□　楊尚東

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論高科技風(fēng)險規(guī)制視域下的司法審查制度
——聚焦因發(fā)展核電項目產(chǎn)生的爭議

□楊尚東

摘要：針對因發(fā)展類似于核電站的高科技項目而引發(fā)的爭議，傳統(tǒng)的司法體系框架已經(jīng)不能為案件的裁決提供理論上可行、規(guī)范上可欲、實證上充分的說明，改革勢在必行。改革的重點則應(yīng)聚焦在法院采取何種方式審查行政機關(guān)就科學(xué)事實問題做出的判斷較為適宜，同時也關(guān)注在具體的審查過程中如何發(fā)揮公眾參與的作用以彌補法官專業(yè)知識的不足。目前，學(xué)界對于法院在審判涉及專業(yè)知識較強案件中的角色定位已有較充分的討論，但在面對因發(fā)展高科技而產(chǎn)生糾紛時，如何平衡法院、行政機關(guān)和公眾三者之間的動態(tài)關(guān)系則需要進一步的思考。

關(guān)鍵詞:高科技;風(fēng)險規(guī)制;行政訴訟；公眾參與；核電風(fēng)險

一、問題的引出：行政訴訟制度緣何形同虛設(shè)

陳端洪教授曾言：“行政訴訟制度是現(xiàn)代民主制度的一環(huán)，……它可以排除百姓的怨氣與苦楚，消除行政系統(tǒng)的病毒。經(jīng)由兩種人格在法庭上的對話，矛盾得以化解，維持了政治機體的健康，使行政系統(tǒng)更有效地運轉(zhuǎn)，使百姓安居樂業(yè)，社會太平?！?陳端洪：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第126頁。毋庸諱言，設(shè)置行政訴訟制度最大的好處就是在政府與公民之間安置了一個常態(tài)的、平等的對話平臺，避免因糾紛引發(fā)的積怨年久日深最后以一種不可控的方式散發(fā)，導(dǎo)致社會更大范圍的動蕩。盡管中國已經(jīng)建立行政訴訟制度(1989年正式頒布《行政訴訟法》)，但是讓人倍感困惑的是，許多政府與公民之間糾紛，尤其是涉及核電建設(shè)的糾紛，并不是在現(xiàn)存法律框架之內(nèi)解決的。到目前為止，我們是查找不到法院成功處置類似糾紛的案例的，相反，公眾往往采取一種非制度安排的方式，如集體走上街頭、向更高層級的行政部門請愿等等，尋求糾紛的解決。不過需要承認的是，公眾直接施壓于政府，同樣也能達到促使政府更加認真地對待公民權(quán)利的目的。在此，我們應(yīng)該不斷地追問，因政府行為導(dǎo)致的核電糾紛到底有何不同，我們的行政訴訟制度又為何形同虛設(shè)，問題的癥結(jié)究竟在哪里？在展開具體論述之前，需要提前交代清楚以下幾點：

(一)審查的目的：不局限于“個人權(quán)利”的保護

傳統(tǒng)行政法的建構(gòu)是以保護公民“個人權(quán)利”為核心，在三權(quán)分立的政治框架中，立法機關(guān)的主要職能是劃定行政活動的外部邊界，而司法機關(guān)的主要任務(wù)則是保障公民權(quán)利不被強勢的行政機關(guān)所侵犯。在強調(diào)“個人權(quán)利至上”的法學(xué)家眼里，為實現(xiàn)行政目的而制定的管理法，如有關(guān)行政組織與行政決策的制定法，是不具備“法”的資格，著名行政法學(xué)者施瓦茨就曾說過：“行政法是控制政府活動的法律部分。它規(guī)定行政機關(guān)可以行使的權(quán)力，確定這些權(quán)力行使的原則，對受到行政行為損害者給予法律補償?！?B.Schwartz，Administrative Law，Boston:Little Brown,1976,pp.1-2.在這一法律體系之中，法官判斷政府行為的合法性的標準只能是兩條：其一，是否符合法律的規(guī)定；其二，是否侵犯公民的合法權(quán)益。當然，在經(jīng)濟生活比較簡單的社會里，由保護個人權(quán)利(主要針對人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán))所衍生出來的一整套法律規(guī)則是沒有問題的。但是隨著時代的飛躍發(fā)展，尤其是風(fēng)險社會的來臨，社會關(guān)系的復(fù)雜程度已遠遠超出我們的預(yù)期，致使行政權(quán)力日益突破分權(quán)理論的限制，深入到我們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€角落。*參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第5頁。如果還堅持“個人權(quán)利至上”的司法審查制度，勢必阻礙行政部門正常地履行其公共職能，最終影響的是共同體的整體利益。概言之，在“政府——個人(或權(quán)力/權(quán)利)”之間二元對峙結(jié)構(gòu)中，司法部門不能簡單地以個人權(quán)利是否受到損害為標準去判斷政府行為是否合法。仍以核電項目為例，不論決策部門最終決定將核電站建在哪里，擬建核電站附近居民的權(quán)益必然會受到影響，除非把核電站建在人跡罕至的地方(考慮到電能的利用效率，核電站與城市的距離是不會太遠的)，若司法部門僅因這一緣由就判決停止核電站的建設(shè)，那么更大范圍內(nèi)的公眾將不能享用清潔能源。

