王立君（中國(guó)人民大學(xué)，北京100782）

南海諸島的主權(quán)歸屬及其水域的法律屬性

王立君
（中國(guó)人民大學(xué)，北京100782）

2015年5月以來，日本與菲律賓在南海水域進(jìn)行聯(lián)合軍事演習(xí)的事件引起新一輪南海問題的話語焦點(diǎn)。南海島礁的主權(quán)歸屬和南海水域法律地位的問題由此提出。我們應(yīng)結(jié)合歷史與現(xiàn)實(shí)在國(guó)際法的語境下闡明，中國(guó)對(duì)南海島礁及其附近海域擁有主權(quán)，九段線內(nèi)的島、礁、沙所產(chǎn)生的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及大陸架水域是中國(guó)擁有“主權(quán)性歷史權(quán)利”，對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架以外的、九段線內(nèi)其他相關(guān)海域擁有“非主權(quán)性的歷史性權(quán)利”，同時(shí)其他國(guó)家在中國(guó)不反對(duì)的前提下享有這一海域內(nèi)的航行、飛越、鋪設(shè)海底電纜和管道等自由。

南海問題；島礁主權(quán)；相關(guān)水域；歷史性權(quán)利

南中國(guó)海（以下簡(jiǎn)稱：南海）自古以來是一片寧靜的海域。近幾年，南海爭(zhēng)端從未間斷，并且一環(huán)扣一環(huán)，息息相關(guān)。2015年年初，圍繞著我國(guó)在南沙群島進(jìn)行的相關(guān)島礁和設(shè)施建設(shè)，南海問題不斷升溫。隨著相關(guān)事件的持續(xù)發(fā)酵，日本和菲律賓聯(lián)合軍演中的國(guó)際法問題凸顯，一方面，是日菲軍機(jī)飛行所經(jīng)島礁的主權(quán)歸屬問題；另一方面，也是容易被忽略的一方面，是日菲的軍機(jī)是否享有飛越南海相關(guān)海域的自由，這種飛越是否侵犯了我國(guó)的權(quán)利。因此，“南海到底是什么?！钡囊蓡栃枰玫絻?yōu)先解決，正是由于這一疑問沒有得到很好的回應(yīng)，才縱容了周邊國(guó)家作出如此挑釁的行為，才會(huì)讓民眾面對(duì)同類新聞時(shí)表現(xiàn)出如此猶疑和迷惘。本文將在最為基礎(chǔ)的事實(shí)與法律層面上探討“南海到底是什么?！薄?/p>

一、南海諸島的主權(quán)歸屬問題

中國(guó)、越南、菲律賓、馬來西亞、文萊目前都對(duì)南海諸島提出主權(quán)要求。那么這些島礁的主權(quán)歸屬究竟是怎樣的呢？在傳統(tǒng)國(guó)際法上，領(lǐng)土是可以通過占領(lǐng)、割讓、添附、滅亡和時(shí)效等幾種不同方式取得的。①[英]詹尼斯、瓦茨修訂：《奧本海國(guó)際法（第九版）》（第一卷，第一分冊(cè)），王鐵崖等譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，第70頁。這里與南海諸島相關(guān)的取得方式主要是占領(lǐng)。

（一）所有權(quán)的取得

占領(lǐng)這種領(lǐng)土取得的方式在國(guó)際司法實(shí)踐中已通過“帕爾馬斯島仲裁案”、“東格陵蘭島的法律地位案”、“敏基埃島和艾克利荷斯島案”等著名的司法判例得到牢固確立。在“帕爾馬斯島仲裁案”中，仲裁員胡伯的論斷可謂響徹幾個(gè)世紀(jì)。他認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)”只能給西班牙創(chuàng)設(shè)出一種初步的權(quán)利，即在一定時(shí)期內(nèi)阻止別的國(guó)家取得對(duì)該島主權(quán)的權(quán)利。不過，西班牙作為發(fā)現(xiàn)國(guó)應(yīng)當(dāng)在這段時(shí)間內(nèi)通過對(duì)該島的“有效控制”來取得對(duì)該島的主權(quán)，即在合理期間內(nèi)要有行使主權(quán)權(quán)利的表現(xiàn)，否則就不能取得該島的主權(quán)。因此，“有效控制”是在發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)上享有主權(quán)的最終要素。這又可以進(jìn)一步分解為兩個(gè)要素：一是要有占有的事實(shí)，也就是國(guó)家必須要有取得該領(lǐng)土主權(quán)的意愿；二是要有行使主權(quán)的形式，如政府機(jī)構(gòu)對(duì)該領(lǐng)土的管理等等。②參見朱文奇：《現(xiàn)代國(guó)際法》，商務(wù)印書館2013年版，第231頁。

中國(guó)最早發(fā)現(xiàn)、命名和管理了南海諸島。早在公元前2世紀(jì)，中國(guó)人就在南海通航，并先后發(fā)現(xiàn)了西沙群島、南沙群島，并對(duì)其進(jìn)行開發(fā)和經(jīng)營(yíng)。歷史證據(jù)表明，西沙群島自從北宋后，就處于歷史政權(quán)的管轄范圍內(nèi)。③參見傅崐成：《南（中國(guó)）海法律地位之研究》，臺(tái)北123資訊有限公司1995年版，第152-158頁。這些時(shí)間點(diǎn)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于菲律賓與越南聲稱對(duì)南海相關(guān)島嶼擁有主權(quán)的時(shí)間。此種發(fā)現(xiàn)為中國(guó)取得南海諸島的主權(quán)確立了最初的標(biāo)志。當(dāng)然，中國(guó)不僅是先發(fā)現(xiàn)了南海諸島，如上文所述，中國(guó)一直對(duì)南海諸島及相關(guān)海域連續(xù)一貫地行使了立法、行政以及其他主權(quán)管轄行為。

