宋智敏（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201）

從“法律咨詢者”到“法治守護者”*
——改革語境下政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)換

宋智敏
（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201）

我國政府法律顧問大多扮演著沒有實質(zhì)約束力的咨詢角色，客觀上制約了政府法律顧問制度功能的發(fā)揮。全面深化改革不僅引發(fā)了我們對政府法律顧問“法律咨詢”角色的反思，也推動了地方實踐對“法律咨詢”角色的突破，還促進了我們對域外政府法律顧問“法治監(jiān)護人”角色的借鑒。改革語境下的政府法律顧問應(yīng)定位為“法治守護者”的角色。它在內(nèi)涵上有別于政府法制工作者、公職律師和政府律師，在功能上立足于規(guī)范“政府立法”行為、提升行政決策水平和促進政府嚴(yán)格執(zhí)法，在權(quán)能上享有決策介入權(quán)、決策審查權(quán)和參與監(jiān)督權(quán)等。要實現(xiàn)政府法律顧問從“法律咨詢者”向“法治守護者”的角色轉(zhuǎn)變，國家需要制定類似于《政府法律顧問管理規(guī)定》的統(tǒng)一立法，統(tǒng)一政府法律顧問的管理模式、構(gòu)建政府法律顧問的選聘機制、明確政府法律顧問的職責(zé)范圍、完善政府法律顧問的保障體系。

政府法律顧問；法律咨詢者；法治守護者；合法性審查；依法決策

在“四個全面”治國理政總方略下，無論是依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，還是法治國家、法治政府、法治社會一體化建設(shè)，政府法律顧問制度都是必不可少的重要舉措。因此，黨的十八屆三中全會提出“普遍建立法律顧問制度”，黨的十八屆四中全會進一步強調(diào)要“推行政府法律顧問制度”。事實上，隨著改革的不斷深入，政府法律顧問制度已被各級政府在不同層面展開。截止2014年底，我國約有23500名律師受聘各級政府部門的法律顧問，約占全國律師總數(shù)的1/10，多個省份構(gòu)建了省、市、縣三級政府法律顧問體系。①李旺榮：《建立完善政府法律顧問制度》，《人民日報》2014年1月15日。其中，深圳市由于注重發(fā)揮政府法律顧問制度在促進依法行政、轉(zhuǎn)變政府職能、建設(shè)法治政府中的重要作用而榮獲第三屆“政府法治獎”。然而，就構(gòu)建符合法治中國內(nèi)在要求的法律顧問制度，“保證法律顧問在制定重大決策、推進依法行政中發(fā)揮積極作用”而言，無論是各級政府的實踐探索還是學(xué)界的理論研究都是嚴(yán)重滯后的，甚至在政府法律顧問的角色定位上都存在明顯誤區(qū)。因為，不管將政府法律顧問定位為“依法行政的參謀和助手”，②王瓊、陳震宇：《政府律師的工作實踐和制度確立》，《中國法學(xué)》1998年第5期。還是定位為“政府提供法律咨詢”的主體，③呂立秋：《政府法律顧問制度分析和展望》，《中國法律評論》2015年第2期。都是把政府法律顧問當(dāng)成沒有實質(zhì)約束力的咨詢角色，既縮小了政府法律顧問行政參與的廣度，也削弱了政府法律顧問促進政府依法行政的力度。在法治中國建設(shè)的偉大進程中，政府法律顧問不應(yīng)只是政府法律咨詢的對象，而應(yīng)是對行政決策進行合法性審查和監(jiān)督行政權(quán)力良好運行的法治守護者。

一、政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)變源于改革

改革與法治是當(dāng)今中國社會發(fā)展的兩大主題。④陳金釗：《法治與改革的關(guān)系及改革頂層設(shè)計》，《法學(xué)》2014年第8期。法治作為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要依托，必然要求深化行政體制改革，切實轉(zhuǎn)變政府職能，創(chuàng)新社會治理方式，建立法治政府。政府法律顧問制度無疑是法治政府建設(shè)的重要標(biāo)尺。因為，規(guī)范政府的立法行為，需要政府法律顧問發(fā)揮自身優(yōu)勢，使所立之法能準(zhǔn)確地反映社會經(jīng)濟發(fā)展的要求，實現(xiàn)法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一；規(guī)范政府的決策行為，需要政府法律顧問參與其中，促進政府決策的合法性和民主性；規(guī)范政府的執(zhí)法行為，需要政府法律顧問加強執(zhí)法引導(dǎo)，提升行政官員厲行法治的自覺性。因此，改革我國行政管理體制，打造法治政府，客觀上需要深入反思政府法律顧問傳統(tǒng)角色面臨的困境，需要不斷總結(jié)地方政府法律顧問角色創(chuàng)新的經(jīng)驗，需要充分了解域外政府法律顧問角色的演變歷程，從而尋求新時期我國政府法律顧問的新定位。