由此可見，司法審查的目的不應(yīng)局限于個人權(quán)利的保護。

(二)司法謙抑：不能代替行政官員做出決斷

緊承上文，如果將司法審查的重點放置于政府行為的適當性方面，不可避免地會擴大司法審查的范圍，行政決策的過程也會隨之納入其中。毋庸置疑，司法審查可以防止行政權(quán)的濫用，提升行政決策的質(zhì)量，但同時也存在著法官用自己的價值偏好替代行政部門做出判斷的可能性。而對于事實問題，司法部門不應(yīng)代替行政官員做出判斷，其主要理由如下：其一，專業(yè)性知識嚴重不足。核電技術(shù)本身就具有高度不確定性的特征，它的各項技術(shù)標準的制定過程并不是簡單的從“事實”到“法律”的過渡，而是要求在復(fù)雜的、虛擬的實驗環(huán)境下，不斷地糾正各種數(shù)據(jù)。例如核電站若建在內(nèi)陸，核廢水的排放量應(yīng)限定在何種范圍內(nèi)才不會對當?shù)氐纳鷳B(tài)系統(tǒng)造成負面影響，面對這一類具體的技術(shù)標準問題，司法部門是缺乏判斷力的；其二，司法審查不適合解決多主體的爭議糾紛。在核能風(fēng)險規(guī)制領(lǐng)域，一項決策的制定往往涉及多方主體，如地方政府、核電企業(yè)、專家、附近居民以及環(huán)保組織等，就此而言，司法審查是不太可能提供一個令各方都滿意的實質(zhì)性的方案，以解決他們之間的分歧；其三，核電發(fā)展中的一些重大決策，司法審查缺乏正當性基礎(chǔ)。即如果司法審查的結(jié)果與多數(shù)人的意見不一致的時候，其合法性的基礎(chǔ)是什么。例如在決定是否發(fā)展核電的問題上，地方政府都會征求地方人大的意見，并取得其同意。*沒有地方人大的默許，行政機關(guān)發(fā)展核電的決策是不會順利實施的。參見嚴定非：《地方人大“反核”，四方舊賬爛尾——廣西“核戰(zhàn)”升級》，《南方周末》，2014年7月24日。而對于這一類決策，除非是存在重大的法律瑕疵，法院進行實質(zhì)性審查是不適當?shù)摹?/p>

(三)程序中心主義：司法審查的路徑依賴

正如上文所言，這里是沒有精準的規(guī)則可以依循，并且法官也欠缺專業(yè)知識。唯一可行的辦法就是完善行政決策的程序。當然法官眼中的程序和行政官員眼中的程序還是存在一定差別的，對于行政官員而言，用最有效的方式實現(xiàn)行政目的最為重要，程序在某種意義上就被視為實現(xiàn)目的的一種手段，它追求的是從技術(shù)角度觀察最科學(xué)的方式。當然我們可以通過立法的形式注入其它的價值去規(guī)范行政決策行為，但是以解決社會問題為導(dǎo)向的行政活動，會讓行政機關(guān)在決策過程中不自覺地忽視其它應(yīng)考慮的價值。而司法審查的作用也在于此，通過個案的裁決促使行政決策過程依照法定的程序行使。不過在設(shè)計有關(guān)核電決策程序的時候，一定要考慮核電技術(shù)本身的特征：首先，它的確是具有高度專業(yè)化、技術(shù)復(fù)雜化的特征，必須要充分尊重專家的理性判斷，法定程序的價值也正是在于確保整個決策過程是建立在科學(xué)理性之上；其次，為消除民眾對于核電恐懼的心理，在行政決策過程中一定要設(shè)置公眾參與的環(huán)節(jié)，“傳統(tǒng)的決策機制由于缺乏雙向、互動式科技與社會的溝通，忽視社會多元領(lǐng)域的價值判斷與社會理性的反思，常使科技風(fēng)險規(guī)制蒙上黑箱操作之弊?！?Beck，U.，“Risk Society，Towards a New Modernity.”，London：Sage Publications，1992.設(shè)置參與程序的目的是為了搭建一個可以平等對話的平臺，讓各方充分地表達自己的訴求。

二、理想中的模型：司法審查制度的具體建構(gòu)

在厘清司法審查的功能定位和路徑依賴等前提性條件后，接下來我們需要討論的重點則是法院應(yīng)當審查的內(nèi)容以及如何審查的問題。正如上文所言，對于核能領(lǐng)域的司法審查，我們需要突破建立在個人權(quán)利基礎(chǔ)之上的判斷政府行為是否具有合法性的規(guī)則體系。具體言之，司法審查的重點應(yīng)放置在三個方面：其一，核能監(jiān)管行為本身是否具有充分的科學(xué)理性；其二，公眾是否充分參與核能監(jiān)管行為的決定過程，且他們的意愿是否得到充分的傾聽和回應(yīng)；其三，因核電建設(shè)造成的損害，是否及時地給予了合理的補償。因為目前中國司法機關(guān)受體制方面原因的束縛，在這一領(lǐng)域尚無案例可供探討，所以我們主要借鑒域外的經(jīng)驗(主要是美國)。