由此可見，中國(guó)對(duì)南海諸島的主權(quán)是基于最先發(fā)現(xiàn)、命名、管轄和納入版圖而形成的一種合法權(quán)利，完全符合國(guó)際法并受其保護(hù)。二戰(zhàn)結(jié)束后，是中國(guó)政府和人民從日本侵略者手中接收了被其一度非法占領(lǐng)的西沙群島和南沙群島，九段線的產(chǎn)生正是為了確認(rèn)并鞏固中國(guó)在南海的既有合法權(quán)益，這是中國(guó)人民維護(hù)自身領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的一項(xiàng)重要舉措，經(jīng)得起歷史和法律實(shí)踐的檢驗(yàn)。④吳士存：《南海九段線法律地位不容否定》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2014年2月14日第15版。

（二）所有權(quán)的確立

一國(guó)對(duì)一塊領(lǐng)土的初始占領(lǐng)行為并不足以確立其主權(quán)。正如后來的“厄立特里亞/也門仲裁案”中所示，所有權(quán)可以通過對(duì)某片領(lǐng)土眾所周知的占領(lǐng)而確立。⑤See Eritrea/Yemen,Award of the A rbitral Tribunal in the First Stage-Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute, October 9,1998,para.106.在現(xiàn)代國(guó)際法下，“有效控制”也表現(xiàn)為“持續(xù)和平地展現(xiàn)國(guó)家職能”，持續(xù)、和平和無爭(zhēng)議因此也就是“有效控制”的占領(lǐng)所取得主權(quán)最終獲得確立的條件，這表現(xiàn)為其他國(guó)家對(duì)某國(guó)領(lǐng)土占有的反應(yīng)。其他國(guó)家的態(tài)度或回應(yīng)與前述的領(lǐng)土取得方式并不一樣，它們并不創(chuàng)設(shè)或取得所有權(quán)，但可以確立、鞏固對(duì)領(lǐng)土的有效控制。

與此同時(shí)，這些明示或默示的態(tài)度與回應(yīng)，在國(guó)際法上是會(huì)產(chǎn)生禁止反言的法律效果的。禁止反言在關(guān)于領(lǐng)土爭(zhēng)端的國(guó)際司法判例中早已得到初步闡述，在1962年“柏威夏寺案”中，國(guó)際法院就認(rèn)為，泰國(guó)通過自己的行為對(duì)地圖上的邊界反復(fù)加以確認(rèn)，現(xiàn)在以錯(cuò)誤為理由推翻之前的確認(rèn)是無效的。因此，禁止反言這一國(guó)際法規(guī)則是指基于一方由于其自身的實(shí)際行為，后來不得主張有損他方的權(quán)利，他方有權(quán)依賴這種行為而行事，此時(shí)允諾方不得反悔。也就是說，允諾方或行為方不得出爾反爾。

歷史上，周邊國(guó)家對(duì)中國(guó)南海諸島的主權(quán)存在明示或默示的承認(rèn)。1956年6月，越南外交部副部長(zhǎng)雍文謙會(huì)見我國(guó)駐越領(lǐng)事館臨時(shí)代辦李志民時(shí)表示，根據(jù)越南方面的資料，從歷史上看，西沙、南沙群島應(yīng)當(dāng)屬于中國(guó)領(lǐng)土。⑥《越南曾承認(rèn)中國(guó)南海主權(quán)統(tǒng)一前后態(tài)度突然轉(zhuǎn)變》，東方網(wǎng)，http://history.eastday.com/h/20150217/u1ai8586812.htm l，2015年7月28日訪問。1958年9月，越南民主共和國(guó)政府總理范文同致函中國(guó)政府總理周恩來，代表越南民主共和國(guó)政府表示承認(rèn)和贊成中國(guó)1958年發(fā)表的《領(lǐng)海聲明》。該函稱，南海四個(gè)群島屬于中國(guó)領(lǐng)土。⑦關(guān)于越南承認(rèn)南海諸島屬于中國(guó)的有關(guān)文件和資料，參見韓振華：《我國(guó)南海諸島史料匯編》，東方出版社1998年版，第542-544頁。對(duì)于如今為何自我否定當(dāng)年的這些承認(rèn)，越南政府未能給出任何令人信服的解釋。⑧參見吳士存：《南海問題文獻(xiàn)匯編》，海南出版社2001年版，第107-117頁。而早在1887年，中法兩國(guó)就通過締結(jié)《中法界約》，就兩國(guó)彼此實(shí)際和有效控制區(qū)域加以劃界，承認(rèn)了中國(guó)對(duì)界線東側(cè)島嶼享有主權(quán)。⑨參見李金明：《中法勘界斗爭(zhēng)與北部灣海域劃界》，《南洋問題研究》2000年第2期。