（一）改革引發(fā)了對政府法律顧問“法律咨詢者”角色的反思

自上世紀(jì)八十年代以來，由于改革開放的不斷深入和市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國政府事務(wù)與職能得到了很大拓展，在深化律師制度改革中開始了政府法律顧問制度的試點工作。1988年，深圳率先成立市政府法律顧問室，為政府提供經(jīng)濟領(lǐng)域的法律咨詢。1989年，司法部通過《關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》（以下簡稱：《規(guī)定》），首次規(guī)定律師擔(dān)任政府法律顧問的任務(wù)是“為政府在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行使管理職能提供法律服務(wù)，促進政府工作的制度化、法律化”?！兑?guī)定》雖然明確了政府法律顧問的服務(wù)范圍、權(quán)利和責(zé)任，但沒有明確政府法律顧問的角色。在試點過程中，大部分地方將政府法律顧問看成是“法律咨詢者”，既沒有為政府法律顧問介入行政決策提供程序性規(guī)范，也沒有賦予政府法律顧問在行政參與中足夠的獨立性和話語權(quán)，致使政府法律顧問工作流于形式，無法有效防止權(quán)力任性和預(yù)防法律風(fēng)險。隨著改革的不斷深入，規(guī)范政府決策行為，提高決策質(zhì)量，控制決策風(fēng)險，糾正不當(dāng)及違法決策，增強政府公信力和執(zhí)行力，成為法治政府建設(shè)的重要一環(huán)。黨的十八屆四中全會明確指出“建立行政機關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論”；并要求“推行政府法律顧問制度，建立法制機構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大決策、推進依法行政中發(fā)揮積極作用”。顯然，現(xiàn)有政府法律顧問“法律咨詢者”的角色無法適應(yīng)新形勢下法治政府建設(shè)的要求，需要進行轉(zhuǎn)換。正如有論者指出的：“我國政府法律顧問制度要向?qū)I(yè)性、獨立性方向發(fā)展，法律顧問需要發(fā)表結(jié)論性意見并為其發(fā)表的法律意見承擔(dān)法律責(zé)任，否則所謂的法律顧問就是一種沒有實質(zhì)約束力的咨詢功能，不能發(fā)揮法律顧問的應(yīng)有作用?！雹萃白ⅱ?，呂立秋文。因此，法律顧問從咨詢者走向參與者，最終走向決策者才是其正確的角色定位。

（二）改革推動了對政府法律顧問“法律咨詢者”角色的實踐突破

法治實踐是法治建設(shè)的動力系統(tǒng)。⑥卓澤淵：《法治國家論》，法律出版社2004年版，第211頁。在行政管理實踐呼喚改革創(chuàng)新的大背景下，國務(wù)院相繼發(fā)布了《全面推進依法行政實施綱要》、《關(guān)于加強法治政府的意見》等文件，全國各地紛紛按照中央要求積極創(chuàng)建省、市、縣三級覆蓋的政府法律顧問體系。特別是，有些地方勇立潮頭、大膽改革，通過具體的制度設(shè)計實現(xiàn)了政府法律顧問“法律咨詢者”角色的實踐突破。比如，深圳市政府2001年機構(gòu)改革進一步強化了由資深法律專家組成的政府法律顧問室。2003年實施的《深圳市人民政府法律顧問工作規(guī)則》明確規(guī)定，“市政府討論、決定重大問題涉及法律事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)通知法律顧問室派員參加或提供書面意見”；“市政府所屬機構(gòu)處理涉及金額巨大或影響巨大的法律事務(wù)，由法律顧問室承擔(dān)，市政府所屬機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時辦理情況匯總、資料移交、證據(jù)收集，并按法律顧問室的要求配合”。⑦《深圳市人民政府法律顧問工作規(guī)則》第6條、第7條。其中所稱金額巨大的法律事務(wù)，指有關(guān)合同標(biāo)的爭議金額在1000萬元以上，或行政處罰在50萬元以上的法律事務(wù)?？梢?，深圳市政府法律顧問室通過前移審查關(guān)口將政府行為導(dǎo)入法制軌道，為政府重大決策、行政行為及重大合同行為提供法律意見，有效避免了行政決策錯誤和行政行為不合法。海南省自2005年3月建立省政府首席法律顧問制后明確要求，海南省人民政府的紅頭文件報送省長簽發(fā)之前，必須有省政府首席法律顧問附屬意見。⑧應(yīng)珊：《海南建立省政府首席法律顧問制》，《人民日報》2005年4月18日。2015年施行的《廣東省政府法律顧問工作規(guī)定》更是明確規(guī)定了必須由政府法律顧問提前介入的事項，并賦予了政府法律顧問獨立發(fā)表法律意見、不受任何單位和個人干涉的權(quán)利。⑨《廣東省政府法律顧問工作規(guī)定》第9條規(guī)定：“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)有政府法律顧問提前參與：（一）重大行政決策、重要行政行為的論證階段；（二）重大項目和重大合同的洽談階段；（三）涉及政府或者其工作部門的訴訟、仲裁案件的訴前協(xié)商調(diào)解階段及立案階段；（四）需要政府法律顧問提前參與的其他事務(wù)?！钡?9條第一款規(guī)定：“獨立自主提出法律意見和建議，不受任何單位和個人的干涉”。廣東、海南等地的政府法律顧問從“法律咨詢者”向“法治守護者”的角色邁進，是以法治思維和法治方式促進改革的一次生動演繹，為全國政府法律顧問制度的變革樹立了典范。

