(shí)之間找到相似性，將法律適用于個案。具體化的過程，實(shí)際上就是有權(quán)主體認(rèn)識、解釋法律的過程，某種程度上也是一種價值補(bǔ)充的過程，是法律逐步實(shí)現(xiàn)的過程。在不確定法律概念中，經(jīng)驗(yàn)性概念和價值性概念看上去有很大差別，在具體化的方式上也有一定差別，但其間的共性也較多。⑤有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)不確定法律概念所屬類型的不同，法律適用者應(yīng)分別采用不同的具體化手段。對于經(jīng)驗(yàn)性概念，其具體化過程應(yīng)該被歸于事實(shí)問題之列，對其具體化正確與否，一般需要通過引用證據(jù)加以說明，并且一般不涉及法律的引用論證。對于價值性概念，其具體化過程應(yīng)該被歸于法律問題之列，它是通過引用法律、考慮法規(guī)范外因素、推理論證等方式才能實(shí)現(xiàn)。但是，對于更多的不確定法律概念而言，簡單地將其歸為事實(shí)問題或法律問題，都會給人一種難以定論之感，其定性會呈現(xiàn)出一種可左可右的模糊狀態(tài)。參見尹建國：《行政法中不確定法律概念的類型化》，《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第6期。該觀點(diǎn)似閃爍不定，也足見問題本身的復(fù)雜性。下文即按照傳統(tǒng)分類，來逐一剖析其具體化的方法及其過程的特點(diǎn)，從中我們既可以看到兩者之間的相對性，也可以看到兩種概念在內(nèi)容上的構(gòu)成。這種內(nèi)容上的構(gòu)成方式從另一個角度來說，也是司法在審查時可循的方法。

（一）經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念的具體化

在法學(xué)方法論的各種著作中，常常只提價值性概念的具體化問題，對于經(jīng)驗(yàn)性概念的具體化問題卻避而不談。其預(yù)設(shè)似乎是經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念算不上是不確定法律概念，真正有意義的難題存在于價值性概念之中。但果真如此嗎？其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)性概念與價值性概念一樣，都有一個模糊的地帶。例如，前述的“醉酒”，《行政強(qiáng)制法》第43條的“夜間”等。

通常說來，經(jīng)驗(yàn)性概念有真?zhèn)沃畡e，是可以通過經(jīng)驗(yàn)證明加以確定的。它既可以通過下定義的方式加以具體化，也可以通過案例的類型化來具體化。例如，溫度為72℃的地下熱水屬于地?zé)岷偷叵滤?？屬于礦產(chǎn)資源還是水資源？法院在審理時認(rèn)為，國務(wù)院的《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》所附的細(xì)目（一）能源礦產(chǎn)中列有地?zé)?，?xì)目（四）水氣礦產(chǎn)中列有地下水，故而地?zé)崤c地下水是兩個不同的概念。按照國家技術(shù)監(jiān)督局的國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，地?zé)豳Y源是指在我國當(dāng)前技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件下，地殼內(nèi)可供開發(fā)利用的地?zé)崮堋⒌責(zé)崃黧w及其有用組分。該標(biāo)準(zhǔn)將地?zé)豳Y源按溫度分為高溫地?zé)豳Y源、中溫地?zé)豳Y源和低溫地?zé)豳Y源三類。其中低溫地?zé)豳Y源里，又將小于90℃大于或等于25℃的地?zé)岱譃闊崴責(zé)崴?、溫水三?xiàng)。故而認(rèn)定該案中的地下熱水是地?zé)?，而非地下水。⑥參見福建省水電勘測設(shè)計研究院不服省地礦廳行政處罰案，《最高人民法院公報》1998年第1期，第38-39頁。如此，就將經(jīng)驗(yàn)性概念通過下定義和類型化的方法轉(zhuǎn)化成了可以用經(jīng)驗(yàn)證明的確定性概念。

