韓 笑（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

郭 華（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

偵查程序中律師辯護的有效性問題研究

韓 笑（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

郭 華（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

一、問題的提出

我國刑事辯護制度發(fā)展至今，《刑事訴訟法》對偵查程序中律師參與的立法態(tài)度，經(jīng)歷了1979年對律師參與審判前程序的完全排斥①根據(jù)1979年《刑事訴訟法》第110條的規(guī)定，只有當(dāng)人民法院對案件進行審查并決定開庭審判后，才“告知被告人可以委托辯護人，或者在必要時為被告人指定辯護人。”偵查階段犯罪嫌疑人無權(quán)委托辯護人。到1996年允許律師介入為犯罪嫌疑人提供法律幫助②1996年《刑事訴訟法》第33條規(guī)定：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人……”第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。”第82條第（四）項規(guī)定的“訴訟參與人”是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。偵查階段的律師既不屬于辯護人也不屬于法律規(guī)定的“訴訟參與人”，法律地位模糊。，再到2012年《刑事訴訟法》明確了“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人”③2012年《刑事訴訟法》第33條的規(guī)定。兩次主要修改，完成了偵查期間律師參與從無到有，從“法律幫助人”到“辯護人”性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變。不僅如此，2012年《刑事訴訟法》修改強調(diào)了辯護律師的職責(zé)在于“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”④2012年《刑事訴訟法》第35條將原“維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”的規(guī)定修改為“……維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，強調(diào)程序性辯護與實體性辯護并重。，體現(xiàn)出現(xiàn)代程序正義理論與人權(quán)保障觀念對傳統(tǒng)辯護觀——拘泥于實體辯護的糾偏，確立了辯護人在“防止遭受不正當(dāng)追究”和“提供程序性保障”職責(zé)上實體與程序并重的雙重定位，尤其強調(diào)律師密切留意偵查機關(guān)實施強制性措施等程序動作，防止嫌疑人遭受權(quán)益上的侵害。立法賦予律師更為廣闊的辯護空間，意在維持懲治犯罪所需的強權(quán)力與犯罪嫌疑人獲得公正待遇之間的適度平衡，確實解決了許多現(xiàn)實問題。但在《刑事訴訟法》修改以后，律師憑借“辯護人”身份取得的訴訟權(quán)利在實際操作中并未發(fā)揮實質(zhì)有效的作用，新規(guī)定在適應(yīng)中還出現(xiàn)制度銜接與程序運作難以有效配合的不良反應(yīng)，引發(fā)諸多新的難題，事實上律師在偵查期間的辯護仍然停留在“法律幫助人”的階段。偵查期間律師難以發(fā)揮有效辯護作用的原因，究竟是由于傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查觀念下辦案機關(guān)對律師的天然排斥，還是規(guī)范法層面對律師權(quán)利規(guī)定的不完善，抑或是新規(guī)定實施后配套制度措施的缺位，還需從理論層面進一步分析研討。

二、《刑事訴訟法》修改后律師在偵查程序中的辯護難題

“會見難”“閱卷難”“調(diào)查取證難”一直以來被稱為律師受理刑事案件辯護的三大難題，規(guī)范法層面的逐漸完善使得律師參與范圍和權(quán)利保障程度不斷提升，但實踐中卻呈現(xiàn)出“老三難”未能完全解決，“申請調(diào)查證據(jù)難”“法庭上質(zhì)證難”“正確意見得到采納難”⑤中國政法大學(xué)“2011計劃司法文明中心”調(diào)研組經(jīng)調(diào)研，指出以往辯護律師會見難、閱卷難、調(diào)查難這“老三難”問題已基本得到解決，申請調(diào)查取證難、法庭上質(zhì)證難、律師正確意見得到采納難，成為當(dāng)前反映比較強烈的“新三難”。參見樊崇義：《律師辯護現(xiàn)“新三難”》，《法制晚報》，2014年5月14日。等新問題涌現(xiàn)的現(xiàn)象，律師辯護始終是當(dāng)前刑事司法與訴訟制度普遍關(guān)注和反復(fù)重申的熱點話題。2012年《刑事訴訟法》修改實施后，律師在偵查程序中的辯護難題主要集中在指定居所監(jiān)視居住的會見和圍繞調(diào)查取證產(chǎn)生的若干問題上。