(一)對于科學(xué)事實問題的判斷：高度尊重抑或一般尊重

基于近代法治理論和民主理論的影響，法院依據(jù)立法機關(guān)制定的“法律”裁判各類社會糾紛已經(jīng)成為“不受質(zhì)疑”的法學(xué)公理。但是，隨著“風(fēng)險社會”的興起，大量重塑社會秩序的技術(shù)標準，直接出自監(jiān)管機構(gòu)而不是立法機關(guān)之手，已是不證自明、不能改變的事實。如此，一個棘手的問題隨之產(chǎn)生，即在既有的法治框架內(nèi)，監(jiān)管機構(gòu)的角色本是實施法律者而不是立法者，其針對科學(xué)事實問題而制定的技術(shù)標準，對于法院來講，是否具有約束效力呢？對于這一問題的回答，恐怕并不是在“有”或“沒有”之間做一個簡單的抉擇，再次捫心追問行政訴訟的意義，它應(yīng)是法院對政府行為進行合法性審查的一個過程，而技術(shù)標準既可能是監(jiān)管機構(gòu)作出引發(fā)糾紛的行為依據(jù)，同時，其本身的合法性也會被訴訟當事人所質(zhì)疑。那么，法院究竟應(yīng)該如何對待這些技術(shù)性標準呢？法院已經(jīng)處于一種很難取舍的“兩難”境地：一方面，對于這類涉及科學(xué)事實問題的判斷，法院如果進行全面的審查，勢必存在一個相關(guān)專業(yè)知識匱乏的問題，我們不能期望法官也成為技術(shù)專家，所以面對復(fù)雜的技術(shù)問題，法官們往往是無能為力的；另一方面，如果法院完全放棄對科學(xué)事實問題審查的權(quán)力，對于監(jiān)管機構(gòu)的判斷保持高度尊重的態(tài)度，那么司法對行政外在監(jiān)督的功能將不復(fù)存在，社會公益或個人私益都將面臨極大的威脅。畢竟，在各種動機的驅(qū)使下，監(jiān)管者經(jīng)常有意或無意地不遵從于科學(xué)知識的本來面目。比如，在為核電站選址時，出于降低電力輸送成本的考慮，故意放寬對于地震防范的技術(shù)標準。