（三）改革促進了對西方政府法律顧問“法治監(jiān)護人”角色的借鑒

政府法律顧問（國外稱為政府律師）是西方資本主義國家民主政治與市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。盡管各國的法治傳統(tǒng)、政府架構(gòu)和政治理念不同，但西方政府律師在推進本國治理體系與治理能力現(xiàn)代化進程中都扮演了非常重要的角色。早期學(xué)者對西方政府律師的角色通常抱以消極的論調(diào),認(rèn)為是“政府的仆人，為其提供法律工具來保護其政策”。“政府律師經(jīng)常被標(biāo)記為社會變革的阻礙者——政府現(xiàn)狀的代表者而不是變革的代言人。”⑩Itay Ravid.Sleeping with the enemy?On government law yers and their role on promoting social change:the Israeli example. Stanford Journal of International Law,Winter 2014:186隨著西方政府管理模式的變革和國家治理體系的現(xiàn)代化，學(xué)者們開始重新審視政府律師的特殊地位，認(rèn)為政府律師的角色應(yīng)定位為“法治的監(jiān)護人和公共利益的守護者”。他們認(rèn)為，盡管“律師的壓倒性義務(wù)是一心一意為客戶的利益服務(wù)”，但“為客戶的利益服務(wù)，并不完全適合政府律師的角色，因為它蘊含了更大的公共利益服務(wù)和法治觀念”。為此，政府律師的特殊道德責(zé)任就是“提醒公共官員依照憲法、法律作出決策”。①M ichael H.Morris,Sandral Nishikawa,The Orphans of Legal:W hy Government Lawyer A re Different----And How We Protect and Promote That Difference in Service of the Rule of Law and the Public interest,Canadian Journal of Administrative Law&Practice,June,2013:171.西方國家的政府律師與我國政府法律顧問的內(nèi)涵不盡相同，但實際上都是代表法律，作為一種相對獨立的、可以與行政權(quán)相制衡又相輔相成的力量介入到國家公權(quán)力的活動中，其根本的價值在于維護公權(quán)力的依法、有效行使。②王進喜、程滔：《政府律師》，北京大學(xué)出版社2007年版，第4頁。因此，我國政府法律顧問的職責(zé)不能僅僅停留在為政府提供法律咨詢、為業(yè)務(wù)項目官員給予法律指導(dǎo)，而應(yīng)注重其工作開展是否符合法律、是否超越職權(quán)，以維護法治和公共利益。

二、改革語境下政府法律顧問的新定位：“法治守護者”

政府法律顧問制度是推進依法行政的一項新舉措，也是我國法治文明進步的重要標(biāo)志。在行政改革的背景下，我們應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識政府法律顧問的內(nèi)涵，深刻了解政府法律顧問的功能，全面把握政府法律顧問的基本權(quán)能，在深化改革中實現(xiàn)政府法律顧問從“法律咨詢者”向“法治守護者”的角色轉(zhuǎn)變。

（一）政府法律顧問作為“法治守護者”的內(nèi)涵

目前國內(nèi)對于政府法律顧問還沒有法律意義上的概念界定，甚至不同語境中其所涉及的主體都不相同。比如，在《全面推進依法治國實施綱要》中，政府法律顧問主要指政府法制機構(gòu)人員；在《司法部關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》中，政府法律顧問主要指政府律師；在《司法部關(guān)于開展公職律師試點工作的意見》中，政府法律顧問主要指公職律師。政府法律顧問概念的模糊不清，充分反映出我們在政府法律顧問定位上的不一致性和不準(zhǔn)確性，必然直接影響其功能的充分發(fā)揮。根據(jù)《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大規(guī)定》的精神，筆者認(rèn)為，政府法律顧問是指各級政府選聘的，專門參與政府立法、重大決策及其決策執(zhí)行，以提高政府依法行政水平的有關(guān)法律事務(wù)人員。該人員可能是各級政府法制機構(gòu)工作人員，也可能是法學(xué)專家或律師。

