孟偉濤

(廣東理工學(xué)院,廣東 肇慶 526100)

鑒定人出庭之賞罰驅(qū)動

孟偉濤

(廣東理工學(xué)院,廣東 肇慶 526100)

鑒定人不出庭常態(tài)化現(xiàn)象導(dǎo)致案件事實認定的巨大障礙。當(dāng)前應(yīng)出庭鑒定人出庭難化解對策的零散化及內(nèi)在理論基礎(chǔ)的缺失與化解體系不健全是該問題無法得以解決的關(guān)鍵。賞罰觀所具備的激勵與指引功能是其作為鑒定人出庭理論基礎(chǔ)的內(nèi)在優(yōu)勢。通過賞罰體系的建構(gòu)，獎賞機制及懲罰機制確立與鑒定人自身利益關(guān)聯(lián)來增強其出庭積極性，優(yōu)化鑒定人出庭驅(qū)動機制。

鑒定人出庭；賞罰并重；獎勵機制；懲罰機制

鑒定人是“基于他對經(jīng)驗法則的專門知識(特別是科學(xué)的或職業(yè)的專門知識)做出陳述并通常情況下從中以具體事實為依據(jù)得出結(jié)論的人?！盵1]331鑒定意見則是特定的鑒定人運用專門知識和技能作出的推論性意見，其有利于定案所需的關(guān)鍵事實問題予以明確。[2]57在本質(zhì)上，鑒定人屬于證人的范疇，應(yīng)當(dāng)要求鑒定人像證人一樣出庭作證，對所作出的鑒定意見加以說明并接受法庭的調(diào)查和雙方當(dāng)事人的質(zhì)證。也正因為如此，美國學(xué)者強調(diào)，法院在處理當(dāng)事人糾紛時永遠不要低估鑒定人出庭并在宣誓下作證和接受交叉詢問的重要性。[3]67我國相關(guān)法律法規(guī)也規(guī)定了鑒定人的出庭義務(wù)，①如《民事訴訟法》第78條、《刑事訴訟法》第187條第3款、《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第205條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第59條第1款、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》第47條第1款、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第11條、《司法鑒定程序通則》第43條、《人民檢察院鑒定規(guī)則》(試行)第24條、《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第9條等。即對于其鑒定意見存在異議，法院認為其有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。其原因在于鑒定意見作為法定證據(jù)方法之一，在對該鑒定意見存在異議時，鑒定人不出庭接受質(zhì)證，鑒定意見的獨立性與特殊性就很難實現(xiàn)。[4]116-117尤其是在法官因缺乏專門知識難以對專門性問題作出判斷的案件中，鑒定意見往往屬于關(guān)鍵性證據(jù)，“鑒定錯了,裁判就會發(fā)生錯誤”[5]137。鑒定意見的做出需要鑒定人依靠其專業(yè)知識，鑒定人出庭符合鑒定意見自身特點的要求、符合程序正義的內(nèi)在要求、與兩大法系的做法一致，[6]有利于案件真實快速發(fā)現(xiàn)和審判效率提高，有利于當(dāng)事人盡快擺脫訴累，有利于司法鑒定權(quán)威的確立。