然而，值得注意的是，經(jīng)驗(yàn)性概念的事實(shí)類型化并不是脫離價值判斷的，相反卻是一定的價值預(yù)設(shè)下進(jìn)行具體化的。例如對于機(jī)動車駕駛者的“飲酒”和“醉酒”問題，根據(jù)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》的規(guī)定，⑦國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 19522-2010，2011年1月4日修改發(fā)布，2011年7月1日起實(shí)施。飲酒后駕車是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100m l，小于80mg/100m l的駕駛行為。醉酒后駕車是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m l的駕駛行為?！帮嬀啤被颉白砭啤蓖ㄟ^這一標(biāo)準(zhǔn)得以具體化，雖然“飲酒”或“醉酒”據(jù)此轉(zhuǎn)化成一個事實(shí)問題的認(rèn)定，即酒精濃度的檢測，但在這一具體化過程中需要觀察到以下情況。第一，飲酒后駕車從字面上理解，只要飲了酒，不論多少都是飲酒后駕車。但該國家標(biāo)準(zhǔn)卻規(guī)定低于20毫克/100毫升者不屬于飲酒后駕車，飲酒屬于經(jīng)驗(yàn)性法律概念，在具體化過程中卻采取了一定的價值預(yù)設(shè)，即為了保護(hù)人身安全、預(yù)防和減少交通事故，不能允許威脅駕車安全的飲酒行為。第二，這種具體化沒有考慮某些人病理性醉酒或者豪飲海量的特殊情況。如果不威脅駕車安全，微量的飲酒是允許的，不屬于法律所有規(guī)制的內(nèi)容。然而它又不再考慮立法目的了，即便不影響駕駛安全，只要超過80毫克/100毫升，即為醉酒，即要受到懲罰。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，如此的酒精都會影響到人的判斷能力和反應(yīng)能力。預(yù)設(shè)一定的價值也是其他經(jīng)驗(yàn)性概念在具體化過程中常見的現(xiàn)象。

（二）價值性不確定法律概念的具體化

價值性概念不存在真實(shí)性的問題，而只有妥當(dāng)與否的問題。價值性概念的特色之一就在于“須于個案依價值判斷予以具體化”。這種價值性概念又被稱為“須價值補(bǔ)充的概念。具體化的價值判斷，應(yīng)參酌社會上可探知、認(rèn)識的客觀倫理秩序及公平正義原則，期能適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，及道德價值觀念的變遷?！雹嗤鯘设b：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第247頁。因?yàn)榉杀旧順O為抽象，須于具體的個案中予以價值判斷，使之具體化，而后其法律功能才能充分發(fā)揮，這種透過法律適用者予以價值判斷，使其規(guī)范意旨具體化的解釋方法，就是價值補(bǔ)充。⑨參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第100頁。

德國法學(xué)家科赫（Koch）指出，價值性概念其實(shí)包含著兩個意義成分，一個是評價性的意義成分，另一個是描述性的意義成分。例如，“好的”，其評價性意義成分是始終不變的，表達(dá)一種肯定的、表揚(yáng)的或推薦的態(tài)度。但人們什么時候可以使用“好的”一詞來指涉一個客體，則取決于其描述性意義成分，亦即其適用的基準(zhǔn)。該適用基準(zhǔn)會隨著事物的不同而有所改變，例如好的網(wǎng)球選手、好的政府發(fā)言人等。決定“好的”這個用語是否可適用的關(guān)鍵在于其描述性意義成分，其評價性意義成分反而可以置之不理。當(dāng)然，科赫并不是認(rèn)為不確定法律概念的適用與適用者的補(bǔ)充評價完全無關(guān)，在價值性概念的描述性意義成分不能明白地決定該概念是否可適用時，一旦無法透過語意以外的其他解釋方法實(shí)現(xiàn)精確化，則法的適用者的補(bǔ)充評價自屬不可避免。只不過即使在這種情況下，補(bǔ)充的評價也是在使描述性意義成分精確化的層次上，而與其評價性意義成分根本無關(guān)。⑩參見前注④，盛子龍博士論文，第17-18頁。