究竟該如何處理呢？我們不妨來看看美國的一些相關(guān)案例及法官的評判理由。按照美國的司法傳統(tǒng)，法院對于法律問題和事實問題的審查強度是不一樣的，在法律問題上，法院是具有完全審查權(quán)的，而對于事實問題的判斷，除非存在專斷、反復(fù)無?；驗E用自由裁量權(quán)，或者其他不符合法律的情形，主要保持一種尊重的態(tài)度。*韓春暉：《美國行政訴訟的證明標準及其適用——兼論對我國之啟示》，《法商研究》，2011年第5期。例如在1975年卡羅萊納環(huán)境研究會訴合眾國(Carolina Environmental Study Group V.United States)一案中，因原子能委員會在審核核電站營建許可時，未考慮發(fā)生概率極低的嚴重事故，*這里有些背景知識需要介紹：在上個世紀70年代，美國原子能委員會將可能發(fā)生的核電事故歸為九類，第一類是發(fā)生概率極高但損害極小的事故，第九類則是發(fā)生概率雖極低但損害巨大的事故。委員會在審核是否準許頒發(fā)核電營建的許可證時，需要依據(jù)這一技術(shù)等級規(guī)定，考察核電企業(yè)是否對這些可能發(fā)生的事故做出了較為周詳?shù)膽?yīng)對法案。不過，委員會考慮到這第九類事故發(fā)生的概率實在是太低了，所以并沒有要求核電企業(yè)對之也準備預(yù)防方案。See Arthur H.Purcell.，“Lessons of the Three Mile Island Nuclear Accident”，Environmental Conversation，10,1983,pp.155.原告對此做法產(chǎn)生異議，隨后向法院提起訴訟，要求原子能委員會在審核核電申請許可時必須考察此類事故是否得到有效的防范，法院審理后，認為原子能委員會提供的事實因素和說明是合理的，所以駁回了原告的訴訟請求。*510 F.2d 796(D.C.Cir.1975).如果這一科學(xué)糾紛就此了結(jié)，那么本案件在研究方面并無過多價值。但是在該判決生效后的第四年，美國發(fā)生了史上最嚴重的“賓州三哩島核電事故(The Three Mile Island Accident)”，印證了原子能管理委員會的事故分類標準是有瑕疵的。并且事后經(jīng)過原子能委員會專家的仔細鑒定，該事故被歸類為第九類事故。作為補救措施，美國原子能管理委員會隨后部分修正了在申請核電營建許可時對于預(yù)防核電事故的相關(guān)技術(shù)要求。*510 F.2d 796(D.C.Cir.1975).而正是這一規(guī)定的例外又引起了爭議，在San Luis Obispo Mothers for Peace V.NRC中，一環(huán)保組織就對原子能委員會允許已獲得許可但還未開工建設(shè)的Diablo canyon核電站無需補辦關(guān)于預(yù)防第九類事故的應(yīng)對方案的決定產(chǎn)生質(zhì)疑，要求法院推翻這一判定。但是哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院經(jīng)過審理后，還是維護了原子能委員會的決定，其主要判決理由是對于是否增加對第九類事故預(yù)防措施進行審查的事項仍屬于原子能委員會裁量的范圍，只要其提供的事實因素和說明是合理的，就應(yīng)當被認定為是合法的。*751 F.2d 1287．1301(D.C.Cir.1984)．vacated in part 760 F.2d 1320(D.C.Cir.1985)(en bane).事實上，通過這兩個案例，我們可以發(fā)現(xiàn)在科學(xué)事實的判定方面，法院是非常謹慎的，不愿意卷入科學(xué)問題的爭論之中，對于行政機關(guān)的判斷持有一種高度尊重的態(tài)度，哪怕該決定在科學(xué)性方面的確存在一些瑕疵。不過對于一些重大技術(shù)標準的制定，美國法院也是可以通過程序方面的法律，適當?shù)赜枰詫彶?，但仍表現(xiàn)得很謹慎，通常僅局限于“形式上”。而在這一方面，最為典型的案例莫過于Vermont Yankee Nuclear Power Corp.V.Natural Resources Defense Council一案，也是在上個世紀70年代初期，經(jīng)過原子能管理委員會的審核，一家核電企業(yè)獲準在Vermont 地區(qū)修建核電站，但此舉因沒能妥善處理核廢料問題而遭到民間環(huán)保組織(自然資源保護委員會NRDC)的強烈反對。為解決這一環(huán)境爭議，原子能委員會通過“通告——評論的制規(guī)程序(notice and comment)”制定統(tǒng)一的此類環(huán)境技術(shù)標準，以衡量核電建設(shè)是否會對環(huán)境造成負面影響。盡管依據(jù)程序法(APA)對于“通告——評論程序”的規(guī)定，每一個參與者都會被給予機會闡述自己的觀點，但制定機關(guān)是否會采納這些意見，尤其是相反意見，則賦予了極大的自由裁量空間。正是因為原子能委員會在這一程序中未能充分地回答環(huán)保組織的質(zhì)疑，被起訴到了法院。在哥倫比亞地區(qū)巡回法院的判決中，環(huán)保組織的觀點得到了支持，法官們認為原子能委員會以這種統(tǒng)一制定技術(shù)標準的形式來解決vermont地區(qū)是否適合建造核電站的爭議是存在重大瑕疵的：一方面并沒有充分考慮Vermont地區(qū)環(huán)境的特殊性；另一方面制定技術(shù)標準過程中所采用的程序，由于排除相互質(zhì)證等環(huán)節(jié)，并不能夠得到讓人信服的科學(xué)結(jié)論。不過這一判決做出以后，引起多方爭議，主要爭議點集中在兩個方面：其一，法院是否違反三權(quán)分立的原則，侵犯了立法機關(guān)的權(quán)力；其二，法院全面審查行政機關(guān)關(guān)于事實問題的決定，是否適當。*Richard B.Stewart,“Vermont Yankee and the Evolution of Administrative Procedure”，91Harvard.l.Rev.8,pp.1805-1822(1978).正是由于擔(dān)心法院不能妥善處理科學(xué)事實問題，最高法院推翻了上訴法院在此案上的判決，“法院不應(yīng)該在法律之外為行政機關(guān)設(shè)置程序，并以此達到阻礙發(fā)展核電的目的……事實上，是否應(yīng)該發(fā)展核電應(yīng)該是立法機關(guān)考慮的事情，而對于此類政策問題，聯(lián)邦法院最好不要卷入其中?！?98.S.Ct.1197(1978).

當然，行政機關(guān)在科學(xué)問題方面的判斷獲得尊重是有前提性條件的，換言之，它的合法性基礎(chǔ)是它的科學(xué)性經(jīng)得起檢驗。在此我們也不得不承認，對于科學(xué)事實問題的判斷，法院所能起到的監(jiān)督功能是有限的，目前看來最有效的方式是完善同行評審制度，不過這里也存在一個制度銜接的問題，即在司法審查過程中，如何看待同行評審的結(jié)果？依照美國學(xué)界主流的觀點，同行評審的結(jié)果只是政府做出相關(guān)決定的書面材料的一部分，法官們不應(yīng)給予其特殊的地位。*Lars Noah，“Scientific Republicanism:Expert Peer Review and the Quest for Regulatory Deliberation”，49Emory Law Journal 1033,p1081(2000)．具言之，如果法院依據(jù)同行評審結(jié)果來評價行政機關(guān)最終所做出決定的科學(xué)性，那么這也意味著在科學(xué)事實問題方面，法官們已然做出了獨立的判斷，而這是與美國的司法傳統(tǒng)相違背的。當然我們也無意否認在司法審查過程中同行評審制度的作用。設(shè)置同行評審制度的目的是為了促使行政決策機關(guān)更為科學(xué)地、審慎地做出最終決定。而對于同行評審的異議，行政決策機關(guān)是需要給出說明理由的，不過只要這理由具有一定的合理性，司法機關(guān)就應(yīng)當尊重行政機關(guān)的判斷，而不宜過度審查。實際上，通過司法機關(guān)外在的監(jiān)督作用，同行評審制度的既定功能已然實現(xiàn)。*參見洪延青：《藏匿于科學(xué)之后？——規(guī)制、科學(xué)和同行評審間關(guān)系之初探》，《中外法學(xué)》，2012年第3期。