現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人杰里米·邊沁認為，發(fā)現(xiàn)真實并不是證據(jù)制度唯一的目的，司法證明結(jié)果的正當(dāng)性必須被置于一個更廣泛的價值空間,接受更多標(biāo)準(zhǔn)的檢驗。[7]鑒定人出庭不僅有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，同時也有助于盡量減少因程序而產(chǎn)生的拖延、煩擾與浪費。鑒定人出庭作證的重要性日益顯現(xiàn),但一個尷尬的現(xiàn)實是:在我國當(dāng)前司法實踐中，鑒定人不出庭作證現(xiàn)象仍然常態(tài)化出現(xiàn)。針對這一問題的回應(yīng)，我國訴訟法均規(guī)定了鑒定人拒不出庭作證的包含程序性制裁后果和實體性制裁后果的法律后果，如鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)及鑒定費用返還等。這些規(guī)定無疑是鑒定人出庭作證制度立法改革的巨大進步，對在司法實踐中有效解決鑒定人不出庭作證導(dǎo)致的鑒定意見權(quán)威性不足、多頭鑒定、重復(fù)鑒定等弊端具有重大幫助。[8]但是從新法實施以來的效果來看，鑒定人出庭積極性并未有本質(zhì)改觀。①應(yīng)出庭鑒定人出庭率的科學(xué)計算方法應(yīng)當(dāng)是：鑒定人出庭案件數(shù)/鑒定人確有必要出庭案件數(shù)。中國裁判文書網(wǎng)所發(fā)布的自2012年1月1日至2014年6月20日之間的民商事判決書中涉及當(dāng)事人對鑒定意見存在異議及法院認為鑒定人有必要出庭的案件數(shù)量為7372件，但此類案件中鑒定人出庭的僅有293件，應(yīng)出庭鑒定人出庭率不足4%。參見高明生,李麗麗.論鑒定人出庭制度如何走出實踐困境[J].中國司法鑒定.2015,(2):9-10.在實務(wù)界與理論界普遍關(guān)注并提出諸多解決之道下，鑒定人出庭率低的現(xiàn)狀依舊穩(wěn)如泰山，不得不引起我們反思。鑒定人出庭并未有切合其本質(zhì)的理論基礎(chǔ)，鑒定人出庭與否對其實際利益的影響性，甚至鑒定機構(gòu)在督促鑒定人出庭行為中未能獲取良好的積極評價不得不說是鑒定人出庭積極性不高的一個重要原因。由此，我們必須要對以下問題作出合理詮釋：鑒定人出庭難常規(guī)化解存在哪些問題？鑒定人出庭應(yīng)當(dāng)以何種理論作為其內(nèi)在基礎(chǔ)？鑒定人出庭難是否有更為體系化的解決之道？鑒定人出庭難化解機制應(yīng)當(dāng)作出何種合理建構(gòu)？

一、實然之虞：鑒定人出庭難常規(guī)化解與評介

(一)出庭難化解的常規(guī)路徑

基于鑒定人出庭之于司法公正與司法效率的積極價值，化解鑒定人出庭難勢必成為司法實務(wù)界及法學(xué)理論界關(guān)注的重點。而對癥下藥則是解決問題的基本方法和策略，所以對于該問題因由的準(zhǔn)確分析是解決出庭難的關(guān)鍵所在。目前，有學(xué)者經(jīng)實證調(diào)研認為鑒定人主觀上排斥出庭作證與無經(jīng)濟補助、無人身安全保障措施等積極配套措施和客觀上與立法強制性規(guī)定與不出庭消極后果等消極措施的缺失關(guān)聯(lián)很大。[9]由此，學(xué)者多主張從強化法律責(zé)任、加大保障力度、構(gòu)建補償機制及法制宣傳教育等方面以求化解鑒定人出庭難題。

首先，強化鑒定人不出庭的法律責(zé)任。伯爾曼有言：“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)?！辫b定人無正當(dāng)理由不出庭應(yīng)當(dāng)由法律施以消極評價并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。鑒定人不出庭會導(dǎo)致訴訟進行的遲延，而且會致使案件當(dāng)事人自身權(quán)益得不到及時維護而永久喪失。在區(qū)分民事訴訟與刑事訴訟中鑒定人不出庭情形的前提下規(guī)定相應(yīng)的公法性質(zhì)的懲罰措施，如拘留的適用等。另外，鑒定機構(gòu)作為鑒定人的直接管理單位，應(yīng)當(dāng)對其所屬從業(yè)人員的行為負責(zé)，在鑒定人不出庭導(dǎo)致?lián)p害時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任及受到相應(yīng)懲罰。[10]