為了避免具體化的隨意性，價值性概念的具體化應(yīng)當(dāng)包含兩個方面。一方面要去價值化，①也有學(xué)者稱之為“除規(guī)范化”（entnormativiert）。參見[德]Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版公司2010年版，第19頁。也就是將其轉(zhuǎn)化為經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容，另一方面也要在無法去價值化的地方再進(jìn)行價值補(bǔ)充或判斷。這里試舉例加以說明。例如“違法”是一個價值性概念。但怎樣才可以被評價為違法，往往要將其分解成行為主體、侵犯的客體、客觀行為、主觀狀態(tài)等若干要件。行為主體、侵犯的客體、客觀行為等是可以通過經(jīng)驗(yàn)加以證明的。這樣就在很大程度上將“違法”轉(zhuǎn)化成了經(jīng)驗(yàn)性概念?！斑`法”的具體化已經(jīng)十分成熟，只要判斷是否符合其構(gòu)成要件即可。但對于那些尚未精確化、構(gòu)成要件化的價值性概念，評價則在所難免。例如，我國《公務(wù)員法》第11條規(guī)定公務(wù)員員應(yīng)當(dāng)“具有良好的品行”。在具體化時，一方面要確定良好的事實(shí)表現(xiàn)，另一方面要給出良好的定性評價。但究竟怎樣的事實(shí)表現(xiàn)才能給出良好的評價，則難有定論，至少不能有不好的品行。至于何為不好的品行，按照我國《公務(wù)員法》第24條的規(guī)定，“曾因犯罪受過刑事處罰的”、“曾被開除公職的”不能錄用為公務(wù)員。其他的行為，例如未婚先孕，是否屬于不好的品行，則須由行政機(jī)關(guān)作出價值判斷。

四、不確定法律概念具體化的司法審查強(qiáng)度

不確定法律概念雖然可以通過各種方式具體化，但在具體化過程中常常發(fā)生因過度具體化而無以涵蓋社會現(xiàn)實(shí)、或者具體化減扣法律概念價值內(nèi)涵的現(xiàn)象。故而，對于不確定法律概念的具體化，法院要進(jìn)行審查，維護(hù)基本權(quán)利的價值，確保法的實(shí)現(xiàn)。這也是行政法上不確定法律概念具體化的特殊之處。在其他部門法領(lǐng)域，具體化的工作多數(shù)是由法院完成的，而在行政法領(lǐng)域，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對不確定法律概念的具體化會先行一步，法院對其具體化過程及結(jié)果的審查，就成為相當(dāng)重要的問題。法院對行政機(jī)關(guān)具體化的審查，究竟如何審查、給予何種嚴(yán)格程度的審查，亦即司法審查強(qiáng)度及其方法的問題，關(guān)涉著權(quán)力分立關(guān)系的維系和司法機(jī)關(guān)對人權(quán)的保障。

（一）原則上全面審查

不確定法律概念仍然是“法律”概念，②參見黃舒芃：《框架秩序下的國家權(quán)力》，作者2013年自版，第134頁。而非拋給行政機(jī)關(guān)的法外自由。不確定法律概念在給行政機(jī)關(guān)授權(quán)的同時，也對其進(jìn)行一定的約束。這種約束需要法院在事后加以審查。從前文對不確定法律概念具體化過程的分析來看，經(jīng)驗(yàn)性概念在具體化過程中摻雜了價值性判斷，而價值性概念在具體化過程中有很大一部分轉(zhuǎn)化成了描述性內(nèi)容。無論是經(jīng)驗(yàn)性的不確定法律概念還是價值性的不確定法律概念，主要都是可以用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)去具體化的。對此，法院原則上并沒有尊重的必要，而應(yīng)施以全面審查。而且這也是法院在實(shí)務(wù)中的基本態(tài)度。

最高人民法院公報刊登的一則判決從總體上指出：“本案中上訴人園區(qū)勞動局對《工傷保險條例》第十四條第（一）項(xiàng)規(guī)定的‘工作場所’、‘因工作原因’的理解，不符合《工傷保險條例》保障職工合法權(quán)益的立法目的。行政訴訟法第一條規(guī)定：‘為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法?！撘?guī)定體現(xiàn)了國家設(shè)置行政訴訟制度的目的。行政機(jī)關(guān)對法律的理解違背立法本意，人民法院在審理相關(guān)行政訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)依法作出正確的解釋，這也是對行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督。原審第三人中力公司關(guān)于‘在法律無明確規(guī)定的情況下，對于法律的理解適用應(yīng)當(dāng)尊重作為行政機(jī)關(guān)的上訴人的理解和認(rèn)定’的意見，沒有法律依據(jù)，故不予采納?！雹蹖O立興訴天津園區(qū)勞動局工傷認(rèn)定行政糾紛案，《最高人民法院公報》2006年第5期，第48頁。