（一）指定居所監(jiān)視居住的會見問題

根據(jù)《刑事訴訟法》第73條的規(guī)定，對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住所執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，可以在指定的居所執(zhí)行。該情形下，律師同被指定監(jiān)視居住的嫌疑人會見，除滿足律師會見的一般要求外，還需取得偵查機關(guān)的許可⑥《刑事訴訟法》第37條第三款規(guī)定：“……危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。”。這就意味著，律師要求同涉嫌上述三類犯罪且被監(jiān)視居住的嫌疑人會見，門檻提高了不說，在指定監(jiān)視居住制度本身就存在“變相羈押”、限制或剝奪嫌疑人人身自由缺乏正當(dāng)性的質(zhì)疑下⑦關(guān)于監(jiān)視居住制度，理論界爭議較大，有學(xué)者對指定居所監(jiān)視居住提出強烈批評，如周長軍：《從基本權(quán)干預(yù)原理論指定居所監(jiān)視居住——兼評新〈刑事訴訟法〉第73條》，《山東社會科學(xué)》，2013年第4期；或指出指定居所監(jiān)視居住事實上已經(jīng)成為法定的第六種強制措施，參見左為民：《指定監(jiān)視居住的制度性思考》，《法商研究》，2012年第3期；而在司法實踐中，指定居所監(jiān)視居住的適用也沒有達到立法機關(guān)預(yù)想的效果，會見成為律師辯護的重要難題，參見李娜：《新刑訴法實施近半年，喜憂參半整體不錯問題不少可打及格分，特別重大賄賂案律師會見尤難》，《法制日報》，2013年6月21日。，再無具體會見規(guī)則、明確程序保障與權(quán)利救濟機制，律師會見被指定居所監(jiān)視居住的嫌疑人基本不存在可能。

首先，指定居所監(jiān)視居住在規(guī)范法層面缺乏保障嫌疑人辯護權(quán)利實現(xiàn)和律師基本訴訟權(quán)利行使等程序性事項的實施規(guī)則。具體來說，雖然法律明確“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人適用本法第33條關(guān)于委托辯護人的規(guī)定，但就通知這一前提性事項，卻僅有“通知被監(jiān)視居住人家屬”⑧實際上在刑訴法修改過程中，一審稿曾規(guī)定“應(yīng)當(dāng)把監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所”通知被監(jiān)視居住人的家屬，但最后在提交立法機關(guān)的審議稿中將其刪去，由此造成誤解，認(rèn)為通知家屬不能告知其被監(jiān)視居住的原因和處所。但全國人大法工委解釋稱，刪除是考慮到個案的特殊性無法在法律中一一列舉，因而只作“應(yīng)當(dāng)通知的”原則規(guī)定。司法實踐中，辦案機關(guān)需要根據(jù)個案實際情況酌情決定通知的事項。參見張兆松：《論指定居所監(jiān)視居住適用中的若干爭議問題》，《法治研究》，2014年第1期。的概括表述，缺乏告知被指定監(jiān)視居住的原因、執(zhí)行地點、代為委托辯護人等具體內(nèi)容的限定。《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第109條也僅籠統(tǒng)說明“應(yīng)當(dāng)制作監(jiān)視居住通知書，在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，由決定機關(guān)通知被監(jiān)視居住人的家屬”，至于監(jiān)視居住通知書是否包含所指定居所的具體地點和會見事項并未提及。雖然最高法解釋“對被告人指定居所監(jiān)視居住后，人民法院應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)，將監(jiān)視居住的原因和住所通知其家屬”⑨最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第126條第二款規(guī)定：“對被告人指定居所監(jiān)視居住后，人民法院應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)，將監(jiān)視居住的原因和處所通知其家屬；確實無法通知的，應(yīng)當(dāng)記錄在案?！保矁H是在審判階段，不涉及偵查階段指定居所監(jiān)視居住的通知。值得關(guān)注的是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》對于特別重大賄賂犯罪案件決定指定居所監(jiān)視居住的，不僅明確“人民檢察院偵查部門應(yīng)當(dāng)自決定指定居所監(jiān)視居住之日起每二個月對指定居所監(jiān)視居住的必要性進行審查”，還特別強調(diào)“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護人認(rèn)為不再具備指定居所監(jiān)視居住條件的，有權(quán)向人民檢察院申請變更強制措施”。但由于《規(guī)則》僅要求人民檢察院“將指定居所監(jiān)視居住的原因通知被監(jiān)視居住人的家屬”⑩分別是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第112條和第114條的規(guī)定。，對辯護人要求會見、申請變更強制措施等方面的程序保障未能進一步說明，因而實踐操作的可行性和有效性有待考證。

其次，會見的雙向性要求被限制自由的嫌疑人應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵鹊某绦蜿P(guān)照，有權(quán)獲得同外界交換信息、合理表達自身訴求的交流渠道。畢竟會見權(quán)是國際刑事司法列舉的被指控人的基本訴訟權(quán)利之一，公約明確強調(diào)被追訴人要求會見律師的，應(yīng)當(dāng)毫不遲延地且在不被監(jiān)聽、不經(jīng)檢查和保密的情況下得到保障，若有犯罪控制的需要可以進行必要限制11《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款、《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第93條、《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第18條、《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條等都有關(guān)于會見權(quán)的詳盡表述。。指定監(jiān)視居住作為羈押的替代性措施，從理論上講，被指定監(jiān)視居住的人較被羈押人享有更為寬松的訴愿表達空間，但事實卻是，職權(quán)機關(guān)對被指定居所監(jiān)視居住嫌疑人的控制力反而最強，特別當(dāng)涉嫌特定三類犯罪案件且存在嚴(yán)重社會危害性或人身危險性等“有礙偵查”的合理理由時，嫌疑人主動要求同律師會見幾乎不為可能。