其次，構(gòu)建鑒定人出庭權(quán)益保障體系。利益保障一直是困擾鑒定人出庭積極性的重要因素。一方面，由于擔(dān)心無法得到出庭費用補償，鑒定人出庭積極性較低。②于鑒定人出庭的費用，法院一般以不合財務(wù)報銷要求不予以解決。有鑒定人主張出庭接受質(zhì)證屬于重新鑒定，需要另行給付鑒定費用。而法院認為出庭屬于鑒定的必然延伸階段。因此，不少鑒定人考慮到出庭的可能性，對訴訟案件進行鑒定的積極性不高。參見陳衛(wèi)東,趙恒.刑事證據(jù)制度重點問題實施狀況調(diào)研報告[J].證據(jù)科學(xué),2014,(6):655.鑒定人出庭費用是鑒定人為履行出庭作證義務(wù)而必須支出的費用，與鑒定費用不同。[11]如日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》就明確規(guī)定，鑒定人與證人一樣同樣有獲得差旅費、住宿費及相應(yīng)補貼的權(quán)利。[12]445鑒定人出庭積極性的增強離不開其經(jīng)濟利益的保障，由此，明確鑒定人出庭費用的內(nèi)容及承擔(dān)主體是增強其出庭積極性的重要措施；另一方面，作為明確案件關(guān)鍵事實的鑒定意見，必然會導(dǎo)致當(dāng)事人的不利，所以鑒定人出庭遭受打擊報復(fù)威脅的可能性加大。尤其在涉及重大刑事犯罪的案件中，鑒定人承擔(dān)的風(fēng)險及遇到的問題甚至比普通證人更大。[13]消除鑒定人的后顧之憂是鑒定人出庭的基礎(chǔ)和前提，由此，對鑒定人及其近親屬予以特別保護并設(shè)置配套的救濟程序是增強鑒定人出庭積極性的重要層面。

再次，明確出庭鑒定人的訴訟地位。鑒定人是訴訟的重要參與人之一，對于案件事實的準(zhǔn)確界定和發(fā)現(xiàn)發(fā)揮著積極價值。目前，其他司法主體對于鑒定人出庭的認識偏差、鑒定意見質(zhì)證的形式化致使鑒定人在庭審中無法得到應(yīng)有的尊重，出庭處于可有可無的境地。鑒定人出庭主體地位的不被重視導(dǎo)致其出庭積極性不高，由此需要從糾正司法主體對鑒定人出庭的認識偏差、強化鑒定意見質(zhì)證的程序和實質(zhì)機制等層面確保出庭鑒定人在庭審中的重要性，進而增強其自身榮譽感而不致淪為庭審的附庸方為鑒定人出庭驅(qū)動的內(nèi)在根基。

最后，樹立鑒定人依法出庭的責(zé)任感。鑒定人作為以自身專門知識對案件事實予以說明的人，其自身法律意識相對淡薄，對法律和法院應(yīng)有的尊重缺乏。如果說鑒定人不出庭的原因在于害怕打擊報復(fù)是法律制度對其權(quán)益保障機制的缺失，那么某些鑒定人不出庭僅僅因為影響自己處理事務(wù)、耽誤時間就是其自身的無任何合理理由的托辭。由此，通過對鑒定人進行適當(dāng)?shù)姆ㄖ菩麄鹘逃?，使其明確出庭義務(wù)的法定性，促使不負責(zé)任的鑒定人出庭也是提升出庭率的良好措施。

(二)鑒定人出庭難常規(guī)化解路徑評介

1.常規(guī)化解路徑的不足

鑒定人出庭難化解之道可謂方方面面，以上分析與對策研究對于出庭難的實務(wù)難題化解具備良好的積極作用。但是鑒定人出庭難化解對策多是零散化出現(xiàn)，既沒有該制度的理論基點做支撐，也沒有形成相應(yīng)的體系。所以無論對于鑒定人出庭的理論建構(gòu)還是對于化解鑒定人出庭難的實務(wù)難題都并未起到根本作用。而且，應(yīng)當(dāng)看到，鑒定人出庭難的本質(zhì)原因并非以上外在方面，而是內(nèi)在頑疾所致；所以針對非本質(zhì)因由所提出的對策分析也只能起到隔靴搔癢的作用。從根本上看，鑒定人不出庭的內(nèi)在原因在于其拒證的心理因素，①有學(xué)者從有關(guān)證人心理學(xué)的文獻中歸納出10種證人拒證的心理，按影響力大小為：畏懼感、自私心、庇護心、貪利心、報恩心、抵觸感、報復(fù)心、羞恥感、惻隱心、面子感等。筆者認為這些證人作證的心理描述同樣適用于鑒定人這一特殊的證人。參見吳丹紅、劉立霞、劉品新：《證人制度研究》，北京：人民法院出版社，2004年版，第93-94頁。內(nèi)因決定外因，只有將這些鑒定人不出庭的內(nèi)在心理去除，出庭才成為可能?？v觀這些消極的心理狀態(tài)，可以發(fā)現(xiàn)其都可以通過或賞或罰或賞罰結(jié)合的措施對鑒定人施壓或激勵予以克服，由此迫切需要建立從制度理論基礎(chǔ)到具體設(shè)計的賞罰并重的鑒定人出庭制度。