天津市高級人民法院的這段判詞清楚地說明，面對行政案件，法院之所以能對行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定進(jìn)行嚴(yán)格審查，這是基于法律授予法院的權(quán)力。不確定法律概念的背后總是一套行為規(guī)范，立法者正是通過不確定法律概念對社會進(jìn)行適當(dāng)?shù)男退芎鸵?guī)范。要確保立法者意旨的實(shí)現(xiàn)，由法院進(jìn)行嚴(yán)格審查是非常必要的。

如果將不確定法律概念分解開來，法院對于經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念通常是實(shí)施全面審查的。例如，在陳國泰訴廈門市思明區(qū)工商行政管理局工商行政處罰案中，二級法院都通過特許經(jīng)營模式的特點(diǎn)和社會大眾的一般認(rèn)識結(jié)合起來對工商局的認(rèn)定進(jìn)行了全面審查，最終否定了工商局的認(rèn)定。一審法院的審判長在判決后說明指出：“‘引人誤解或虛假’屬于經(jīng)驗(yàn)性概念。對其理解判斷，無需借助專門知識或科學(xué)驗(yàn)證。實(shí)際上，‘引人誤解或虛假’的立足點(diǎn)是普通消費(fèi)者的認(rèn)知，應(yīng)以社會大眾的一般認(rèn)識能力作為評判依據(jù)。工商行政機(jī)關(guān)的判斷并不能約束法院。”④陳國泰訴廈門市思明區(qū)工商行政管理局工商行政處罰案，《中國審判案例要覽》（2009年行政審判案例卷），中國人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2010年版，第90頁。

同樣，對于價值性不確定法律概念，法院也在實(shí)施全面審查。例如，在香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復(fù)審委員會確認(rèn)“惰鉗式門”發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，北京市高級人民法院對專利法上的兩個價值性概念進(jìn)行了嚴(yán)格審查。1992年我國《專利法》第22條第3款規(guī)定，“創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步”?！巴怀龅膶?shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“顯著的進(jìn)步”是典型的價值性不確定法律概念，法院首先對其進(jìn)行了去價值化的分解，它指出：“所謂‘突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)’，就是從該技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展的歷史角度來看，該發(fā)明與已有的技術(shù)相比，具有技術(shù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的突破，使該領(lǐng)域技術(shù)產(chǎn)生突出的實(shí)質(zhì)性變化。所謂‘顯著的進(jìn)步’，是指該發(fā)明與最為接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，具有長足的進(jìn)步，它通常表現(xiàn)為克服了現(xiàn)有技術(shù)的不足和缺點(diǎn)，或者具有明顯的技術(shù)效果?！狈ㄔ喝缓髮υ摪傅陌l(fā)明專利與已有技術(shù)從技術(shù)解決方案、發(fā)明目的和效果等三個方面進(jìn)行比較，對該項(xiàng)發(fā)明專利與該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員判斷進(jìn)行比較，得出結(jié)論認(rèn)為“惰鉗式門”生產(chǎn)技術(shù)“具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”，從而推翻了專利復(fù)審委員會宣告“惰鉗式門”發(fā)明專利權(quán)無效的決定。⑤香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復(fù)審委員會確認(rèn)“惰鉗式門”發(fā)明專利權(quán)糾紛案，《最高人民法院公報》1992年第2期。

法院通常會根據(jù)法律的目的，對法律概念進(jìn)行分解，再對法律適用者的具體化加以審查。法院審查不確定法律概念的另一個方法就是借助于社會觀念的審查。但法院對于社會觀念首先須客觀地加以認(rèn)識，再依評價加以確認(rèn)。⑥也正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者指出，不確定法律概念或概括條款的具體化，較諸法律解釋，更屬結(jié)合認(rèn)識與意志的行為。參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第247頁。法院就不確定的規(guī)范性概念予以價值補(bǔ)充時，須適用存在于社會上可以探知認(rèn)識的客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義原則，而不能動用個人主觀的法律感情。⑦參見前注⑨，楊仁壽書，第136頁。為了減少主觀性和隨意性，法院在審查時必須充分說明論證。