最后，《刑法修正案（九）》頒布以后，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，調(diào)整了貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)12貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整和采用“概括數(shù)額+情節(jié)”的認(rèn)定模式是《解釋》修改的亮點，涉及到特別重大賄賂犯罪適用指定居所監(jiān)視居住的范圍問題。根據(jù)《解釋》第三條和第九條的規(guī)定，“受賄數(shù)額在三百萬元以上”屬數(shù)額特別巨大，受賄數(shù)額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有解釋規(guī)定情節(jié)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。犯行賄罪的，行賄數(shù)額在五百萬元以上；或在二百五十萬元以上不滿五百萬元，并具有規(guī)定情形之一的；或具有其他特別嚴(yán)重的情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。利用影響力受賄和對有影響力的人行賄的定罪量刑適用標(biāo)準(zhǔn)參照有關(guān)受賄罪、行賄罪的規(guī)定執(zhí)行。，將特別重大賄賂犯罪的涉案金額抬高到三百萬元以上，與現(xiàn)行《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》“涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)沖突，影響律師會見。這一沖突為監(jiān)視居住制度規(guī)范法層面的完善提供契機，督促立法統(tǒng)一規(guī)則，順應(yīng)發(fā)展適時修改相關(guān)條款，盡快完成對被采取指定居所監(jiān)視居住嫌疑人的人身自由、辯護權(quán)等合法權(quán)益與訴訟權(quán)利提供程序上的保障，同時完善指定居所監(jiān)視居住制度中關(guān)于通知內(nèi)容、委托辯護、律師權(quán)利行使等程序事項的具體安排。

（二）偵查階段辯護律師調(diào)查取證的問題

1. 對辯護律師在偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)的不同理解?！缎淌略V訟法》的修改仍然回避辯護律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)的問題，立法態(tài)度的模糊使得實務(wù)界與理論界在認(rèn)識與理解上產(chǎn)生分歧，主要觀點有三：一是基于《刑事訴訟法》第36條主張辯護律師在偵查期間可以實施的動作僅為法條明確列舉的幾項權(quán)利，并不包括調(diào)查取證；二是辯護人僅可以收集《刑事訴訟法》第40條規(guī)定的三種特定證據(jù)；三是從整個刑事訴訟法典體系視野進行法解釋學(xué)方法分析論證，辯護律師在偵查期間享有調(diào)查取證的權(quán)利13對辯護律師偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)的法解釋學(xué)分析，具體論述可見汪海燕、胡廣平：《辯護律師偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)辨析——以法律解釋學(xué)為視角》，《法學(xué)雜志》，2013年第11期。。基于《刑事訴訟法》修改辯護制度堅持的基本態(tài)度和立法意圖——明確律師以“辯護人”身份介入偵查，并強調(diào)律師肩負(fù)程序辯護與實體辯護的雙重職責(zé)，筆者認(rèn)為偵查階段律師享有調(diào)查取證權(quán)。針對《刑事訴訟法》第36條、第40條和第41條理解上的分歧，從刑事訴訟法典的體系化考量，第36條對辯護律師在偵查期間享有的權(quán)利規(guī)定是概括式的立法表述，具有行為指向性，并非具體的權(quán)利列舉；第40條增加辯護人收集到特定證據(jù)應(yīng)當(dāng)及時告知的義務(wù)性條款，經(jīng)全國人大法工委解釋是證據(jù)開示在中國刑事訴訟中的制度嘗試；立法部門對《刑事訴訟法》第41條的權(quán)威解釋是“辯護律師可以通過調(diào)查取證，收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)”14郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第85頁。，經(jīng)同意或經(jīng)許可是法律給辯護人履行職責(zé)提出的更高要求。此外，律師參與訴訟的關(guān)鍵在于質(zhì)疑與證否，實質(zhì)有效辯護作用的發(fā)揮需要倚靠相關(guān)證據(jù)來支撐律師提出的不同意見或異議，況且保證被指控人免受程序不正當(dāng)?shù)臋?quán)益侵害同樣離不開有用的證據(jù)材料或線索，辯護律師當(dāng)然應(yīng)當(dāng)享有調(diào)查取證權(quán)。