就以上化解鑒定人出庭難的策略來看，強化法律責(zé)任應(yīng)歸屬于罰的成分，加強對鑒定人及其近親屬權(quán)益保障也勉強可以歸屬于賞的邊緣地帶，其原因在于從總體上來看，出庭鑒定人收費權(quán)實現(xiàn)以及其與近親屬人身權(quán)益的保障是鑒定人出庭制度設(shè)計的應(yīng)有之義，所以從本質(zhì)上其并非屬于賞罰體系的一部分，而僅僅可以作為該體系功能發(fā)揮的邊緣地帶，也即對于賞罰體系促使鑒定人出庭功能發(fā)揮方面起到輔助作用；但是鑒定人出庭難本質(zhì)原因的解讀并不局限于此，而是涵蓋了從心理到行為的綜合方方面面的因素。懲罰措施的設(shè)計只是督促因個人主觀非正當(dāng)原因不出庭的鑒定人履行出庭接受質(zhì)證的法定義務(wù)，而并未確保因客觀原因不出庭的鑒定人的出庭義務(wù)良好履行；獎賞措施的設(shè)計也僅僅保證了有出庭意愿的鑒定人認真履行出庭義務(wù)，而不能確保無出庭意愿的鑒定人強制履行出庭的法定義務(wù)。并且，就應(yīng)出庭鑒定人出庭難化解的傳統(tǒng)方法而言，對于“罰”概念也僅僅停留在法律后果層面，而并沒有將其置于行為指導(dǎo)方面予以重視。[14]由此，以上化解鑒定人出庭難的對策有罰卻乏賞，且懲罰體系不合理，獎賞體系等于缺失，由此這些策略對于解決出庭難的實務(wù)難題效果不足。

2.賞罰化解的提出

任何一項法律制度并非依賴于自身就可以有效運行，只有在一系列相配套制度切合的前提下，鑒定人出庭制度才能發(fā)揮良好的功用。針對鑒定人出庭賞罰體系的構(gòu)建，無論是實務(wù)界還是理論界卻重視不足，從基礎(chǔ)理論到具體制度的構(gòu)建沒有整體上的突破。鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)對于與訴訟結(jié)果沒有任何實質(zhì)利害關(guān)系的鑒定人而言，因并未對其課予額外的不利益，所以并未對其形成良好的規(guī)制；而鑒定費用返還也并不符合鑒定的證據(jù)法構(gòu)造與內(nèi)在邏輯要求。[15]由此可見，賞罰體系不明確導(dǎo)致的后果十分嚴重，對于鑒定人出庭制度的良好運行形成抵觸影響。賞罰觀缺失之于鑒定人出庭制度的消極影響在于指引功能乏力、激勵功能缺失。積極表現(xiàn)的鑒定人沒有得到應(yīng)有的激勵，不合理的法律責(zé)任承擔(dān)制度沒有使非出庭鑒定人及鑒定機構(gòu)得到應(yīng)有的懲罰。賞罰觀之下的鑒定人出庭制度賞罰體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)具有激勵與教化的雙重功能，正是由于制度的不完善導(dǎo)致的應(yīng)有功能的乏力，鑒定人不出庭依然有可供發(fā)揮的空間。由此，當(dāng)前化解鑒定人出庭難既需要切合制度內(nèi)在邏輯的理論基點對其予以統(tǒng)籌，也需要建構(gòu)賞罰并重的制度體系對出庭難題予以全面根本有效化解。基于以督促鑒定人出庭為主要目標(biāo)，并與以上化解出庭難題的措施區(qū)別對待，賞罰體系的構(gòu)建以鑒定人、鑒定機構(gòu)在出庭法定義務(wù)的行為表現(xiàn)為基礎(chǔ)，通過對其行為的法律評價分別施以相應(yīng)的有利或不利的獎賞與懲罰。