（二）價值判斷上有所尊重

已如前述，無論是經(jīng)驗(yàn)性概念還是價值性概念，在具體化過程中，總是摻雜著價值判斷。對此價值判斷，法院常常是運(yùn)用裁量權(quán)審查的一般方法來加以審理，表現(xiàn)出了一定程度的尊重。雖然不確定法律概念集中體現(xiàn)著立法者的意旨，但畢竟是不確定的法律概念，需要法律適用者利用自身的經(jīng)驗(yàn)和價值觀對其加以具體化。而法院作為法律適用者的一種，雖然肩負(fù)著監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的任務(wù)，但一個方面要尊重不確定法律概念的意旨，立法者通過設(shè)定亦此亦彼的中間狀態(tài)為法律適用者提供了一定限度的自由空間，另一個方面也可能囿于法院自身的能力和非政治機(jī)關(guān)的屬性，不能對行政機(jī)關(guān)的具體化活動一律進(jìn)行嚴(yán)格審查。簡言之，對于具體化中的價值判斷，只要處于法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，司法就應(yīng)當(dāng)給予一定程度的尊重。

在陸煜章不服上海市工商行政管理局企業(yè)名稱駁回通知案中，陸煜章申請將“上海資本家競爭力顧問有限公司”作為開辦公司的名稱。但上海市工商局認(rèn)定“資本家”作為一個有特定政治含義的詞語運(yùn)用于企業(yè)字號，將有損于國家和社會公共利益，并且可能對公眾造成誤解，予以駁回。

上海市第一中級人民法院認(rèn)為：“根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第九條第一、二項(xiàng)規(guī)定，企業(yè)名稱不得含有有損于國家、社會公共利益、可能對公眾造成欺騙或者誤解的內(nèi)容和文字。這是一條明確的禁止性規(guī)定，但又是一條原則性規(guī)定。在這種情況下，被上訴人市工商局作為主管行政機(jī)關(guān)當(dāng)然地具有自由裁量權(quán)。行政訴訟中，司法對自由裁量行政行為的合法性審查只有一個標(biāo)準(zhǔn)，即自由裁量權(quán)是否被濫用并達(dá)到令正常人無法容忍的程度?！雹嚓戩险虏环虾Ｊ泄ど绦姓芾砭制髽I(yè)名稱駁回通知案，上海市第一中級人民法院行政判決書（2003）滬一中行終字第194號。對于本案的詳細(xì)分析可參見葉必豐：《嚴(yán)重不合理的正常人判斷——“陸煜章案”判解》，《行政法學(xué)研究》2012年第1期。

接著法院分析了工商局執(zhí)法目的的正當(dāng)性，并通過社會上對“資本家”認(rèn)知的認(rèn)定，肯定了工商局的駁回決定。雖然法院使用了“無法容忍”的相對寬松基準(zhǔn)表述，但實(shí)質(zhì)上還是借助于社會觀念等方式對該概念的認(rèn)定進(jìn)行了較為嚴(yán)格的審查。

具體而言，我國法院大致在以下幾個領(lǐng)域?qū)π姓C(jī)關(guān)的價值判斷給予了一定程度的尊重。

第一，不確定法律概念的內(nèi)容理解取決于預(yù)測性決定和具有評估性質(zhì)的風(fēng)險，也就是所謂預(yù)測余地，其特點(diǎn)在于對不明朗情況的預(yù)測和政治性的判斷，這時法院會給予較大程度的尊重。前引的“陸煜章不服上海市工商行政管理局企業(yè)名稱駁回通知案”即屬于這一類型。