2. 《刑事訴訟法》第40條關(guān)于辯護人的告知義務(wù)?！稗q護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院”是2012年《刑事訴訟法》新增的一項規(guī)定。全國人大法工委解釋增加這一規(guī)定的主要考慮，是為了防止律師掌握證明嫌疑人無罪的確實證據(jù)而為所謂的辯護效果故意制造“證據(jù)突襲”，致使嫌疑人的權(quán)利折損。由于有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達刑事責(zé)任年齡或?qū)儆谝婪ú回?fù)刑事責(zé)任的精神病人這三種特定證據(jù)，皆足以產(chǎn)生終止訴訟或者程序分流的法律效果，辯護人故意隱瞞證據(jù)既損害了犯罪嫌疑人（特別是被羈押的嫌疑人）的合法權(quán)益，不利于其早日擺脫訟累，也不利于司法機關(guān)及時糾正錯案，容易造成司法資源的浪費15參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第82～83頁；韓旭：《新刑訴法實施后律師辯護的若干問題》，《司法》第9輯（2014），第99頁；熊秋紅：《刑事辯護的規(guī)范體系及其運行環(huán)境》，《政法論壇》，2012年第5期。。在此附加辯護人的告知義務(wù)具有合理性，標(biāo)志著我國刑事訴訟證據(jù)開示制度從單向開示開始走向雙向開示，制約辯護人更好地履行辯護職責(zé)。

然而，辯護人對特定證據(jù)告知義務(wù)規(guī)則的初步構(gòu)建并不完善，存在辦案機關(guān)接收審查、辯護人不履行義務(wù)該如何處理和對虛假證據(jù)處置等程序細(xì)則的缺位，雖有《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第51條對“人民檢察院相關(guān)辦案部門應(yīng)當(dāng)及時進行審查”的工作安排，但仍不具體。不僅如此，司法實踐中多有律師針對《刑事訴訟法》第42條關(guān)于辯護人“干擾司法機關(guān)訴訟活動”行為規(guī)范和《刑法》第306條“妨害作證罪”追責(zé)機制表達不滿，認(rèn)為這兩條行為規(guī)范實質(zhì)上嚴(yán)重打擊了律師調(diào)查收集證據(jù)并向辦案機關(guān)提交無罪證據(jù)的積極性。事實上，辯護人提供、出示、引用的證據(jù)若非有意偽造，僅單純失實，尚不構(gòu)成妨害作證罪16《刑法》第306條第二款規(guī)定：“辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！保杉s束辯護人執(zhí)業(yè)行為的禁止性規(guī)定和律師行使證據(jù)調(diào)查權(quán)利之間也不存在直接聯(lián)系。需要加強的是，辦案機關(guān)審查核實辯護人提交無罪證據(jù)的程序規(guī)范和對傳統(tǒng)職權(quán)辯護觀念的摒棄，理性判斷并審查辯護人提供虛假證據(jù)主觀上的故意內(nèi)容。至于辯護人不履行告知義務(wù)時該如何處理或承擔(dān)何種不利后果，可以通過律師行業(yè)內(nèi)部規(guī)范或司法行政部門予以處分。