政府法律顧問不同于政府法制機構(gòu)人員、公職律師和政府律師，它具有自己獨特的內(nèi)涵。其一是法律地位上的獨立性。政府法制機構(gòu)人員與政府之間存在明確的隸屬關(guān)系，政府法律顧問與政府之間則是平等的法律關(guān)系，不接受政府的領(lǐng)導(dǎo)，只是按照法律和相關(guān)協(xié)議履行相關(guān)職責(zé)。其二是組成人員上的特定性。政府法制機構(gòu)人員是國家公務(wù)員，享有行政職權(quán)，受《公務(wù)員法》等法律的約束；公職律師是指具有律師資格或司法部頒布的法律職業(yè)資格，為各級黨委、政府、事業(yè)單位、人民團體提供法律服務(wù)的國家公職人員。其中，為政府提供法律服務(wù)的國家公務(wù)員叫政府律師。①同前注②，王瓊、陳震宇文。政府法律顧問則由各級政府嚴(yán)格按照相關(guān)條件和程序聘任，組成成員包括律師、法制機構(gòu)人員和法學(xué)專家，不享有行政職權(quán)，是行政參與的權(quán)利主體，受《政府法律顧問管理規(guī)定》等法律的保障。其三是職責(zé)范圍上的約定性。政府法制機構(gòu)人員的職責(zé)范圍涉及政府依法行政的方方面面；公職律師和政府律師主要參與各級黨委、事業(yè)單位、人民團體及政府的微觀法律事務(wù)，如代理行政復(fù)議、行政訴訟、民事訴訟等，相當(dāng)于“消防員”的角色。相比之下，政府法律顧問則主要參與政府宏觀法律事務(wù)，如參與政府立法、重大行政決策等，充當(dāng)“智囊團”和“守門員”的角色。

（二）政府法律顧問作為“法治守護者”的功能定位

政府法律顧問作為“法治守護者”，其功能集中體現(xiàn)在三個方面。

一是規(guī)范政府“立法”行為。②此處的“政府立法”包括政府制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件。立法是法治大廈的根基。由于我國“一元兩級多層次”的法律體系基本建成，各個法律領(lǐng)域的分工越來越精細(xì)，政府面臨的法律問題更廣泛、復(fù)雜，對立法的專業(yè)性、獨立性要求越來越高。雖然《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》（2010）明確要求“加強政府法制機構(gòu)在政府立法中的主導(dǎo)和協(xié)調(diào)作用”，但當(dāng)下政府法制機構(gòu)在獨立性、專業(yè)性等方面無法滿足政府立法的客觀要求，而政府法律顧問則能以獨立的地位、團隊化的精神和專業(yè)的水準(zhǔn)參與到政府立法中來。在獨立性上，政府法律顧問可通過制度設(shè)計排除他人意志的干擾，以客觀中立的立場，參與政府立法的起草、審查、審議審批和法律解釋工作。更為重要的是，政府法律顧問作為社會公眾的一員，更容易進入政府立法程序、提出立法意見，并獲得立法建議回應(yīng)，以促進政府立法的民主性和科學(xué)性。在專業(yè)性和團隊性方面，政府法律顧問不僅擁有法律專業(yè)知識，而且始終扎根于現(xiàn)實生活的土壤中，業(yè)務(wù)范圍涵蓋社會生活的方方面面。他們既可以對政府立法進行出臺前的評估，有效防止政府立法中的“任性”，還可以進行政府立法后的評估，檢測法律是否實現(xiàn)了規(guī)范權(quán)力運行、防止權(quán)力異化的使命。

二是提高政府依法決策水平。決策既是行政行為的起點，也是法治政府建設(shè)的前端。黨的十八屆四中全會明確提出要“健全依法決策機制”，把“公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定確定為行政決策的法定程序”。其中，合法性審查是重大行政決策過程中的必經(jīng)程序，是拒絕違法決策的一道防火墻。①杜欣霖：《完善重大行政決策合法性審查機制》，《行政管理改革》2014年第2期。在實際操作過程中，不少地方將行政決策中涉法事項交由政府法制機構(gòu)進行審查，但政府法制機構(gòu)由于自身審查能力不夠或獨立性不強等原因，往往使審查流于形式，而政府法律顧問可以在行政決策的合法性審查方面扮演重要的角色。②李云霖等：《法治中國建設(shè)中的公務(wù)員法治思維論》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報》2015年第1期。具體而言，政府法律顧問可以從以下三個方面全面審查政府決策的合法性：（1）決策權(quán)限是否合法。經(jīng)審查如果不屬于政府決策機關(guān)法定職權(quán)范圍內(nèi)的事項，政府法律顧問可拒簽并建議不決策或按照規(guī)定提請有權(quán)機關(guān)進行審批、依法授權(quán)；（2）決策內(nèi)容是否合法。經(jīng)審查如果認(rèn)為政府決策方案、風(fēng)險防范措施等不符合國家的政策、法律、法規(guī)，政府法律顧問可拒簽并建議修改；（3）決策程序是否合法。經(jīng)審查，如果政府在決策中未履行法定程序或履行程序不合法，政府法律顧問可拒簽并建議補正或重新履行相關(guān)程序。③袁曙宏：《健全依法決策機制》，載《〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2014年版，第153頁。