第二，如果行政決定的根據(jù)是高度人身性的專業(yè)判斷，法院也會給予較大程度的尊重。其典型者如考試中的評判，法院是會尊重行政部門和評閱人員的判斷的。例如，根據(jù)《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法（試行）》第10條的規(guī)定，“兩卷以上（含兩卷）答案文字表述、主要錯點(diǎn)一致的”，“應(yīng)試人員所在的?。▍^(qū)、市）司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予其兩年內(nèi)不得參加國家司法考試的處理”?！秶宜痉荚嚧鸢咐淄J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)一步確定了主觀卷和客觀卷的答案雷同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在孫振國不服司法部確認(rèn)司法考試成績無效決定案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：“關(guān)于試卷答案雷同可否視為違紀(jì)的問題，鑒于目前國家司法考試中存在的有關(guān)違規(guī)違紀(jì)情況相對復(fù)雜，以及司法考試有效監(jiān)管手段的相對缺乏，司法部在有一定技術(shù)規(guī)范可循的情況下，根據(jù)評卷專家組的意見，適用當(dāng)時有效的《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法（試行）》第十條的規(guī)定，認(rèn)定孫振國存在兩門試卷與他人雷同的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，司法部據(jù)此作出確認(rèn)孫振國考試成績無效并無不當(dāng)。”⑨孫振國不服司法部確認(rèn)司法考試成績無效決定案，《中國審判案例要覽》（2007年行政審判案例卷），中國人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2008年版，第453頁。

違紀(jì)是對考場紀(jì)律的違反，而認(rèn)定為雷同，顯然是沒有現(xiàn)場的違紀(jì)證據(jù)證明的。法院之所以對司法部的認(rèn)定給予尊重，它列舉了現(xiàn)實(shí)的客觀技術(shù)局限性原因，肯定了評卷專家組判斷的優(yōu)先性。對于這樣一種專家理性，是法院所不具備的，法院對于司法部依據(jù)專家組的意見所作出的決定也只能予以尊重。但這種尊重的背后其實(shí)還有更為深層的原因，那就是閱卷場景的不可重復(fù)和考試機(jī)會的均等問題。閱卷是有場景的，同樣的人面對不同的試卷，在總體把握、綜合判斷后，再針對每份試卷給出相對公允的個別結(jié)論時，除了依靠基本判斷基準(zhǔn)之外，就委諸學(xué)術(shù)自由了。但如果孤零零地將一份試卷置于一個完全不同的場景下，可能會作出稍有不同的判斷。而給了一個人這樣的機(jī)會，對于其他廣大考生而言則意味著均等機(jī)會的喪失。故而，法院也不能推翻這樣的認(rèn)定。

在何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案中，華中科技大學(xué)將通過全國大學(xué)英語四級考試作為獲得學(xué)士學(xué)位的條件，亦即只有通過者才達(dá)到《學(xué)位條例》第4條的“成績優(yōu)良”標(biāo)準(zhǔn)。對此，法院進(jìn)行了合法性審查，并給出了尊重大學(xué)判斷的理由：“各高等院校根據(jù)自身的教學(xué)水平和實(shí)際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學(xué)士學(xué)位授予的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)術(shù)自治原則在高等院校辦學(xué)過程中的具體體現(xiàn)，堅持確定較高的學(xué)士學(xué)位授予學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)抑或適當(dāng)放寬學(xué)士學(xué)位授予學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)由各高等院校根據(jù)各自的辦學(xué)理念、教學(xué)實(shí)際情況和對學(xué)術(shù)水平的理想追求自行決定，對學(xué)士學(xué)位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學(xué)術(shù)自治原則，學(xué)位授予類行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應(yīng)當(dāng)以合法性審查為基本原則?！雹夂涡?qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案，《最高人民法院公報》2012年第2期，第48頁。當(dāng)然，在甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案中，最高人民法院并未遵循這一立場，而是訴諸立法原意對“剽竊、抄襲他人研究成果”（經(jīng)驗(yàn)性概念）與“情節(jié)嚴(yán)重”（價值性概念）作出定義解釋，采取極為嚴(yán)格的審查態(tài)度。參見甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案，《最高人民法院公報》2012年第7期。