3. 辯護律師申請調(diào)取證據(jù)和對證據(jù)的保全。立法賦予律師向職權(quán)機關(guān)申請調(diào)取無罪、罪輕或者其他難以獲得證據(jù)的權(quán)利是出于更好保障其履行辯護職責(zé)，保護犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的考慮，但申請調(diào)取證據(jù)事實卻是當(dāng)前普遍反映的刑事辯護新難題。在這一問題上，有以下幾點需要考慮：其一，關(guān)于申請調(diào)取證據(jù)的時間。從辯護律師申請收集、調(diào)取證據(jù)的主體對象上推斷17《刑事訴訟法》第41條規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證……”；第39條規(guī)定：“辯護人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取?！?，辯護律師可以申請調(diào)取證據(jù)的時點發(fā)生在審查起訴或者審判階段，偵查階段是否享有該權(quán)利并不明確，延伸出律師在偵查期間發(fā)現(xiàn)能夠證明嫌疑人無罪或罪輕證據(jù)卻因客觀原因無法調(diào)取，緊急情況下應(yīng)當(dāng)如何處理的疑問。其二，申請調(diào)取證據(jù)不等同于對證據(jù)實施保全，證據(jù)保全制度欲以解決的是對于可能滅失或者以后難以取得證據(jù)的固定。我國刑事訴訟需要這一制度來填補律師在偵查階段面臨證據(jù)滅失或今后難以獲取等緊急情況下無法申請取證的空缺和對職權(quán)機關(guān)拒絕取證申請時的補救，律師的辯護防御功能同樣需要這一制度來增強，為有效辯護的手段性權(quán)利提供制度保障。其三，對辯護律師取證申請的處理與救濟。通常來說，人民檢察院、人民法院在接到辯護律師調(diào)取證據(jù)的申請后，應(yīng)當(dāng)在一定時日內(nèi)作出是否準(zhǔn)許的決定并作筆錄附卷，通知申請人；決定不予收集、調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)說明理由18《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第52條規(guī)定：“……人民檢察院案件管理部門應(yīng)當(dāng)及時將申請材料移送公訴部門辦理。人民檢察院認(rèn)為需要收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)決定收集、調(diào)取并制作筆錄附卷；決定不予收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第53條規(guī)定：“對辯護律師的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出是否準(zhǔn)許、同意的決定，并通知申請人；決定不準(zhǔn)許、不同意的，應(yīng)當(dāng)說明理由?！薄τ凇皼]有正當(dāng)理由不同意辯護律師提出的收集、調(diào)取證據(jù)或者通知證人出庭作證的申請，或者不答復(fù)、不說明理由的”，辯護律師可以提出申訴或者控告19《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第57條的規(guī)定。。并且，同意辯護律師調(diào)取證據(jù)申請的，實施收集、調(diào)取證據(jù)的行為應(yīng)當(dāng)由人民檢察院、人民法院作出，辯護律師可以在場監(jiān)督取證20“兩高三部委”《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“……人民檢察院、人民法院認(rèn)為需要調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不得向律師簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查決定書，讓律師收集、調(diào)取證據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第52條第三款規(guī)定：“人民檢察院根據(jù)辯護律師的申請收集、調(diào)取證據(jù)時，辯護律師可以在場?！薄Ｐ枰P(guān)注的是，辯護人申請調(diào)取認(rèn)為公安機關(guān)、人民檢察院遺漏提交的無罪、罪輕證據(jù)時，由于需要提供“相關(guān)線索或者材料”21最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第49條的規(guī)定。，導(dǎo)致實踐中辦案機關(guān)常以辯護人沒有提交或相關(guān)線索、材料不足為由拒絕。根據(jù)證據(jù)法學(xué)的一般理論，“相關(guān)線索或者材料”只要能夠證明“該證據(jù)與案件事實有聯(lián)系，并且客觀存在”22韓旭：《新刑訴法實施后律師辯護的若干問題》，《司法》第9輯（2014），第109頁。，職權(quán)機關(guān)就有責(zé)任調(diào)取。因此，應(yīng)有完善的權(quán)利救濟機制與制裁措施來約束職權(quán)機關(guān)在此方面的自由裁量。雖然辯護律師對辦案機關(guān)無正當(dāng)理由不同意、不答復(fù)或者不說明理由的行為可以向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告的規(guī)定遭到“任何人不得為自己案件的法官”自然正義規(guī)則的質(zhì)疑，但人民檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)，承擔(dān)監(jiān)督司法機關(guān)司法活動的職能是憲法賦予的，這一點不容質(zhì)疑。如何保證檢察機關(guān)法律監(jiān)督作用的有效發(fā)揮，還需通過必要的制裁措施與制度構(gòu)建予以規(guī)制。

三、偵查期間律師辯護有效性的完善路徑

律師有效辯護，其本身就是刑訴法學(xué)界密切關(guān)注的熱點話題。在界定有效辯護概念與意涵的問題上，“被告人要求控方的案件能經(jīng)受得住對手（即辯護律師）有意義的檢驗”23吳紀(jì)奎：《有效辯護的基本理論》，《司法》第9輯（2014），第162～163頁。是有效辯護發(fā)源地——美國聯(lián)邦最高法院的高度概括，我國學(xué)者從辯護目的和效果的視角，歸納出有效辯護的實現(xiàn)就是正確辯護意見或主張被采納或接受，并在實體上或者程序上作出了有利于嫌疑人、被告人的訴訟決定24參見顧永忠、李竺娉：《論刑事辯護的有效性及其實現(xiàn)條件》，《西部法學(xué)評論》，2008年第1期。。本文不深入探討律師的有效辯護問題，而是希望借此概念，從法的運行范疇來把握律師辯護的實效性25有效辯護不等于辯護的有效性。有效辯護屬于法的效力范疇，需要通過立法賦予法律資格，辯護的有效性屬于法的實效范疇，需要通過法的運行系統(tǒng)把握。參見石浩旭：《刑事有效辯護的相關(guān)概念新辨》，《司法》第9輯（2014），第188頁。。