還應(yīng)特別指出，中國(guó)對(duì)南海諸島的主權(quán)已反映在全世界出版的多種地圖中，如英國(guó)海軍部1912年出版的《中國(guó)海航行指南》、⑩United Kingdom,Hydrographic Department,The China Sea Pilot,106(1912)（其中述及西沙群島在1909年被并入中國(guó)）。該出版物后續(xù)的1923年（第3卷，第2版，第89頁）、1937年（第1卷，第1版，第107頁）版本重復(fù)了1912年版第106頁的內(nèi)容。轉(zhuǎn)引自高之國(guó)、賈兵兵：《論南海九段線的歷史、地位和作用》，第34頁，腳注140。1954年聯(lián)邦德國(guó)出版的《世界大地圖集》、1954至1967年蘇聯(lián)出版的《世界地圖集》、1957年羅馬尼亞出版的《世界地理圖集》、1968年民主德國(guó)出版的《世界普通地圖》和法國(guó)出版的《哈克世界大地圖集》、1970年西班牙出版的《阿吉拉爾大地圖集》以及1973年日本出版的《中國(guó)地圖集》等等，①參見鄭志華：《中國(guó)南海U形線地圖的可采性與證明力》，《外交評(píng)論》2013年第4期。甚至在印度西亞尼等鄰國(guó)政府審訂的中國(guó)華僑學(xué)校地理教科書上，也都刊行了九段線，明指其為中國(guó)的疆域。②同前注③，傅崐成書，第202頁，注2。并且，自1948年中國(guó)政府正式出版標(biāo)有上述斷續(xù)線的《南海諸島位置圖》后，包括南海沿岸國(guó)在內(nèi)的國(guó)際社會(huì)在很長(zhǎng)時(shí)期并未提出任何異議，更沒有哪個(gè)國(guó)家政府就此提出外交交涉，它們皆默認(rèn)該線的存在，包括歐美許多國(guó)家和地區(qū)出版的地圖均據(jù)此將線內(nèi)的南海海域標(biāo)繪為中國(guó)疆域。③同前注④，吳士存文。直至2009年，周邊國(guó)家才紛紛制造事端，致使南海爭(zhēng)端國(guó)際化。④2009年2月17日，菲律賓國(guó)會(huì)通過“領(lǐng)海基線法案”，將中國(guó)的南沙群島和黃巖島劃入其“所屬島嶼”；同年3月5日，馬來西亞總理巴達(dá)維登陸彈丸礁，宣誓對(duì)該礁及其附近海域的主權(quán)；同年5月6日，越南和馬來西亞聯(lián)合向聯(lián)合國(guó)大陸架界限委員會(huì)提交200海里“外大陸架劃界案”；5月7日，越南又單獨(dú)向聯(lián)合國(guó)大陸架界限委員會(huì)提交南?！巴獯箨懠軇澖绨浮?。由此可見，相關(guān)國(guó)家對(duì)南海之情勢(shì)普遍予以容忍或默許，使人所共知的九段線的地理位置及中國(guó)通過“有效控制”而取得的島嶼主權(quán)實(shí)現(xiàn)了“歷史性鞏固”，確立了對(duì)南海諸島的所有權(quán)。

當(dāng)然，中國(guó)對(duì)歷史記載的依賴只是為了表明，中國(guó)對(duì)南海諸島的主權(quán)在法律與事實(shí)上均有依據(jù)。國(guó)際法院的司法實(shí)踐表明，爭(zhēng)議島嶼的原始所有權(quán)問題會(huì)在島嶼歸屬的“有效控制”評(píng)價(jià)中得到優(yōu)先考慮。⑤See Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh,Middle Rocks and South Ledge(Malaysia/Singapore),Judgment,I.C.J. Reports 2008,para.222.南海諸島的原始所有權(quán)在很久以前就因占領(lǐng)而取得，而后來在權(quán)利的存續(xù)階段，中國(guó)一直占有和管理了南海諸島，并得到了周邊國(guó)家明示或默認(rèn)的承認(rèn)，因此中國(guó)對(duì)南海諸島的所有權(quán)一直傳承下來，并最終得以確立。在領(lǐng)土主權(quán)取得方面，相關(guān)利益方在最先主張國(guó)提出主張時(shí)并未提出任何對(duì)抗主張，將導(dǎo)致后者獲得“有效的主權(quán)主張”。⑥See Legal Status of the South-Eastern Territory of Greenland(Demark.v.Norway)，Judgment of 5 April 1933,P.C.I.J.Series A/B53.

二、南海水域的法律性質(zhì)問題

從根本上講，南海上的航行與飛越自由以及在多大程度上容忍這種自由，不在于包括中國(guó)在內(nèi)的周邊沿海國(guó)家是否提出對(duì)這一水域的主權(quán)要求，而在于這一水域的法律性質(zhì)。要確定水域的性質(zhì)與法律地位，是一個(gè)現(xiàn)代國(guó)際法才出現(xiàn)的問題。中國(guó)人民具有長(zhǎng)期開發(fā)、利用和管理南海的歷史事實(shí)，早在中國(guó)人民的船舶在南海水域航行、捕魚、開展貿(mào)易、觀測(cè)天文現(xiàn)象時(shí)，并沒有規(guī)范水域性質(zhì)的相關(guān)國(guó)際法律。

國(guó)際法隨著客觀環(huán)境的變化而演進(jìn)，國(guó)際法上的許多規(guī)則反映的是國(guó)家之間的實(shí)踐，后經(jīng)進(jìn)一步的編纂而成為了成文的法律。海洋法作為國(guó)際法的一部分，也是逐步發(fā)展的結(jié)果。幾個(gè)世紀(jì)以來，海洋規(guī)則已逐漸演進(jìn)并趨于完善，發(fā)展至1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱：《公約》）生效，現(xiàn)代海洋管理的國(guó)際法基本架構(gòu)與內(nèi)容已基本成型。而現(xiàn)代國(guó)際海洋法有一個(gè)基本理論，即海洋依托陸地，沒有陸地就沒有海域的法律地位。也就是說，只有先確定陸地、島礁的主權(quán)歸屬問題之后，才能衍生出海權(quán)的問題。因此，南海水域的性質(zhì)是與南海各島礁主權(quán)歸屬密切相關(guān)的問題。本部分將在上文所述島礁所有權(quán)屬于中國(guó)的基礎(chǔ)上，探討南海水域的法律性質(zhì)問題，同時(shí)，本部分只論述九段線以內(nèi)的南海水域的法律地位。