(二)公眾參與權(quán)：司法審查制度建構(gòu)的支點

盡管在科學(xué)事實的判定方面，法院能起到的作用實在是非常有限。但是在建構(gòu)整個司法審查制度的時候，我們?nèi)砸恢毕雽ふ乙粋€核心的支點，盡最大可能發(fā)揮法院外在的監(jiān)督作用：一方面促使行政機關(guān)所做出的涉及科學(xué)事實的決定具有正確性，防止行政機關(guān)借科學(xué)之名為自己的不正當行為尋求合法性的基礎(chǔ)；另一方面就是確保公民的合法權(quán)益不受侵犯，即使需要犧牲，也得具有充足的正當性。在傳統(tǒng)的司法審查框架之下，法院對行政權(quán)力合法性判斷就是一個非常簡單的技術(shù)性動作，即以相應(yīng)的法律規(guī)范為標準，衡量行政權(quán)的行使是否與該標準一致。*楊尚東：《行政決策合法性追問的個案解讀——以高速公路節(jié)假日免費的行政決策為分析樣本》，《政治與法律》，2013年第7期。但具體到核能監(jiān)管領(lǐng)域，這一情況已經(jīng)發(fā)生巨大的改變，過去立法機關(guān)主導(dǎo)制定規(guī)則的模式現(xiàn)在則轉(zhuǎn)變?yōu)閷＜抑鲗?dǎo)制定規(guī)則的模式，“民主赤字”問題日益凸顯。在此，我們無意否認在高科技領(lǐng)域?qū)＜业闹鲗?dǎo)作用，只不過同時也需要承認人類社會的復(fù)雜性，畢竟科學(xué)家建構(gòu)起來的風(fēng)險知識框架并不一定能得到民眾的認同，客觀風(fēng)險和主觀認知之間是存在一定距離的，何況也還存在專家濫用知識權(quán)力的情形，所以在此過程中，行政機關(guān)和公眾發(fā)生糾紛也就在所難免。而面對這一專家知識與民眾認知之間的對峙結(jié)構(gòu)，法院究竟該如何去判斷其中的是非曲直呢？正如前文所言，對于科學(xué)事實方面的問題，法院由于缺乏專業(yè)知識，很大程度上只能寄希望于專家體系內(nèi)部的自我監(jiān)督機制的完善，但同時值得注意的是，現(xiàn)在行政機關(guān)做出一項決定的合法性基礎(chǔ)并不僅僅是科學(xué)性，畢竟該項決定是否能順利實施，還需要得到大家的普遍認同，所以現(xiàn)代的決策機制越來越強調(diào)雙向的和互動的溝通。通過安排合理的程序監(jiān)督體系，法院完全有能力把公眾參與的理念實實在在地嵌入行政決策的過程之中。*“……，貝克對于風(fēng)險課題的社會性認識，使公民的角色在風(fēng)險決策中的作用逐漸受到重視。公民不僅應(yīng)有參與之機會，更應(yīng)認識到其參與乃是責(zé)任和義務(wù)。通過政府信息公開和公眾參與等法律制度的引入，使核電選址決策為當?shù)鼐用窈透鹘缰獣院徒槿搿！辈剪斨Z.康姆著：《環(huán)保學(xué)家談核能》，羅健康譯，北京原子能出版社2006年版，第124頁。不過這里仍有一點需要澄清，在本文的理論框架中，公眾參與權(quán)并不直接等同于公眾決策權(quán)，對于類似于核電等高科技領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)決定，我們還是應(yīng)該相信專家，只不過在決策過程之中，民眾的意見應(yīng)當?shù)玫郊皶r的回應(yīng)。概言之，在做出行政決策的過程中，法院必須督促行政機關(guān)高度尊重公眾的意志。為達到此目的，法院可以從以下兩個方面入手：一是完善涉及要求核電監(jiān)管機構(gòu)公開信息的訴訟救濟制度，同時法院也應(yīng)當堅持“公開是原則，不公開是例外”的原則，確保公眾知情權(quán)的實現(xiàn)。防止專家弄虛作假的最好方式就是讓他們的一切活動都公開、透明。二是在最終決策沒有做出之前，應(yīng)設(shè)置一個決策機關(guān)和民眾可以推心置腹交流的平臺，在這一交流過程中，普通民眾可以將自己的憂慮直言不諱地告訴相關(guān)決策部門，而行政機關(guān)也有機會對自己的決定做出合理性的說明，最終找到雙方都能接受的一個平衡點。而法院在此環(huán)節(jié)中的功能定位就是確保公眾參與的有效性。