在如何實現(xiàn)偵查階段律師辯護的有效性問題上，多數(shù)學(xué)者通過對比法治發(fā)達國家的辯護制度與司法經(jīng)驗，總結(jié)出我國刑事辯護制度存在律師權(quán)利范圍過窄、限制過多，缺乏中立第三方介入的司法審查機制來制約過勝的警察權(quán)力等問題，建議增設(shè)律師辯護權(quán)利外延或者構(gòu)建類似西方令狀主義的訴訟化司法審查模式26參見陳瑞華：《增列權(quán)利還是加強救濟？——簡論刑事審判前程序中的辯護問題》，《環(huán)球法律評論》，2006年第5期；朱桐輝：《辯護權(quán)的擴展與偵查辯護的獨立價值》，《中國刑事法雜志》，2009年第12期；周長軍：《語境與困境：偵查程序完善的未竟課題》，《政法論壇》，2012年第5期；詹建紅：《我國程序性辯護制度之省思》，《法商研究》，2014年第3期，等等。。通觀我國整個刑事司法制度體系，還需從中國司法的實際出發(fā)有針對性地解決偵查期間律師的有效辯護難題。

（一）對增擴權(quán)利或設(shè)置司法審查機制完善路徑的評價

1.增擴律師參與偵查程序的權(quán)利范圍不如完善現(xiàn)有的權(quán)利規(guī)定。參考西方國家在保障律師辯護權(quán)利方面的一般規(guī)定，增擴權(quán)利論者除要求減少辯護律師在偵查程序中調(diào)取證據(jù)、會見通信的限制外，爭議較大的是主張確立訊問時律師在場的權(quán)利，認(rèn)為律師在場是與控訴機關(guān)平等對抗、防止被指控人非自愿陳述的必要防護手段，能夠有效制衡警察權(quán)力27參見孫光全、劉莉：《論偵查階段中律師在場權(quán)》，《當(dāng)代法學(xué)論壇》，2009年第1輯；張永泉：《律師的訊問在場權(quán)分析》，《法制與社會》，2014年第20期；馬曉慶：《新刑事訴訟法視野下律師訊問在場權(quán)之再判斷》，《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2014年第2期，等等。。西方國家設(shè)置這一權(quán)利實質(zhì)是為了給被指控人行使沉默權(quán)提供程序上的保障，是任意性自白偵查模式下的產(chǎn)物。要求賦予我國刑事律師該項權(quán)利事實上是出于防止偵查人員采取刑訊逼供等非法手段獲取犯罪嫌疑人供述的考慮，現(xiàn)階段完全可以通過對訊問過程全程錄音、錄像的方式解決，執(zhí)意增設(shè)只會帶來妨礙調(diào)查、阻礙強制性自白工具性價值的不利后果28熊秋紅：《刑事辯護論》，法律出版社1998年版，第229頁。。

在律師權(quán)利增設(shè)的問題上，需考慮的不僅是立法政策的修改，還有律師執(zhí)業(yè)的適度規(guī)范、控辯雙方的對抗制衡和控審關(guān)系的良好運作等因素。辯護權(quán)利的增強對控訴一方而言，特別是對傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查觀念影響下的偵查機關(guān)來說是個不小的挑戰(zhàn)，在傳統(tǒng)偵查觀念尚未根本改變、配套制度措施未妥善完成的背景下要求法律給予律師更多權(quán)利，極有可能引發(fā)新一輪的“偵辯沖突”，造成偵查機關(guān)百般阻擾、律師無奈死磕的尷尬局面。因此，增擴權(quán)利不如完善現(xiàn)有規(guī)定，確保律師為嫌疑人提供程序性保障所需要的諸如會見通信、申請變更或者解除強制性措施、異議表達等基本權(quán)利皆能實現(xiàn)最大程度的發(fā)揮。

2.設(shè)置“中立第三方”的司法審查機制不如建立完備的申訴、控告機制，確保檢察機關(guān)及時審查處理辯護律師對偵查機關(guān)不當(dāng)職權(quán)行為的異議。除增設(shè)權(quán)利外，學(xué)界呼聲較高的完善刑事辯護制度的改革路徑是，建立一種類似西方國家“預(yù)審法官”的司法裁判員制度，認(rèn)為偵查機關(guān)實施的動作除逮捕需要由檢察機關(guān)審批之外（包括后續(xù)的逮捕必要性審查），其他行為均可以自行決定而不受第三方制約，單憑辯護權(quán)利的微薄之力去對抗天生力量強大的偵查權(quán)，好比以卵擊石，起不到任何實質(zhì)性作用29參見詹建紅：《我國程序性辯護制度之省思》，《法商研究》，2014年第3期。。建議按照令狀主義的要求，由中立司法機關(guān)介入偵查機關(guān)的專門調(diào)查活動，事前審查并監(jiān)督偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人采取的任何涉及其基本權(quán)利和自由的強制性措施或其他限制性手段，事后為權(quán)利遭受侵害的辯護方提供基本的救濟方式。