三是促進政府嚴(yán)格執(zhí)法。法律的生命和權(quán)威都在于實施。行政機關(guān)是實施法律法規(guī)的重要主體，理應(yīng)帶頭嚴(yán)格執(zhí)法，維護公共利益、人民權(quán)益和社會秩序。④嚴(yán)軍興：《政府律師制度研究》，群眾出版社2002年版，第147頁。政府法律顧問在行政參與中可以根據(jù)合法性原則從以下三個方面監(jiān)督政府的執(zhí)法行為。其一，執(zhí)法主體是否合法。政府法律顧問通過審查執(zhí)法主體是否在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行駛職權(quán)，通過審查執(zhí)法主體的行政授權(quán)和行政委托是否有法律依據(jù)或是否符合法律要旨，指導(dǎo)執(zhí)法主體明確權(quán)力界限。其二，執(zhí)法內(nèi)容是否合法。政府法律顧問通過審查政府是否在執(zhí)法的過程中超出了法律、法規(guī)的權(quán)限作出了影響公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，是否增加了公民、法人和其他組織的義務(wù)，引導(dǎo)執(zhí)法主體制定“權(quán)力清單”，明確自身的職責(zé)范圍。其三，執(zhí)法程序是否合法。政府法律顧問通過審查政府是否依法保障了行政相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)，是否按照各自不同的執(zhí)法內(nèi)容來決定所適用的程序，防止執(zhí)法主體的恣意，促進公民參政權(quán)和行政相對人程序性權(quán)利的實現(xiàn)。

（三）政府法律顧問作為“法治守護者”的基本權(quán)能

權(quán)能是指“權(quán)利的內(nèi)容和職能”，是為實現(xiàn)權(quán)利目的所需要，并由法律加以規(guī)定的各種手段和措施。⑤方世榮：《論行政立法參與權(quán)的權(quán)能》，《中國法學(xué)》2014年第3期。政府法律顧問權(quán)能的保障程度，直接關(guān)系政府行為能否得到有效規(guī)制，關(guān)系政府法律顧問作用能否得到有效發(fā)揮，關(guān)系公民的權(quán)益能否得到有效維護。具體而言，政府法律顧問的權(quán)能包括決策介入權(quán)、決策審查權(quán)和參與監(jiān)督權(quán)等多項權(quán)能。決策介入權(quán)是政府法律顧問決策參與的前提性權(quán)利，是指政府法律顧問依法享有的參與行政決策活動的資格，并通過政府提供的條件和途徑進入行政決策過程的權(quán)利。這一權(quán)利的享有要求政府通過適當(dāng)?shù)姆绞铰男写_認(rèn)義務(wù)予以保障。決策審查權(quán)是政府法律顧問決策參與的本體性權(quán)利，是指政府法律顧問對包括“政府立法”在內(nèi)的重大行政決策行為進行合法性審查的權(quán)利。該權(quán)能是實現(xiàn)政府決策程序正義的重要手段，它包含了政府法律顧問表達利益訴求和行政意見的要旨和內(nèi)涵，也約束行政機關(guān)不得對政府法律顧問的意見不予理睬或隨意處置，從而提升了行政決策法治化的水平。參與監(jiān)督權(quán)是政府法律顧問決策參與的保障性權(quán)利，是指政府法律顧問對政府在行政決策活動中履行滿足政府法律顧問決策參與義務(wù)情況進行督促、糾錯和監(jiān)控的權(quán)利。它包含對政府履行滿足政府法律顧問決策參與義務(wù)的督促權(quán)和評價權(quán)，以及在未履行義務(wù)情況下的申請補救權(quán)和救濟權(quán)。該項權(quán)能的施行可以更好地保障政府法律顧問行政決策合法性審查權(quán)的實現(xiàn)。

三、政府法律顧問成為“法治守護者”的實現(xiàn)路徑

政府法律顧問要實現(xiàn)從“法律咨詢者”向“法治守護者”的轉(zhuǎn)變，不僅需要觀念的更新、改革的深入，更需要充分發(fā)揮法治本身的引領(lǐng)、規(guī)范和保障作用。為此，國家應(yīng)加強政府法律顧問制度的頂層設(shè)計和整體規(guī)范，盡快出臺《政府法律顧問管理規(guī)定》，統(tǒng)一政府法律顧問的管理模式，構(gòu)建政府法律顧問的選聘機制，明確政府法律顧問的職責(zé)范圍，完善政府法律顧問的保障體系，確保政府法律顧問制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性和實效性。

（一）統(tǒng)一政府法律顧問的管理模式

我國政府法律顧問的管理模式主要存在三種形態(tài)。一是由政府法制機構(gòu)主管。如《廣東省政府法律顧問工作規(guī)定》第3條規(guī)定：“各級人民政府法制機構(gòu)為本級人民政府法律顧問機構(gòu)，主管本級人民政府法律顧問工作，負(fù)責(zé)處理本級人民政府法律事務(wù)，指導(dǎo)同級人民政府工作部門和下級人民政府的法律顧問工作?！倍怯伤痉ㄐ姓C構(gòu)主管。如《湖南省法律顧問團工作規(guī)則》第3條規(guī)定“省司法廳負(fù)責(zé)法律顧問團日常工作的管理、指導(dǎo)和服務(wù)”。三是由政府律師事務(wù)所主管。如廣州曾在試點的過程中，將政府律師集中起來，設(shè)立專門的政府律師事務(wù)所進行管理。政府法律顧問管理模式不統(tǒng)一，不利于在全國范圍建立一個運行流暢的政府法律顧問體系，會直接影響政府法律顧問功能的發(fā)揮。因此，建立一個科學(xué)且統(tǒng)一的政府法律顧問管理模式，是完善政府法律顧問制度的前提和基礎(chǔ)。