（一）南海水域性質(zhì)的討論

南海各島、礁、沙、灘是中國(guó)的領(lǐng)土，因此在九段線內(nèi)的島、礁、沙、灘依據(jù)《公約》依次產(chǎn)生出領(lǐng)海、毗鄰區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架的法律地位。但對(duì)于這些依據(jù)《公約》產(chǎn)生的水域法律地位之外，九段線之內(nèi)的水域的定位問題，在我國(guó)的理論與實(shí)踐中一直沒有明確的定論。

首先，這部分水域并不屬于內(nèi)水。依照《公約》對(duì)內(nèi)水的定義，⑦參見《公約》第8條、第9條、第10條第4款和第5款。內(nèi)水的法律性質(zhì)相當(dāng)于領(lǐng)土，是沿海國(guó)可以行使完全主權(quán)的水域。任何其他國(guó)家的船舶與飛機(jī)并不當(dāng)然地享有通過權(quán)。雖然中國(guó)歷屆政府均未明確解釋“九段線”的含義，但是中國(guó)從來沒有在這一水域反對(duì)或禁止過各國(guó)船舶或飛機(jī)的通行，相反，中國(guó)承認(rèn)并致力于保障外國(guó)船舶、飛機(jī)在南海國(guó)際航道的航行、飛行自由和安全。1995年5月18日，我國(guó)外交部發(fā)言人在記者會(huì)上就南海航行權(quán)問題表示，“中國(guó)維護(hù)對(duì)南沙群島的主權(quán)及相關(guān)海洋權(quán)益，不影響外國(guó)船舶和飛機(jī)按照國(guó)際法通過南海國(guó)際航道的航行、飛行自由和安全”，并呼吁“有關(guān)國(guó)家不要因存在爭(zhēng)議而影響各國(guó)船只通過南海的正常航行”。⑧參見賈宇：《南?！皵嗬m(xù)線”的法律地位》，《中國(guó)邊疆史地研究》2005年第2期。直至2014年《中華人民共和國(guó)政府關(guān)于菲律賓共和國(guó)所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場(chǎng)文件》再次明確表明：“中國(guó)一貫尊重各國(guó)依據(jù)國(guó)際法在南海享有的航行自由和飛越自由?！雹嵬饨徊浚骸吨腥A人民共和國(guó)政府關(guān)于菲律賓共和國(guó)所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場(chǎng)文件》http://www.fmprc.gov. cn/m fa_chn/ziliao_611306/tytj_611312/t1217143.shtm l，2015年7月28日訪問。由此可見，這部分水域并不是中國(guó)的內(nèi)水。

其次，這部分水域并不屬于領(lǐng)海。根據(jù)《公約》，領(lǐng)海應(yīng)該是沿海國(guó)領(lǐng)土及內(nèi)水以外鄰接的一帶海域，領(lǐng)海的寬度自基線起算不超過12海里；或者是群島國(guó)家在群島基線以外鄰接的一帶水域，不超過12海里。⑩參見《公約》第2條、第3條、第47條、第48條。在領(lǐng)海以內(nèi)，沿海國(guó)可實(shí)踐其主權(quán)，外國(guó)船舶擁有無害通過權(quán)。也就是說，領(lǐng)海仍然受到國(guó)家主權(quán)的支配，外國(guó)船舶在領(lǐng)海內(nèi)，原則上不能自由航行，但可以在不損害沿海國(guó)和平、安全和良好秩序的情況下快速“無害”地通過領(lǐng)海。但“無害通過”同樣要受到沿海國(guó)較大的管制。事實(shí)上，中國(guó)早已公開表示，南海水域作為國(guó)際航道，不會(huì)影響外國(guó)船舶和飛機(jī)享有的航行、飛行自由和安全。由此可見，這部分水域并不是中國(guó)的領(lǐng)海。

最后，這部分水域并不屬于公海。有學(xué)者認(rèn)為，南海水域上眾多的島、礁、沙、灘的物理特性決定了界定南海水域法律地位的困難。以我國(guó)領(lǐng)土最南端的曾母暗沙為例，根據(jù)我國(guó)史書的記載，早在西漢開始，我國(guó)人民就在航行開發(fā)利用南海時(shí)發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)了曾母暗沙，1983年4月25日其標(biāo)準(zhǔn)化名稱“曾母暗沙”才得以確立。1994年4月20日，中國(guó)海監(jiān)編隊(duì)在曾母暗沙設(shè)立主權(quán)碑并宣示主權(quán)。①管建強(qiáng)：《南海九段線的法律地位研究》，《國(guó)際觀察》2012年第4期。實(shí)際上，曾母暗沙是一個(gè)淹沒在海水中的大珊瑚礁，并不符合《公約》相關(guān)條款對(duì)島嶼的要求，也就相應(yīng)地?zé)o法擁有由島嶼才衍生的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等海域。因此，有學(xué)者提出，南海海域除了少數(shù)島嶼可能產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以外，大部分水域并不構(gòu)成沿海國(guó)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，也就不存在受沿海國(guó)主權(quán)管轄的問題。這意味著，如果僅從以《公約》為代表的當(dāng)代海洋法的角度來講，南海水域多數(shù)應(yīng)屬于公海，應(yīng)當(dāng)供各國(guó)自由航行。②參見羅國(guó)強(qiáng)：《理解南海共同開發(fā)與航行自由問題的新思路——基于國(guó)際法視角看南海爭(zhēng)端的解決路徑》，《當(dāng)代亞太》2012年第3期。而且中國(guó)1958年《領(lǐng)海聲明》明確提及了“公?！眱勺?，似乎也代表著中國(guó)承認(rèn)九段線內(nèi)存在公海海域。③See Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs,U.S.Department of State,“Limits in the Seas, China:Maritime Claims in the South China Sea”,pp.11-12,Dec.5,2014,http://www.state.gov/documents/organization/234936.pdf(last visited July 28,2015).