三、回應(yīng)中國問題：完善現(xiàn)行司法制度的建議

還是將我們觀察的視角拉回到本文一開始就提出的問題上，即面對類似于因發(fā)展核電所產(chǎn)生的糾紛，中國應(yīng)當構(gòu)建怎樣的司法審查制度才是適當?shù)?？也正如本文一再強調(diào)的一個時代背景，中國準備大規(guī)模發(fā)展核電的戰(zhàn)略計劃是不會更改的，在實施這一計劃的過程中，公權(quán)力與公民權(quán)利之間時常發(fā)生糾紛也就在所難免。所以，當下最為緊要的是，重新建構(gòu)或完善我們的司法審查制度，使之有能力應(yīng)付此類糾紛，并做出公平的裁決。就目前的情況而言，因發(fā)展核電所產(chǎn)生的糾紛已經(jīng)不是什么稀罕事了，并呈持續(xù)擴大的趨勢，如廣東江門反核事件、江西彭澤核電事件等等，不過，在選擇處理此類糾紛的方式上，無一例外地采取了政治解決的模式，即行政機關(guān)直接面對反對的居民，雙方各自施展手段來維護自身利益，并沒有建立一個適當?shù)姆煽蚣軄斫鉀Q這一沖突，同時，令人憂慮的是在這一利益博弈過程中，往往是不會產(chǎn)生贏家的，畢竟哪一方勝出，成本都是非常高昂的。此時，我們不可避免地會思考另一個問題，為何我們的司法制度沒能起到“定紛止爭”的作用？對于這一詰問，思謀良久，或許可以從以下兩個方面去思考：

(一)固本清源：抓緊制定《核安全法》和《行政程序法》

不論法官對于行政機關(guān)的活動做出何種判定，其立足點還是基于法律的規(guī)定，盡管在面對諸如核電、轉(zhuǎn)基因、化工項目等高科技時，立法機關(guān)的確無法提供精準的規(guī)則體系，但基本的安全原則、政府監(jiān)管體制、部門分工、信息公開和公眾參與等內(nèi)容還是可以規(guī)定的。法官也可在此原則指導(dǎo)之下去判斷政府監(jiān)管行為的合法性，但現(xiàn)在頗為尷尬的是，中國還沒有制定一部綜合性的“核安全法”，*參見徐輝鴻：《新能源開發(fā)利用中的安全機制立法研究》，《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社科版)》，2007年第3期。法官們處于無“經(jīng)”可考的境地，拒絕受理此類糾紛也就順理成章。同時舉目環(huán)望，擁有核電站卻沒有《核安全法》的國家是少之又少。很多國家在其核電站還沒有大規(guī)模興建之時就已然頒布了《核安全法》。不過公允地說，中國的立法機關(guān)從上個世紀八十年代初開始就一直在為制定《核安全法》做著各項準備，只是因為部門之間的利益博弈過于激烈才拖延至今。*法制網(wǎng)：《原子能背后的博弈》，具體網(wǎng)址為 http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2011-04/20/content_2604777.htm，最后訪問時間是2015年1月21日。就中國目前的情形而言，制定“核安全法”已經(jīng)刻不容緩，至于這部法律所應(yīng)包含的具體內(nèi)容，國內(nèi)學(xué)界已有深入研究，在此不再贅述，*參見汪勁：《論“核安全法”與“原子能法”的關(guān)系》，《科技與法律》，2014年第2期；濮繼龍等：《對我國 原子能領(lǐng)域立法的一些思考》，《核安全》，2006年第3期；趙威：《原子能立法研究》，《法學(xué)雜志》，2011年第10期；凌杰：《科技革命對于法律的影響》，《法學(xué)研究》，1984年第3期等等。值得強調(diào)的是，“預(yù)防原則”應(yīng)當被納入其中，*“一般認為，風(fēng)險預(yù)防原則最早產(chǎn)生于20世紀60年代的德國，即‘Vorsorgeprinzp’，并在1984年北海公約第一次部長級會議上被正式引入國際條約中。此后，風(fēng)險預(yù)防原則得以迅速發(fā)展，成為環(huán)境立法與實踐中的熱門詞匯，并逐漸由區(qū)域海洋環(huán)境保護領(lǐng)域發(fā)展到環(huán)境保護一般性領(lǐng)域。風(fēng)險預(yù)防原則就是要解決對于科學(xué)上的不確定性的危害，應(yīng)當采取何種干預(yù)手段的問題。目前對于預(yù)防原則的內(nèi)容，學(xué)界并沒有一個統(tǒng)一的認識，根據(jù)有的學(xué)者的總結(jié)，大致包含以下幾層含義：1.應(yīng)當避免損害；2.科學(xué)研究對于認識相關(guān)威脅具有重要作用；3.即使對于損害和原因缺乏因果關(guān)系的結(jié)論性證明，也應(yīng)及時采取預(yù)防危害的行動；4.所采取的行動應(yīng)該能有效的預(yù)防危害?！眳⒁姉钌袞|：《轉(zhuǎn)基因水稻風(fēng)險評估的法律規(guī)制》，《綠葉》，2013年第12期。若僅從司法裁判的角度考慮，這也非常有價值，畢竟核電技術(shù)的應(yīng)用具有高風(fēng)險的特點，一旦發(fā)生事故，其后果往往是不可想象的，但是在司法實踐中，基于科學(xué)事實的復(fù)雜性，法官在處理這類糾紛時是慎之又慎，只愿意按照既定的法律程序進行形式審查，而這肯定會為行政裁量留下巨大的空間，如何將司法審查制度放入其中，避免濫權(quán)行為的出現(xiàn)便成為立法者需要認真處理的問題。坦率地講，“預(yù)防原則”就是一個極佳的載體，換言之，既然有些科學(xué)事實問題無法弄明白，司法審查的重點就不應(yīng)放置于此，而更應(yīng)考慮對于有可能發(fā)生的最壞情形，行政機關(guān)一方面是否已采取有效的措施降低發(fā)生的概率，另一方面事故一旦不幸真的發(fā)生，是否有足夠的能力予以應(yīng)對。譬如我們準備在內(nèi)陸大規(guī)模地建立核電站，雖然其安全性的問題已經(jīng)引起廣泛的關(guān)注，但是卻也成為一個扯不清的話題了，*內(nèi)陸建核電廠與沿海建廠相比，無論是從技術(shù)的角度而言，還是從涉及的公眾利益的范圍程度去看，都是更復(fù) 雜，爭議更大。參見新華網(wǎng)：《核電三問：內(nèi)陸核電，建還是不建？》，具體網(wǎng)址為 http://news.xinhuanet.com/energy/2013-09/22/c_125422531.htm，2015年1月22日最后訪問。當然，對于科學(xué)事實的判斷，司法機關(guān)還是應(yīng)當尊重專業(yè)監(jiān)管部門的決定，而依據(jù)“預(yù)防原則”的要求，法官們更應(yīng)考慮的是行政部門是否有能力應(yīng)對可能發(fā)生的最壞的情形。