從世界范圍看，政府法律顧問（政府律師）大都實行律師協(xié)會管理的模式，以最大程度地滿足其獨立性和專業(yè)性要求。①同前注輥輰訛，王進喜、程滔書，第79頁。政府法律顧問與派駐機構(gòu)是彼此獨立的，他們之間只有法律服務(wù)關(guān)系，沒有隸屬關(guān)系。政府法律顧問一般由司法管理部門直接聘用，日常管理則由各級律師協(xié)會負(fù)責(zé)，在道德品行、職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)方面受律師行業(yè)法規(guī)的約束。我國政府法律顧問組成人員雖然有公務(wù)員、律師、法學(xué)研究人員等，但站在公正獨立的立場促進行政官員依法行政的目的別無二致?？紤]我國的實際情況，我國政府法律顧問的管理可以分兩步走。首先，實行政府法律顧問室和律師協(xié)會雙重管理的模式。就是吸收深圳市的有益做法，設(shè)立中央、省、市、縣四級政府法律顧問室，與同級政府法制辦合署辦公，負(fù)責(zé)政府法律顧問的選任、日常管理、勞酬、福利等事項，并指導(dǎo)下級政府法律顧問室的工作。法律顧問室設(shè)立首席政府法律顧問，主持法律顧問室全面工作并負(fù)責(zé)召集法律顧問會議。律師協(xié)會則負(fù)責(zé)政府法律顧問的資質(zhì)管理、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、職業(yè)培訓(xùn)等事項。②全國律師委員會已增設(shè)政府法律顧問委員會，承擔(dān)著研究、指導(dǎo)和規(guī)范政府法律顧問相關(guān)活動的重要職能。其次，等到政府采購法律服務(wù)制度進一步完善、其他條件更加成熟之后，再實行律師協(xié)會單獨管理政府法律顧問的模式。這有利于保障政府法律顧問執(zhí)業(yè)的獨立性，有利于提高政府法律顧問行政參與的質(zhì)量，有利于加強對政府法律顧問的監(jiān)督。

（二）構(gòu)建政府法律顧問的選聘機制

目前，全國各地政府法律顧問的選聘標(biāo)準(zhǔn)和方式并不一致，不少地方政府法律顧問的選聘標(biāo)準(zhǔn)和程序相當(dāng)隨意。正如有的律師指出的：“對于政府購買法律服務(wù)，有些單位并沒有納入政府采購序列或者進入地方政府公共資源交易平臺，也沒有采取招投標(biāo)的方式進行，而是憑借律師與政府的關(guān)系，或者受司法行政部門的推薦?！雹倭_岸偉：《建立剛性政府法律顧問制度，推動法治政府建設(shè)》，《中國律師》2013年第9期。由于選聘中缺乏公開公平的競爭機制，既無法保障思想政治素質(zhì)硬、業(yè)務(wù)工作能力強、職業(yè)道德水準(zhǔn)高的法治人才順利進入政府法律顧問的行列，也無法保障政府法律顧問在參與政府“立法”、行政決策和行政執(zhí)法監(jiān)督中保持客觀中立的立場。根據(jù)《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的精神，各級政府法律顧問的選聘應(yīng)遵循民主化原則，滿足獨立性要求，順應(yīng)專業(yè)性趨勢。

首先，政府法律顧問的選聘應(yīng)遵循民主化的模式。我國公共行政改革的思路在于強化公共行政本身的民主性，以提高公民對政府的信任度。改革必然要求建立參與型的公共行政決策架構(gòu)、實施程序化的公共管理模式、推行競爭性的公共行政服務(wù)機制。②李承、王運生：《當(dāng)代公共行政的民主范式》，《政治學(xué)研究》2000年第4期。政府法律顧問制度是公共行政參與型、程序化與競爭性于一體的制度設(shè)計，必然要求其成員除了政府法制機構(gòu)人員外，還應(yīng)包括律師、法學(xué)專家等其他法律職業(yè)者。因為律師不但有專業(yè)的法律知識，還具有豐富的實踐經(jīng)驗，與人民群眾接觸較多，深知群眾的訴求，可以說是介于政府部門執(zhí)法和百姓守法之間的橋梁。法學(xué)專家長期在高校、科研院所從事法學(xué)教學(xué)和科研等工作，成為政府法律顧問參與政府事務(wù)，能增進人民對公共事務(wù)的信賴、監(jiān)督及促進民主參與。其次，政府法律顧問的選聘應(yīng)滿足獨立性要求。應(yīng)改變過去由政府法制機構(gòu)或司法行政部門推薦的方式，引入競爭機制，規(guī)范選聘條件和程序，嚴(yán)把入口關(guān)。只有這樣，政府法律顧問在參與政府事務(wù)中，才能從源頭上排除他人意志的干擾，僅僅依照法律的規(guī)定或依照法律的精神對事實作出合乎價值的判斷。再次，政府法律顧問的選聘應(yīng)順應(yīng)專業(yè)性趨勢?！胺墒且婚T藝術(shù)”，需要經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實踐才能掌握。政府法律顧問必須精通法律，熟悉行政事務(wù)，才能在依法行政中有所作為，因此政府法律顧問必須是法律職業(yè)群體中的精英。正如吉林省所規(guī)定的，政府法律顧問必須是“具有較高政治素質(zhì)、豐富職業(yè)經(jīng)驗的高級律師和在學(xué)術(shù)上造詣較深的法學(xué)專家”。③《吉林省人民政府法律顧問團工作規(guī)則》第3條。政府法律顧問的人員組成應(yīng)包括專職法律顧問、雇員制專職法律顧問和兼職法律顧問。國家可根據(jù)政府法律顧問的層級及地方法律資源的情況確定專職、雇員制專職、兼職法律顧問的選任標(biāo)準(zhǔn)、退出條件與方式，保證政府法律顧問隊伍的相對穩(wěn)定和合理流動。