二、賞罰觀：鑒定人出庭之內(nèi)在動力

一項具體法律制度的設(shè)計和良好運行，必須要有相對應(yīng)的內(nèi)在理論基礎(chǔ)的支撐。如對于訴訟法來講是程序正義，現(xiàn)代司法制度則是司法獨立，而具體到鑒定人出庭制度，賞罰觀則應(yīng)是促使其不斷完善和發(fā)展的內(nèi)在動力?！笆聦?，其賞罰之?dāng)?shù)必先明之?！雹俟茏印ち⒄Κ剟詈蛻土P的分配是法律領(lǐng)域不可避免的事務(wù)。[16]37對于賞罰的合理分配是促使鑒定人出庭難得到合理解決的必由之路。鑒定人出庭制度在賞罰體系的完美構(gòu)建中才能得到有效運行。賞以激勵，罰以規(guī)制，賞罰結(jié)合的前提下無論鑒定人是否具備出庭的意愿都應(yīng)當(dāng)獲得或承擔(dān)相應(yīng)的賞罰效果。賞罰觀主要由獎勵和懲罰作為構(gòu)成基礎(chǔ)，其作為法治思想是法家法治思想中的重要組成部分，是法家之法所以推行的重要手段和途徑，賞用以勸善，罰用以懲惡，賞與罰相輔相成，交相為用，殊途同歸，發(fā)揮著重要的不可他代的作用。

(一)賞罰觀的功能實現(xiàn)

以賞罰觀作為鑒定人出庭制度的理論基點能夠解決制度內(nèi)在必須的正當(dāng)性問題，以賞罰體系建構(gòu)能夠解決出庭難的現(xiàn)狀。結(jié)合鑒定人出庭制度的內(nèi)在目的與賞罰觀的本質(zhì)內(nèi)涵，可知賞罰觀作為推動鑒定人出庭制度完善的內(nèi)在理論基礎(chǔ)，至少存在以下兩方面的價值。

一方面，激勵功能。激勵是通過一定的刺激促使某種思想、愿望和行為產(chǎn)生的心理過程；鑒定人積極履行出庭義務(wù)，法律給予積極評價，否則給予消極評價。由此，欲求獲得積極評價的鑒定人會自覺遵照鑒定人出庭制度規(guī)定并積極履行出庭的法定義務(wù)，而鑒定機構(gòu)為使自身獲得更多的優(yōu)勢也會督促鑒定人出庭并為其創(chuàng)造更多的便利條件以防自身良好評價丟失；欲求排斥消極評價的鑒定人也會克制自身私欲謹守出庭義務(wù)，而鑒定機構(gòu)基于自身利益考量也會通過建立本機構(gòu)內(nèi)部的懲罰制度促使鑒定人出庭以防自身消極評價的獲得，并為獲得積極評價而更加努力；

另一方面，教化功能。作為社會行為規(guī)范的法律，其最重要的一個功能即是在于由強制性所保證的教化功能實現(xiàn)。教化的對象即包括了行為主體也包括了具有類似行為職責(zé)與傾向的潛在行為人。就鑒定人出庭制度而言，賞罰的教化功能在于使包括接受本次鑒定任務(wù)的鑒定人出庭與否及其表現(xiàn)如何以及鑒定機構(gòu)在鑒定人出庭問題上的作用發(fā)揮如何等所獲得的評價進行感知，借由積極評價即獎勵措施的給予使其往更好的方向發(fā)展，及消極評價即懲罰措施的給予使其不再往壞的方向發(fā)展；由此，賞罰并重的效果使其明確自身行為所獲取的不同評價，并進而促使其好行為持續(xù)下去，壞行為轉(zhuǎn)變?yōu)楹眯袨椤Ａ硗?，基于法律制度功能的社會化，這種對于行為人的教化也理所當(dāng)然的及于其他鑒定人和鑒定機構(gòu)并督促其在今后的鑒定任務(wù)中認真履行出庭義務(wù)。