不過，還需強調(diào)的是，司法機關(guān)對于行政機關(guān)決定的尊重是存在前提性條件的，即整個決策做出的過程是存在一套較為完善的自我規(guī)制機制，并不是一時“拍腦袋”做出的。然而，這也正是當前讓中國法官們最頭疼的問題，在整個決策機制尚存在諸多缺陷的情況下，究竟應(yīng)該怎樣去判斷行政機關(guān)基于科學(xué)事實所做出決定的合法性。例如，在發(fā)展核電的過程之中，核能監(jiān)管機構(gòu)會制定大量的技術(shù)標準，如核電廠廠址選擇安全規(guī)定、核電廠運行安全規(guī)定(國家核安全局發(fā)布)等等，盡管這些決定影響重大，但是它們在法律性質(zhì)方面卻處在一個灰色地帶，既不是行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章，我們暫且只能將其歸入規(guī)范性文件之列。然而，對于規(guī)范性文件的制定程序，目前我們并沒有制定專門的法律予以規(guī)范，而這也是司法機關(guān)無法進行有效審查的一個制度硬傷。盡管依據(jù)現(xiàn)行的行政訴訟法，對于規(guī)范性文件我們可以進行“間接”的審查，*“……但是，人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。”摘自最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》。但實踐中，對于此類涉及技術(shù)性標準的規(guī)范性文件，我們的法官都是持有一種“高度尊重”的態(tài)度，畢竟缺乏有效的審查手段是必須予以直視的現(xiàn)實問題。正如前文所言，既然短期內(nèi)我們無法提高法官們的技術(shù)認知能力，那么，建構(gòu)或完善適當?shù)某绦蝮w系就是一個很好的選擇。但是，目前我們還沒有制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，而對于各項行政活動程序的要求也只是散見于各種不同的法典之中，且不完善、漏洞很大。*例如《放射性污染防治法》第18條規(guī)定：“核設(shè)施選址，應(yīng)當進行科學(xué)論證，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手 續(xù)?！钡菍τ诤螢椤翱茖W(xué)論證”、“有關(guān)規(guī)定”卻語焉不詳，從而把大量程序方面的設(shè)定權(quán)賦予核能監(jiān)管機關(guān)，讓“運動員”同時又擔(dān)任“裁判員”，無疑為人為增大風(fēng)險提供了機會。所以，從法院司法審查的角度來看，立法機關(guān)盡快制定一部《行政程序法》是解決這一問題的最佳方式。