（三）明確政府法律顧問的職責(zé)范圍

所謂政府法律顧問的職責(zé)，是指政府法律顧問所承擔(dān)的工作范圍、工作任務(wù)和工作責(zé)任。目前，中央和各地方就政府法律顧問的職責(zé)規(guī)定是不一致的，總體上地方比中央的職責(zé)規(guī)定更為寬泛。就中央層面而言，《司法部關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問工作的若干規(guī)定》明確指出，政府法律顧問的工作任務(wù)是“為政府在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行使管理職能提供法律服務(wù)，促進政府工作的法律化、制度化”。政府法律顧問的工作范圍包括“就政府的重大決策提供法律方面的意見，或者應(yīng)政府要求，對決策進行法律論證；對政府起草或者擬發(fā)布的規(guī)范性文件，從法律方面提出修改和補充建議；參與處理涉及政府的尚未形成訴訟的民事糾紛、經(jīng)濟糾紛、行政糾紛和其他重大糾紛；代理政府參加訴訟，維護政府依法行使行政職權(quán)和維護政府機關(guān)的合法權(quán)益；協(xié)助政府審查重大的經(jīng)濟合同、經(jīng)濟項目以及重要的法律文書”等八個方面。同時，政府法律顧問在履職過程中，負(fù)有保守秘密、不得利用政府法律顧問身份從事與職務(wù)無關(guān)行為等的責(zé)任。就地方層面而言，政府法律顧問的職責(zé)規(guī)定普遍比較寬泛。以黑龍江、吉林等省的政府法律顧問為例，其工作范圍涵蓋了法律和規(guī)范性文件的起草、決策的咨詢、法治宣傳、法律訴訟、法律援助等與法律有關(guān)的諸多事項，幾乎與同級政府法制機構(gòu)的工作范圍沒有多大區(qū)別。這樣規(guī)定是否科學(xué)合理，很值得商榷。

根據(jù)黨中央文件的精神和改革的總體要求，政府法律顧問制度的主要目的在于促進政府科學(xué)決策、民主決策和依法行政。因此，政府法律顧問的主要任務(wù)是參與政府立法、重大行政決策及其決策執(zhí)行，以提高政府依法行政水平。相應(yīng)地，政府法律顧問的工作任務(wù)應(yīng)集中在政府立法、決策等方面。具體包括：（1）對政府的立法項目和行政規(guī)范性文件進行研究、論證、審查與評估；（2）對政府重大行政決策的合法性審查或法律風(fēng)險評估；（3）對政府對外交往以及簽訂的合同、協(xié)議等涉及的法律問題進行研究、論證和合法性審查；（4）對政府依法行政工作進行調(diào)研、提出意見與建議等。至于開展法律宣傳教育、參與訴訟、復(fù)議、仲裁、執(zhí)行、信訪等事項，應(yīng)由政府法制機構(gòu)、司法行政部門具體負(fù)責(zé)。在履行職責(zé)期間，政府法律顧問應(yīng)遵守法律、紀(jì)律規(guī)定以及職業(yè)道德；認(rèn)真履行職責(zé)、嚴(yán)格保守秘密；對所提供的法律服務(wù)的真實性、合法性負(fù)責(zé)；不得以法律顧問名義從事與履職無關(guān)的活動；不得利用工作便利，為本人或他人牟取不正當(dāng)利益；不得在訴訟或非訴訟以及仲裁活動中，擔(dān)任聘任單位對方當(dāng)事人的代理人；不得有其他損害聘任單位合法權(quán)益的行為。存在上述禁止性行為之一者，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，可予以解聘，并追究相應(yīng)責(zé)任。