然而，筆者認(rèn)為，自1958年日內(nèi)瓦公海公約通過后，任何國(guó)家均得在公海享有航行、捕魚、鋪設(shè)海底電纜和管道和公海上飛行的自由。1982年《公約》生效之后，在原來公海海域四大自由的基礎(chǔ)上增加了建造國(guó)際法允許的人工島嶼和其他設(shè)施以及科學(xué)研究的自由。同時(shí)，《公約》下的公海自由隨著專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度的建立，已經(jīng)成為一個(gè)復(fù)雜的概念。一個(gè)被認(rèn)為是公海的水域，可能包括了沿海國(guó)大陸架的上覆水域，也可能包括了一個(gè)國(guó)家的毗鄰區(qū)或者專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。另外，這也與水域地貌有密切的聯(lián)系。已有從事海洋地質(zhì)與地球物理研究的學(xué)者指出，從地質(zhì)、地球物理實(shí)測(cè)研究的角度看，九段線總體上是南海與東部、南部與西部陸區(qū)及島區(qū)的巨型地質(zhì)邊界線，并認(rèn)為九段線內(nèi)的水域是中國(guó)的歷史性水域的論斷具備地質(zhì)地貌上的合理性。④參見夏戡原等：《我國(guó)南海歷史性水域線的地質(zhì)特征》，《海洋學(xué)報(bào)》2014年第5期。再者，對(duì)中國(guó)1958年《領(lǐng)海聲明》的理解應(yīng)結(jié)合該聲明的公布背景和當(dāng)時(shí)國(guó)際法發(fā)展背景，當(dāng)時(shí)中國(guó)發(fā)表該聲明是為了反擊他國(guó)對(duì)中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的軍事威脅，而非宣告中國(guó)的海域權(quán)利；而中國(guó)發(fā)表該聲明的目的是表明尊重其他國(guó)家在南海部分水域內(nèi)所享有的當(dāng)時(shí)的四種公海自由，而非對(duì)整片南海主張主權(quán)，這并不妨礙中國(guó)主張?jiān)诖撕Ｓ蚶^續(xù)享有其他與公海自由不相互沖突的其他傳統(tǒng)海洋權(quán)利。⑤參見黃瑤、黃靖文：《對(duì)美國(guó)國(guó)務(wù)院報(bào)告質(zhì)疑中國(guó)南海斷續(xù)線的評(píng)析與辯駁》，《國(guó)際法研究》2015年第3期。因此，這部分水域不屬于公海。

（二）南海水域的法律性質(zhì)

那么，對(duì)于依據(jù)《公約》所產(chǎn)生的水域地位之外，九段線以內(nèi)的水域是什么性質(zhì)呢？筆者認(rèn)為，這一海域是中國(guó)擁有歷史性權(quán)利的水域。也就是說，中國(guó)對(duì)于九段線內(nèi)的島、礁、灘、沙所產(chǎn)生的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及大陸架水域享有“主權(quán)性的歷史性權(quán)利”，對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架以外的、九段線以內(nèi)的水域享有“非主權(quán)性的歷史性權(quán)利”，同時(shí)承認(rèn)其他國(guó)家在中國(guó)不反對(duì)的前提下享有對(duì)這一海域內(nèi)的航行、飛越、鋪設(shè)海底電纜和管道等自由。

1.歷史性權(quán)利的分類與特點(diǎn)

歷史性的權(quán)利是一個(gè)國(guó)際法上的概念，指國(guó)家對(duì)某些海域在歷史上一直享有的權(quán)利，這些權(quán)利已經(jīng)得到國(guó)際條約的納入，也由習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則所確認(rèn)。歷史性權(quán)利（historic rights）可以分為主權(quán)性的歷史性權(quán)利與非主權(quán)性的歷史性權(quán)利。⑥參見王軍敏：《國(guó)際法中的歷史性權(quán)利》，中共中央黨校出版社2009年版，“內(nèi)容提要”第1頁。在上文關(guān)于島嶼主權(quán)歸屬的部分中，已論述了主權(quán)性的歷史性權(quán)利（也稱歷史性主權(quán)，historical title）。當(dāng)然，前文的歷史性權(quán)利的論述只是為中國(guó)長(zhǎng)期占有、管理南海諸島提供補(bǔ)充性的支撐，中國(guó)對(duì)南海諸島的所有權(quán)早就通過發(fā)現(xiàn)和占領(lǐng)而取得并確立。非主權(quán)性的歷史性權(quán)利（historical right）在實(shí)踐中例子較少，既存在于陸地，也存在于海域中。