(二)行政訴訟制度的變革：適應(yīng)高科技風(fēng)險規(guī)制的需要

通俗地講，行政訴訟制度就是“民告官”。一旦進入到訴訟環(huán)節(jié)，兩個在實際生活中本不平等的主體將會獲得“平等”的法律地位，他們之間的糾紛也有機會接受法官公正的裁決。簡言之，設(shè)置行政訴訟制度的目的是為了搭建一個對話、解決問題的平臺，而這一點對于中國尤為重要，“個人與國家的關(guān)系不復(fù)是權(quán)威與虔誠服從加獻身的宗教關(guān)系，個人不再跪服在國家陰影之下，而發(fā)展成對話關(guān)系?！?陳端洪：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第124頁。為實現(xiàn)此目的，立法者需要構(gòu)建一整套精細的規(guī)則體系，而這在中國又主要具體化為《行政訴訟法》。*在此需要言明的是，中國現(xiàn)行的《行政訴訟法》制定于1989年，并于2014年得到比較全面的一次修改，所以我們談?wù)摰幕A(chǔ)也是2014年修改后的版本。當我們仔細地閱讀著這部法律的每一個具體規(guī)定的時候，總會不由自主地思考同一個問題，即面對核電風(fēng)險的新挑戰(zhàn)，這樣的法律規(guī)定是否可以實現(xiàn)立法者的目的？但必須承認的是，目前的這部《行政訴訟法》的確存在一些較為突出的問題，如果不能及時地、妥善地予以解決，那么在解決涉及高科技糾紛時候就很難實現(xiàn)立法者設(shè)置行政訴訟制度的初衷。詳言之，這些亟待完善的法律條文主要有以下幾處：第一，擴大受案范圍，有必要將行政法規(guī)、規(guī)章之外的行政規(guī)范性文件納入司法審查的范圍。毋庸諱言，大量的核電決策行為做出的依據(jù)就是監(jiān)管部門制定的技術(shù)標準，而這些技術(shù)標準往往是以行政規(guī)范性文件的形式存在，但這些規(guī)范性文件本身違法已成為行政違法的重要形態(tài)，因此，加強對行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督勢在必行。至于采取哪種具體的審查方式，直接訴訟抑或附帶審查？從整個法律體系的融通性方面而言，采取附帶審查機制也許更為恰當，畢竟《行政復(fù)議法》中已經(jīng)規(guī)定對部分行政規(guī)范性文件可進行附帶審查。*《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定；(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！碑斎?，對于一些一經(jīng)發(fā)布就會侵害個人或組織合法權(quán)益的規(guī)范性文件，可允許直接提起訴訟；第二，應(yīng)考慮設(shè)置公益訴訟制度。政府機關(guān)在作出相關(guān)核電決策行為時，極容易對國家利益或社會公共利益造成損害，但往往卻因無人向法院起訴挑戰(zhàn)其合法性，從而逃避司法的審查，進而使得受到損失的國家利益或社會公共利益不能得到及時的保護或修復(fù)，*這里需要進一步言明的是，“無人起訴”的情況又可具體分為兩種情形：其一，特定的利害關(guān)系人不敢或不愿提起行政訴訟，很大程度上歸因于收集證據(jù)過于困難；其二，無特定的利害關(guān)系人，譬如核廢料處理廠建在戈壁荒漠之中，很難確定具體的利益關(guān)系人。所以有必要盡快建立行政公益訴訟制度。當然建立這一制度的關(guān)鍵點在于誰有資格提起行政公益訴訟，這里應(yīng)當做一細分，一方面在有利害關(guān)系人的情況下，應(yīng)首先支持利害關(guān)系人提起訴訟，不過在訴訟中，應(yīng)當允許原告既可以提出決策行為侵害其合法權(quán)益的主張，也可以提出決策行為侵害國家利益或社會公共利益的主張。如果出現(xiàn)利害關(guān)系人在法定期限內(nèi)不起訴的情形，那么應(yīng)當允許人民檢察院提起行政公益訴訟；另一方面在無利益關(guān)系人的情形下，人民檢察院可以直接提起行政公益訴訟。不過這里還應(yīng)考慮另一種情形，即人民檢察院不提起行政公益訴訟的情形下，是否可以考慮由社會組織提起行政公益訴訟？我們在此的建議是可以考慮一定范圍內(nèi)的社會組織提起行政公益訴訟，如旨在保護公共利益的公益組織，而不宜擴大到所有的組織和個人；*參見楊尚東、朱秀蕓：《環(huán)境信息公開與行政公益訴訟——由“啟東事件”引發(fā)的思考》，《綠葉》，2012年第9期，第58—60頁。第三，在舉證責(zé)任方面，應(yīng)明確被告(即政府機關(guān))為被訴政府行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。盡管現(xiàn)行的行政訴訟法也規(guī)定被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，*參見《行政訴訟法(2014年修改版)》第三十五條：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)該提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?。但過于原則和籠統(tǒng)。特別是在類似核電的高科技領(lǐng)域，法院或原告都是缺乏專業(yè)知識的，如果僅僅讓被告承擔(dān)為自己行為舉證的責(zé)任，很有可能敷衍了事，所以在舉證責(zé)任方面，應(yīng)該對行政機關(guān)提出更高的要求；第四，完善利益補償訴訟制度。如果將中國因發(fā)展核電而引起的大量糾紛的原因主要歸咎于利益分配的不公，尤其是普通公眾的利益沒有得到公正的保護，那么建立或完善由司法機關(guān)主導(dǎo)的補償機制就是解決這一問題的一個好辦法。但是在司法制度的大的框架之內(nèi)，我們對于補償問題并沒有給予足夠的重視。盡管我們的實定法(包括憲法)中也規(guī)定了即使政府的公權(quán)力行為是合法的，但只要對公民的合法權(quán)益造成損害，也要承擔(dān)適當?shù)难a償責(zé)任。*如《憲法修正案(2004)》第20條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！庇秩绲?2條：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！比欢?，長期以來，對于補償是否適當?shù)臉藴实臎Q定權(quán)卻掌握在行政機關(guān)的手中，法院的作用并不明顯。究其原因，最為重要的一點恐怕是中國的行政訴訟法中并沒有明確規(guī)定補償請求權(quán)，即公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)及其工作人員的合法行政行為侵犯其權(quán)益造成損害的，有權(quán)依法提起行政補償訴訟?！?/p>

(責(zé)任編輯：胡曉慧)

中圖分類號：D63

文獻標志碼：A

文章編號：1007-9092(2016)03-0121-008

基金項目：國家社科基金項目“社會管理創(chuàng)新中的行政法實施研究”(編號：12BFX042)。

作者簡介：楊尚東，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師、法學(xué)博士，研究方向為風(fēng)險規(guī)制、政府信息公開和地方治理。

收稿日期：2016-03-26