以司法權(quán)抑制偵查權(quán)的令狀主義審查機制，是建立在西方分權(quán)制衡權(quán)力理論，與中立且獨立的司法體制配套完成，并在逮捕和羈押分離訴訟安排下的專有制度?；谖覈就连F(xiàn)實考慮，一方面，令狀主義的審查模式需要投入較高的司法成本，我國現(xiàn)有資源不足以支持對偵查程序的全面審查；另一方面，難以保證司法機關(guān)能夠滿足審查的準(zhǔn)確性和偵查效率的要求，容易套上行政審批的外觀，最終可能激發(fā)“辯檢矛盾”或者“辯審沖突”。不同的是，偵查機關(guān)作為案件調(diào)查的直接接觸者，最了解嫌疑人狀況對訴訟運行的影響程度，能夠直觀且更準(zhǔn)確地作出對嫌疑人是否有必要采取強制性措施、采取何種強制性措施，或者是否繼續(xù)使用、是否需要變更或者解除該強制性措施的決定。

當(dāng)前，我國刑事訴訟中受理辯護人、訴訟代理人申訴、控告的有權(quán)機關(guān)是人民檢察院，雖然普遍存在對檢察機關(guān)身兼控訴、監(jiān)督二職且主要為事后監(jiān)督的質(zhì)疑，但在全面推行法院司法審查制度不為可行之際，配合相應(yīng)制裁措施與救濟機制確保完善檢察機關(guān)監(jiān)督審查的有效性仍是穩(wěn)妥之舉。亦即，既要設(shè)置明確具體的懲罰與責(zé)任承擔(dān)機制，對偵查機關(guān)任何違反法律或政策規(guī)定實施的不適當(dāng)或不合法行為予以糾正或制裁；也要為異議申請人提供必要的救濟渠道，保證異議的提出能夠及時得到回應(yīng)，駁回異議有充分合理的理由，以此督促檢察機關(guān)履行好法律監(jiān)督的職責(zé)。

（二）建議構(gòu)建完備的申訴、控告機制以實現(xiàn)權(quán)利的有效救濟

從權(quán)利實現(xiàn)的角度上講，確立權(quán)利救濟機制是為了從根本上解決偵辯之間非對抗式的不對等關(guān)系，是為律師在偵查程序中提供有效辯護的便捷路徑。完備權(quán)利救濟機制的構(gòu)建，將主要圍繞《刑事訴訟法》第47條與相關(guān)解釋規(guī)定進行。

首先，關(guān)于申訴、控告的提出主體與接收對象，法律與解釋規(guī)定為“辯護人、訴訟代理人認(rèn)為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員”阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向“同級或者上一級人民檢察院”申訴或者控告。這里需要考慮的是，辯護人、訴訟代理人的申訴、控告權(quán)實質(zhì)上是間接保護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利主要由辯護人來保障，那么是否應(yīng)當(dāng)專門設(shè)置一道程序為犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利提供直接救濟，如在押嫌疑人要求會見律師，或者律師怠于履職或作出明顯損害其合法權(quán)益的行為時，嫌疑人除要求更換外還應(yīng)獲得及時補償與訴訟上的必要救濟。除此之外，接收申訴、控告的部門是同級或者上一級人民檢察院的控告檢察部門（針對看守所及其工作人員的申訴控告由監(jiān)所監(jiān)察部門受理），或許可以考慮分設(shè)兩級，規(guī)定辯護人、訴訟代理人對同級檢察院處理不滿時，可以繼續(xù)尋求上一級人民檢察院審查，作最終處理決定。

其次，針對辦案機關(guān)“阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的”行為，辯護人和訴訟代理人有權(quán)提出申訴、控告，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》進而明確列舉十六條具體事項（最后一條為兜底條款），可見申訴、控告的內(nèi)容十分廣泛，但在是否需要申訴、控告人提供相應(yīng)證據(jù)或者線索的問題上，僅有“人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正”的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，只要申訴、控告人能夠說明存在阻礙其依法行使訴訟權(quán)利情形的，即可受理審查，必要時可以實施調(diào)查，不要求辯護人或訴訟代理人提供確實無疑的證據(jù)證明。在此方面應(yīng)予明確，避免出現(xiàn)檢察機關(guān)借此幫助辦案機關(guān)規(guī)避責(zé)任或監(jiān)督不作為等情形。

最后，在處理申訴、控告的具體安排上，“兩高三部委”《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》中指出人民檢察院受理后，“應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況書面答復(fù)提出申訴或者控告的辯護人、訴訟代理人”，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第58條同樣明確受理后十日內(nèi)審查，情況屬實的，經(jīng)檢察長決定，通知有關(guān)部門糾正，并將處理情況書面答復(fù)提出申訴或者控告的辯護人、訴訟代理人。與之相應(yīng)，還需明確人民檢察院受理審查后，發(fā)現(xiàn)辦案機關(guān)的行為合法、正當(dāng)且合理，應(yīng)要求其對申訴、控告人解釋說明；行為規(guī)范但操作略有不當(dāng)，存在輕微瑕疵，應(yīng)當(dāng)作出補充說明并及時補救；確實有礙其依法行使訴訟權(quán)利的，除通知糾正外，還應(yīng)監(jiān)督、督促辦案機關(guān)完成糾正。當(dāng)發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員涉及嚴(yán)重危害訴訟參與人訴訟權(quán)利，或者侵害犯罪嫌疑人、被告人人身權(quán)利及其他合法權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)依法追究其責(zé)任。