就國(guó)際法上的歷史性權(quán)利，無論是國(guó)際條約的成文規(guī)定、國(guó)際司法機(jī)構(gòu)的相關(guān)判例，還是法學(xué)家的學(xué)說，目前都是相當(dāng)模糊的。盡管《公約》在第15條和第298條第1款(a)項(xiàng)提到了歷史性權(quán)利，第15條第6款規(guī)定了歷史性海灣，第51條涉及傳統(tǒng)捕魚權(quán)，但是對(duì)于何謂歷史性權(quán)利以及歷史性權(quán)利具體的內(nèi)涵與外延均沒有詳細(xì)的闡釋與解說。但是，國(guó)際實(shí)踐中一直存在與歷史性權(quán)利相關(guān)的例子，如涉及陸地中的非主權(quán)性歷史性權(quán)利的就有1960年國(guó)際法院的“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”。該案中的葡萄牙向來享有進(jìn)出位于印度西海岸的達(dá)曼及飛地達(dá)德拉和納加爾——阿維利的通行權(quán)，但該項(xiàng)權(quán)利由于印度的獨(dú)立而受到了某些限制，雙方出現(xiàn)爭(zhēng)端而訴諸國(guó)際法院。國(guó)際法院認(rèn)為，葡萄牙的私人、文職官員和一般貨物通行的事實(shí)，經(jīng)過一百多年的實(shí)踐，已經(jīng)被雙方接受為一項(xiàng)法律權(quán)利。⑦See Land,Island and Maritime Frontier Dispute(El Salvador/Honduras:Nicaragua intervening),Judgment,I.C.J.Report 1992, p.592而海洋中的非主權(quán)性歷史性權(quán)利體現(xiàn)為對(duì)某些海域的使用權(quán)。如1978年12月18日，為了保護(hù)歷史上居民享有的傳統(tǒng)的捕魚和遷徙自由的生活方式，澳大利亞與巴布亞新幾內(nèi)亞達(dá)成了一份海域疆界協(xié)定，設(shè)立了特別“保護(hù)區(qū)”。這就是對(duì)歷史因素進(jìn)行考量的一個(gè)明證。⑧同前注③，傅崐成書，第44頁。又如1982年國(guó)際法院的“突尼斯/利比亞大陸架案”，在該案中，法院就贊同突尼斯對(duì)歷史性捕魚權(quán)的主張，可見在判定陸地、島嶼歸屬或領(lǐng)海劃界時(shí)，國(guó)際法實(shí)踐是會(huì)結(jié)合歷史因素加以考慮的。可惜的是，在該案中法院沒有深入地闡明法理，只是表示“歷史性權(quán)利必須受到尊重并保持其按照慣例所確定的狀態(tài)”。⑨See Continental Shelf(Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya),Judgment of 24 February 1982,I.C.J.Report 1982,p.72,paras.97-99.與此相類似的事例還有，國(guó)際常設(shè)仲裁院在“厄立特里亞/也門案”中認(rèn)為，當(dāng)事國(guó)在紅海南部幾個(gè)世紀(jì)以來獲取漁業(yè)資源的歷史性權(quán)利，經(jīng)由長(zhǎng)期以來的事實(shí)得以鞏固。⑩See Eritrea/Yemen,Award of the Arbitral Tribunal in the First Stage-Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute, October 9,1998,p.38.

與此同時(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為，歷史性權(quán)利是指國(guó)家擁有對(duì)于某地或者某海域的權(quán)利，該權(quán)利不是依據(jù)一般的國(guó)際法獲得，而是基于一系列的歷史過程與基礎(chǔ)，包括作為、不作為以及相關(guān)的行為模式等所產(chǎn)生的一種累積的效應(yīng)，由此產(chǎn)生的歷史性權(quán)利也被認(rèn)為在國(guó)際法上是有效的。①Yehuda Z．Blum，“Historic Rights”，in Rudolf Bernhardt(ed.),Encyclopedia of Public International Law(Amsterdam: North-Holland,1984)p.120．中國(guó)的學(xué)者最近也對(duì)這種歷史性權(quán)利進(jìn)行了一些探討，認(rèn)為歷史性權(quán)利的內(nèi)涵主要包括歷史性所有權(quán)、傳統(tǒng)捕魚權(quán)和歷史性航行權(quán)；②賈宇：《中國(guó)在南海的歷史性權(quán)利》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。歷史性權(quán)利的享有主體只能是國(guó)家，具有唯一性，權(quán)利主張國(guó)所主張權(quán)利的特定海域，包括其中的資源，是歷史性權(quán)利的客體。③賈宇：《試論歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件》，《國(guó)際法研究》2014年第2期?？傊皻v史性權(quán)利”作為一個(gè)國(guó)際法上的概念，與“歷史性水域”和“歷史性海灣”等概念的發(fā)展有繼承性，但至今仍未定型。

2.南海是我國(guó)擁有歷史性權(quán)利的水域

基于以下幾個(gè)理由，筆者認(rèn)為，除《公約》所產(chǎn)生的水域地位之外，九段線以內(nèi)的南海水域是我國(guó)擁有非主權(quán)性歷史性權(quán)利的水域。

首先，中國(guó)人自古就占有、使用和管理南海水域，這是非主權(quán)性歷史性權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)基礎(chǔ)。關(guān)于中國(guó)在南海地區(qū)的活動(dòng)情況早已有學(xué)者作了大量的考察和研究，比較確鑿的歷史證據(jù)如有記載了官方巡視南海地區(qū)情況的《隋書》、《通典》、《新元史》、《廣東通志》、《武經(jīng)總要》、《泉州府志》、《同安縣志》等史書；記載了中國(guó)漁民們?cè)谀虾；顒?dòng)的《吳錄》、《爾雅注》、《初學(xué)記》、《更路簿》、《夢(mèng)粱錄》等史書，其中不同朝代和版本的《更路簿》更是清楚地記載了明清漁民在西沙、南沙群島逾百條的捕魚線路；記載了中國(guó)船舶在南海航行記錄的《萬州志》、《南越志》、《隋書》、《廣州通海夷道》、《天下郡國(guó)利病書》、《讀史方輿紀(jì)要》、《方輿勝覽》、《宋會(huì)要》、《宋史》、《海語》等史書；記載了官方在南海打擊海盜和救助遇難船舶的《粵海關(guān)志》和《各國(guó)通商始末記》，還有記錄了宋朝太史郭守敬在西沙群島上進(jìn)行天文測(cè)量的《元史》等等，可謂數(shù)不勝數(shù)。④關(guān)于中國(guó)史籍的相關(guān)記載，參見前注⑦，韓振華書，第23-83頁；曾昭璇、曾憲珊：《清〈順風(fēng)得利〉（王國(guó)昌抄本）更路簿研究》，《中國(guó)邊疆史地研究》1996年第1期。