（四）完善政府法律顧問的保障體系

政府法律顧問的保障體系主要包括經(jīng)費保障和權(quán)能保障。在經(jīng)費保障上，我國目前大部分地區(qū)的政府法律顧問是無償服務(wù)或低價服務(wù)。比如，《吉林省政府法律顧問工作規(guī)則》第30條明確規(guī)定，法律顧問“為省政府及其領(lǐng)導(dǎo)決策辦理法律事務(wù)和提供法律咨詢不付酬金”。貴州、浙江等省的相關(guān)政府法律顧問工作規(guī)則中也沒有涉及經(jīng)費保障的內(nèi)容。政府法律顧問在工作中獲取的利益與所付出的勞動嚴(yán)重失衡，必然大大挫傷法律顧問為政府提供優(yōu)質(zhì)、高效服務(wù)的積極性。①宋智敏：《我國政府法律顧問制度的普遍建立》，《湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社科版）》2015年第1期。在權(quán)能實現(xiàn)上，我國尚未建立剛性的制度保障。比如，根據(jù)十八屆四中全會的精神，政府法律顧問享有對行政決策的合法性審查等權(quán)能，政府應(yīng)履行相應(yīng)的義務(wù)。但相關(guān)法律對于政府是否履行義務(wù)、應(yīng)當(dāng)履行哪些義務(wù)，如何履行義務(wù)，不履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，以及由誰來承擔(dān)責(zé)任等都沒有作出明確的規(guī)定。

因此，要實現(xiàn)政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)變，必須落實經(jīng)費保障和權(quán)能保障。一方面，要健全政府法律顧問的經(jīng)費保障機制。針對部分地方對兼職政府法律顧問不付報酬，使其完全成為政府的“榮譽工程”，影響政府法律顧問工作積極性的現(xiàn)狀，國家應(yīng)建立政府法律顧問經(jīng)費保障機制。這既是政府購買法律服務(wù)的必然內(nèi)容，也是促進政府法律顧問制度常態(tài)化、持續(xù)化的必然要求。國家應(yīng)采取政府購買和財政補貼相結(jié)合的方式，對政府法律顧問的法律服務(wù)支付勞酬。②曾廣錄、李映輝：《論公共產(chǎn)品供給中政府規(guī)制的價值邏輯》，《求索》2013年第1期。同時，政府與政府法律顧問之間并非單純的經(jīng)濟利益關(guān)系，基于公共利益的需要，政府可采取有償與無償相結(jié)合的方式進行。另一方面，要構(gòu)建政府法律顧問權(quán)能實現(xiàn)的法律規(guī)范。其一，完善政府法律顧問的前提性權(quán)利即行政介入權(quán)的法律規(guī)范。目前，國家層面制定的政府法律顧問的相關(guān)政策大都沒有涉及決策介入權(quán)的內(nèi)容，致使許多地方的政府法律顧問參與行政決策活動流于形式。地方規(guī)定中能依稀見到政府法律顧問程序介入權(quán)的影子。如2003年《深圳市人民政府法律顧問工作規(guī)則》第6條規(guī)定：“市政府討論、決定重大問題涉及法律事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)通知法律顧問室派員參加或提供書面意見?！钡?8條第4款規(guī)定了“重大決策和事項不經(jīng)法律論證而導(dǎo)致不利法律后果的”的法律責(zé)任。這里不僅隱含了政府法律顧問行政介入權(quán)的內(nèi)容，而且對“應(yīng)當(dāng)通知法律顧問室派員參加或提供書面意見”作為政府的義務(wù)要求有相應(yīng)的責(zé)任后果配套，因而在一定程度上固化并有效保障了政府法律顧問的行政參與權(quán)。其二，構(gòu)建全面確立政府法律顧問的本體性權(quán)利即決策合法性審查權(quán)的法律規(guī)范。具體而言，既要明確政府法律顧問進行合法性審查的范圍和方式，又要明確審查的期限、審查意見的反饋形式，還要明確政府法律顧問決策合法性審查權(quán)的政府義務(wù)。其三，建構(gòu)全面確立保障性權(quán)利即參與監(jiān)督權(quán)的法律規(guī)范。我國對政府法律顧問參與監(jiān)督權(quán)的確立存在嚴(yán)重的法律缺陷，現(xiàn)有規(guī)定鮮有涉及政府法律顧問監(jiān)督行政權(quán)，更別說行政參與權(quán)受到行政機關(guān)侵害的救濟方法了。因此，應(yīng)當(dāng)拓補監(jiān)督行政規(guī)范，有必要明確政府法律顧問對政府履行滿足政府法律顧問決策參與、合法性審查義務(wù)的督促權(quán)、評價權(quán)，以及政府未履行義務(wù)的補救權(quán)、申訴權(quán)和控告權(quán)。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2016）01-0060-09

宋智敏，湖南科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系湖南省教育廳青年項目“我國政府法律顧問制度建構(gòu)研究”（項目編號：15B089）、湖南省社科基金項目“我國政府法律顧問制度運行研究”（項目編號：15YBA142）的階段性成果。