第三，各方利益集團(tuán)或者社會代表組成的獨(dú)立專家委員會負(fù)責(zé)對不確定法律概念作出的具有最終約束力的判斷，在這當(dāng)中起作用的是非國家化的觀點(diǎn)以及基本權(quán)利有效保護(hù)方面的多元化意見形成過程。例如，對于專利認(rèn)定問題，法院一般會認(rèn)為這屬于行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，法院不予評價。例如，北京市高級人民法院認(rèn)為：“實(shí)用新型創(chuàng)造性判斷是將本專利與對比文件進(jìn)行對比，對比文件是創(chuàng)造性判斷的核心證據(jù)。專利權(quán)人提交的反證僅對專利復(fù)審委員會進(jìn)行參考，是否對專利權(quán)人提交反證進(jìn)行質(zhì)證屬于專利復(fù)審委員會自由裁量范圍。因此，專利復(fù)審委員會認(rèn)為沒有必要對此進(jìn)行質(zhì)證是其行使自由裁量權(quán)的行為，本院不予評價?！雹偾窳峙c國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會專利權(quán)無效行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2006）高行終字第90號行政判決書，2006年6月13日。

在我國的司法實(shí)踐中，雖然沒有明確提出德國法上“判斷余地”的概念，但是對于某些事項(xiàng)是基本上不予審查的，與德國的判斷余地理論有著某種共通的地方。當(dāng)然，在德國法上，還有一種情形，是被作為“判斷余地”加以尊重的，即根據(jù)有關(guān)個性特征、能力、機(jī)智程度等方面的個人印象作出的有關(guān)個人品格的判斷，例如公務(wù)員法上的評價。這種判斷取決于不能回轉(zhuǎn)的情況和較長時間的合作，在訴訟程序中不可能再現(xiàn)。②參見[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第352-357頁。但是由于我國的公務(wù)員權(quán)益糾紛原則上不可訴諸法院，尚無法出現(xiàn)這樣的判決。

當(dāng)然，即使是在這些行政享有一定優(yōu)勢的領(lǐng)域，法院也并不是毫不審查的，在不少案件中都對其判斷過程的合理性進(jìn)行審查。而在這些案件之外，法院是要進(jìn)行嚴(yán)格審查的。

五、結(jié)語：具體化與法的價值

不確定法律概念的具體化是適用一般性法律的需要，為了公正執(zhí)法也有必要具體化。無論是經(jīng)驗(yàn)性概念還是價值性概念，在具體化時都不純粹是事實(shí)或規(guī)范的問題，而是一個兩者兼而有之的現(xiàn)象。那種認(rèn)為不確定法律概念的適用有唯一正解的觀點(diǎn)是值得商榷的。對于僅有蓋然性判斷的亦此亦彼狀態(tài)、亦即中立對象，由于難以存在唯一正解，法院也只能予以尊重。而若如耶利內(nèi)克所言，行政裁量的本質(zhì)在于“法律所意圖的多義性”，③[日]田村悅一：《自由裁量とその限界》，有斐閣1967年版，第93頁。則不確定法律概念與行政裁量具有同質(zhì)性。如果將司法一定程度上的尊重稱作裁量，那么，很明顯，在不確定法律概念的具體化中存在著行政裁量。

也正是因?yàn)檫@種特性，不確定法律概念的具體化由于概念的空疏、法律適用者的不同、年代的變遷等等因素，可能會發(fā)生偏差，而無法兌現(xiàn)法的意旨，無法實(shí)現(xiàn)個案的正義。如何在具體化的過程中確保法律的意旨得以維續(xù)，是一個值得繼續(xù)研究的課題。為了加強(qiáng)具體化的可預(yù)期性，同時為了加強(qiáng)具體化的統(tǒng)一性，確保法的安定性，在具體化過程中，有必要加強(qiáng)法適用者的說明義務(wù)，從而督促其考慮各種相關(guān)因素，盡可能準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)法的客觀價值。對于過度具體化，可以通過擴(kuò)張解釋、類推適用或目的性擴(kuò)張等方式，④參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第79頁?！皵U(kuò)大”概念涵蓋的范圍，來予以補(bǔ)救。對于減扣法律價值的具體化，則需要加強(qiáng)司法審查。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0144-08

王貴松，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。