依據(jù)這些歷史性證據(jù)可以充分說明中國(guó)歷代在南海地區(qū)所開展的活動(dòng)。九段線內(nèi)的整個(gè)海域自古以來就是在中國(guó)官方力量的管理與控制之下，中國(guó)在該海域早就承擔(dān)起維持海上安全、救助外國(guó)船舶的義務(wù)；中國(guó)漁民的身影也早就長(zhǎng)期活躍于整個(gè)海域，他們從南海獲取各類漁業(yè)資源，展示生生不息的力量；中國(guó)人民很早就在南海進(jìn)行科學(xué)測(cè)量與考察，利用水域進(jìn)行通航與貿(mào)易。因此中國(guó)在九段線內(nèi)的歷史性權(quán)利是以長(zhǎng)期的實(shí)踐為基礎(chǔ)的。

其次，這部分水域位于南海這個(gè)半封閉海中靠近中國(guó)島嶼的部分?！豆s》第122條對(duì)“閉海或半封閉?！钡亩x，即指兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家所環(huán)繞并由一個(gè)狹窄的出口連接到另一個(gè)?；蜓?，或全部或主要由兩個(gè)或兩個(gè)以上沿海國(guó)的領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)構(gòu)成的海灣、海盆或海域。南海正是一個(gè)這樣的“半封閉?！薄Ｔ谶@樣的水域中，依照《公約》第123條的規(guī)定，各個(gè)沿海國(guó)周邊國(guó)家應(yīng)互相合作，以進(jìn)行整個(gè)半封閉海內(nèi)之生物資源的管理、養(yǎng)護(hù)、勘探和開發(fā)；保護(hù)和保全海洋環(huán)境；協(xié)調(diào)科學(xué)研究等各個(gè)方面展開合作?！豆s》納入該條的目的與宗旨，是使得處于半封閉海周邊國(guó)家以合作的態(tài)度，維持海域的生態(tài)與環(huán)境，并不意在對(duì)半封閉海周邊國(guó)家的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配。就這塊中國(guó)享有歷史性權(quán)利的水域而言，中國(guó)對(duì)于海洋生物資源的管理、養(yǎng)護(hù)、勘探和開發(fā)，應(yīng)該享有優(yōu)先權(quán)；對(duì)于此一部分水域的海洋環(huán)境的保護(hù)，中國(guó)也應(yīng)該承擔(dān)更大的權(quán)利與義務(wù)；在此一部分水域內(nèi)進(jìn)行聯(lián)合科學(xué)研究活動(dòng)時(shí)，中國(guó)也應(yīng)該承擔(dān)較大的權(quán)利與義務(wù)。⑤參見前注③，傅崐成書，第44頁。

再次，對(duì)“歷史性權(quán)利”的尊重實(shí)則是衡平的考慮，是“公平原則”的體現(xiàn)。法律規(guī)則可能會(huì)隨著國(guó)際形勢(shì)的發(fā)展而變化。南海問題具有歷史等方面的特殊性，這種特殊性并不能被現(xiàn)有國(guó)際法規(guī)則全部接納、包容。全然將其置于現(xiàn)有國(guó)際法規(guī)范之下，對(duì)于中國(guó)而言未必公平。大部分歷史性權(quán)利來源于國(guó)家對(duì)某一地域通過長(zhǎng)期和平的統(tǒng)治所建立起來的慣例，慣例的產(chǎn)生時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于近現(xiàn)代海洋法規(guī)則的確立時(shí)間，因此，歷史性權(quán)利與現(xiàn)代條約法所規(guī)定的各類海洋權(quán)利在權(quán)利的具體形態(tài)上并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這種歷史性權(quán)利的具體形態(tài)與性質(zhì)需要根據(jù)具體情況來確定。

最后，退一步來說，正如學(xué)者鄒克淵所指出，當(dāng)1947年中國(guó)內(nèi)政部劃出十一段線時(shí)，比《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》要早半個(gè)世紀(jì)，比1958年日內(nèi)瓦海洋法公約也要早10年多，因此，對(duì)該線內(nèi)的歷史性權(quán)利不能簡(jiǎn)單地予以輕視；⑥See Zou Keyuan，“Historic Rights in International Law and in China's Practice”，(2001)32 Ocean Development and International Law 149,p163．而在《公約》通過前的20世紀(jì)70年代，中國(guó)在南海問題上的表態(tài)，就不僅強(qiáng)調(diào)對(duì)南海諸島的領(lǐng)土主權(quán)，而且提及對(duì)島嶼附近海域及對(duì)附近海域資源的權(quán)利。中國(guó)這種歷史性權(quán)利形成于以《公約》為代表的當(dāng)代海洋法出現(xiàn)之前，故而在解讀這種歷史性權(quán)利時(shí)不能只考慮《公約》，更要考慮一些習(xí)慣國(guó)際法上的做法和法律基本原則的應(yīng)用。《公約》雖是當(dāng)代國(guó)際海洋法的代表性文件，卻并未涵蓋所有海洋法律問題，歷史性權(quán)利并不因?yàn)闆]有得到《公約》的詳細(xì)闡釋而受到否定，而以《公約》為代表的新的海洋法制度的確立，也不能否定一個(gè)國(guó)家本來既有的權(quán)利。因此，得出這樣一個(gè)推論就是，中國(guó)對(duì)南海的歷史性權(quán)利可以以不完全按照《公約》所構(gòu)造的由近至遠(yuǎn)的沿海國(guó)海域地位及權(quán)利體系來解讀。