當(dāng)然，保障公民免受不正當(dāng)刑事指控與個人自由權(quán)利侵犯并不止于檢察機關(guān)對偵查權(quán)力行使的監(jiān)督制約和對權(quán)利的事后救濟，而是需要從根本上轉(zhuǎn)變我國刑事訴訟中的權(quán)力行使型程序構(gòu)造30我國刑事訴訟程序是從強者的視角以確保國家專門機關(guān)充分行使國家權(quán)力并發(fā)揮其秩序維護基本功能的權(quán)力行使型構(gòu)造。參見張建偉：《從權(quán)力行使型到權(quán)力抑制型：刑事程序構(gòu)造的重新設(shè)定》，《政法論壇》，2004年第3期。具體到偵查階段，規(guī)范法層面對偵查機關(guān)的授權(quán)性規(guī)定過多，與之相應(yīng)的程序性制裁措施與后果規(guī)制相對薄弱，偵辯之間始終無法擺脫失衡的不對等關(guān)系，難以形成有效制衡，犯罪嫌疑人容易淪為合法權(quán)益不被關(guān)注甚至肆意侵害的弱勢群體。。應(yīng)順應(yīng)國際司法關(guān)于犯罪嫌疑人合法權(quán)益保護的權(quán)利規(guī)定與制度規(guī)則，通過確立反對強迫自證其罪的特權(quán)抑制訊問權(quán)的濫用、自白任意性規(guī)則抑制強迫取證，發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則在規(guī)范取證方面的制約功能，進而強化律師作用，以實現(xiàn)對犯罪嫌疑人個人自由與訴訟權(quán)利的保護。

結(jié)語

偵查程序查獲嫌疑人與收集證據(jù)的功能定位決定了偵查機關(guān)的專門調(diào)查工作與強制性措施的實施主動且秘密，具有較強的職權(quán)主義色彩，同時也極易造成對人權(quán)的忽視與侵害?，F(xiàn)代文明國家與法治社會人權(quán)觀念的增強“不容許刑事訴訟法以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發(fā)現(xiàn)真實”31林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊，各論編），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第11頁。，即對案件真實發(fā)現(xiàn)與偵查效率的追求不能以犧牲犯罪嫌疑人合法權(quán)益為代價，這就需要律師在偵查程序中既要防止被指控個體遭受不正當(dāng)追究，又要為其合法權(quán)益提供程序上的保障以對抗強權(quán)政府過度實施規(guī)則帶來的不利益，約束行為機關(guān)的行為更加規(guī)范。

自2012年《刑事訴訟法》明確律師在偵查程序中的辯護人身份，以“程序性辯護為主，實體性辯護為輔”的雙重偵查辯護格局正逐漸突顯，為在押嫌疑人的訴訟權(quán)利及其他合法權(quán)益提供程序上的保障成為律師在偵查期間的主要職責(zé)。程序性辯護作為一種略帶攻擊性的“以攻為守”的辯護活動，是律師在偵查期間切實發(fā)揮辯護實質(zhì)有效作用的關(guān)鍵，被美國學(xué)者德肖微茨稱為“最好的辯護”32參見［美］艾倫·德肖微茨：《最好的辯護》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第4頁。。然而，偵查程序的特殊階段性功能不允許律師實施的辯護行為影響偵查的有效性，鼓勵律師主動出擊并非意味允許律師無規(guī)則地過度攻擊?！八揽穆蓭煛币l(fā)尷尬局面的背后，需要審視的絕不僅是嚴(yán)格規(guī)范律師行為，把律師權(quán)利裝進籠子里等單方面限制約束，而是我國刑事辯護制度整體運作上的痼疾與傳統(tǒng)職權(quán)主義司法觀念上的革新。一方面，辦案機關(guān)既要包容辯護律師參與，也要理性且平和地應(yīng)對律師針對其行為提出的任何職權(quán)操作上的合理異議，勇于接受質(zhì)疑；另一方面，需要完善現(xiàn)有辯護權(quán)利規(guī)定與保障，加強配套措施與救濟機制的高效運轉(zhuǎn)，為律師參與偵查程序能夠表達、敢于表達、所表達能有所回應(yīng)提供保障，以發(fā)揮實質(zhì)有效的辯護作用。

（責(zé)任編輯張文靜）