歷史性權(quán)利是一個(gè)國(guó)家通過一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期的宣稱、占有和實(shí)際管理等國(guó)家行為來取得和實(shí)現(xiàn)的，是對(duì)某一陸地或海洋區(qū)域所形成的主權(quán)或非主權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。這種權(quán)利的基礎(chǔ)，是來自于中國(guó)在歷史上長(zhǎng)久以來，在南海水域不受挑戰(zhàn)地使用和管轄。這種“歷史性因素”，一直是國(guó)際法和國(guó)際海洋法在主權(quán)歸屬、海洋劃界和確定各方權(quán)利義務(wù)時(shí)所必須考量的重要因素。歷史性權(quán)利在形成上，存在著一個(gè)“歷史性”的過程，存著一個(gè)權(quán)利出現(xiàn)和逐漸鞏固并最終形成的過程，它是權(quán)利主張國(guó)依歷史上對(duì)該地區(qū)長(zhǎng)時(shí)期的宣稱、占領(lǐng)和管轄治理等事實(shí)行為而實(shí)現(xiàn)和完成的；在內(nèi)容上，它是涉及國(guó)家陸地或海域的帶有主權(quán)性質(zhì)的權(quán)利或非主權(quán)性質(zhì)的管轄權(quán)。中國(guó)早在1998年6月26日頒布的《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》中就提及：“本法的規(guī)定不影響中華人民共和國(guó)享有的歷史性權(quán)利?！?014年1 2月9日，外交部發(fā)言人洪磊在例行記者會(huì)上再次指出：“中國(guó)在南海的主權(quán)和相關(guān)權(quán)利主張是在長(zhǎng)期的歷史過程中逐步形成的?！雹摺?014年12月9日外交部發(fā)言人洪磊主持例行記者會(huì)》，中華人民共和國(guó)外交部，http://www.fmprc.gov.cn/m fa_chn/fyrbt_602243/ jzhsl_602247/t1217733.shtm l，2015年7月28日訪問?？梢姡覈?guó)對(duì)南海島嶼及水域的權(quán)利主張一直以來都沒有變化。

南海水域是中國(guó)享有歷史性權(quán)利的水域?！皻v史性權(quán)利”的主張要比專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)主張的排他性弱得多，獨(dú)占性小得多，留給其他國(guó)家的利益空間也多得多，⑧參見前注③，傅崐成書，第199頁。中國(guó)的“歷史性權(quán)利”主張并不完全排除其他南海周邊鄰國(guó)在該水域內(nèi)所享有的不為中國(guó)反對(duì)的自由和既得利益。由此可見，中國(guó)所主張的“歷史性權(quán)利”，并非某些西方國(guó)家所指的某種“領(lǐng)土主權(quán)”或“準(zhǔn)領(lǐng)土性權(quán)利”，而是要求對(duì)南海九段線內(nèi)的島礁及其附近海域（主要是領(lǐng)海）享有主權(quán)，對(duì)相關(guān)海域（主要是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架）享有“主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)”，對(duì)線內(nèi)其他海域享有“非主權(quán)性的歷史性權(quán)利”。

三、結(jié)語

中國(guó)擁有南海諸島的主權(quán)及其相關(guān)海域的歷史性權(quán)利，有著充分的歷史、法理和事實(shí)依據(jù)。南海九段線正是中國(guó)人民千百年來在南海開發(fā)經(jīng)營(yíng)、有效管轄乃至抗擊外來殖民侵略等主權(quán)行為的集中體現(xiàn)和反映。國(guó)際法應(yīng)發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整國(guó)家與國(guó)家之間關(guān)系的作用，在保護(hù)這一無可爭(zhēng)辯的歷史性權(quán)利的同時(shí)，和平解決相關(guān)國(guó)家的爭(zhēng)端。

中國(guó)對(duì)南海的歷史性權(quán)利并不是要把南海變成自己的內(nèi)水或領(lǐng)海，使得其他國(guó)家無法在該水域自由航行或飛越，相反，中國(guó)不但遵守《公約》和國(guó)際法的規(guī)定，而且一直在保障周邊國(guó)家在這一水域所享有的自由。正如本文開頭引言所提及的日菲聯(lián)合軍演，倒是某些周邊國(guó)家濫用《公約》的規(guī)定，不斷人為制造緊張局勢(shì)，意在分割、控制南海，這些行為與舉動(dòng)不但侵犯了我國(guó)所享有的歷史性權(quán)利，更是妨礙南海的航行與飛越自由，也使南海問題的解決變得更加錯(cuò)綜復(fù)雜。

南海有關(guān)爭(zhēng)議若要得到有效解決，并不是通過軍事演習(xí)等方式，而是應(yīng)該尊重歷史事實(shí)，尊重國(guó)際法，尊重當(dāng)事國(guó)之間的直接對(duì)話協(xié)商的途徑，尊重中國(guó)與東盟共同維護(hù)南海和平穩(wěn)定的努力。亞洲文明源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，歷史性主張與該地區(qū)的相關(guān)性尤其密切。我們應(yīng)當(dāng)了解真實(shí)的歷史經(jīng)緯和原本的是非曲直，均衡所有歷史與現(xiàn)實(shí)的因素，客觀和公平地解開南海之結(jié)。

（責(zé)任編輯：鄭平）

DF93

A

1005-9512（2016）01-0103-08

王立君，中國(guó)人民大學(xué)書報(bào)資料中心編審，法學(xué)博士。