(二)賞罰觀化解鑒定人出庭難的優(yōu)勢

從鑒定人出庭制度運行的實際狀況來看，鑒定人出庭率低除權(quán)利義務(wù)不對稱、人身安全面臨危險、收費權(quán)難以實現(xiàn)等原因[17]之外，對這一行為準(zhǔn)確法律評價的缺失也是關(guān)鍵的一環(huán)。對行為進行的法律評價是最權(quán)威、最有效力的評價，在法律實施階段，只能將法律作為評價標(biāo)準(zhǔn)。[18]賞罰觀作為法律評價具體到鑒定人出庭制度中，當(dāng)然具備指引鑒定人按照法律的規(guī)定作為或不作為，更好的對其的行為實施法律調(diào)整的功能。韓非子作為法家的代表人物，其法治思想正是建立在性惡論的基礎(chǔ)之上的，對法的實現(xiàn)的根本手段——賞罰給予了高度的重視并認為，韓非子看到了賞罰的現(xiàn)實條件性，一味行賞，則國家的財政不足以支撐，而且民眾會對國家的公正性失去信心；如果刑罰過重,人民并不會畏懼，那么即使是大國也很危險。[19]對于當(dāng)時混亂的社會治理狀況，韓非子賞罰的法治思想具有懲惡揚善的實用效果，對社會的穩(wěn)定和國家治理狀況的改善起到良好的促進作用。鑒定人出庭制度的現(xiàn)實情形正如當(dāng)時的社會秩序一般，出庭難的實務(wù)難題是鑒定人以及其他主體非理性認識及行為的基礎(chǔ)上造就的，在人性之下鑒定人基于自身利益的考量總是先尋求不出庭的效果，只有受到強力時才會就范。而惟有強力則不足，賞與罰的措施并重，對表現(xiàn)良好的鑒定人及鑒定機構(gòu)予以適當(dāng)?shù)莫剟?，則會促使鑒定人出庭制度得到更多的遵行。

(三)賞罰觀化解鑒定人出庭難的現(xiàn)實困境

我國目前對于鑒定人出庭制度的規(guī)定，法條稀少，操作性差，有“罰”卻乏“賞”。違反鑒定人出庭制度的行為產(chǎn)生的后果就是法律責(zé)任，在某種意義上，這是一種賞罰觀下的否定性評價。而對于賞罰觀中的積極性因素，鑒定人出庭制度的規(guī)定并沒有涵蓋，屬于立法的空白地帶。法律作出此類義務(wù)性規(guī)定無可厚非，即獎賞機制的缺失可能是基于如下考量：鑒定人出庭是其法定的當(dāng)然義務(wù)，不積極履行出庭義務(wù)必將受到懲罰，而履行出庭義務(wù)是理所當(dāng)然的，所以對其出庭行為并無必要進行積極評價。

但是，我們應(yīng)當(dāng)明確雖然法律應(yīng)當(dāng)通過強制性以實現(xiàn)其目的，但法律最低限的正義是守法正義，所以法律的有效實施才是前提；由此，在保證法律得到有效實施的前提之下，對鑒定人積極履行出庭義務(wù)的行為給予積極性評價，并非對于法律尊嚴的蔑視和對于法律的不自信。如果在鑒定人積極履行出庭質(zhì)證的法定義務(wù)時不能獲得相應(yīng)的積極評價即獎賞，反而在其消極履行出庭義務(wù)時得到消極評價即懲罰，這顯然是對于鑒定人出庭制度所具有價值和功能的違背，在賞罰失衡之下，鑒定人勢必對該制度從內(nèi)心產(chǎn)生抵抗心理而不是基于自愿和崇敬的內(nèi)心去認真對待；進一步來講，即使在法律的高壓之下，鑒定人具備了出庭的行為，但其在出庭質(zhì)詢的作用表現(xiàn)又能作何保證？賞罰觀中賞的缺失，罰的不適當(dāng)是鑒定人出庭制度進一步完善的阻力。

三、應(yīng)然之維：鑒定人出庭之賞罰并重

促使鑒定人出庭不是一句紙面上的空話，要使其真正付諸實踐就必須有可供“信手”的技術(shù)設(shè)計。鑒定人出庭制度的良好運行勢必需要鑒定人本身的自覺性。結(jié)合《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第五十四條“鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)支持鑒定人出庭作證”的規(guī)定，由此在鑒定人出庭督促機制的設(shè)定中也應(yīng)當(dāng)充分重視鑒定機構(gòu)的作用，該制度設(shè)計中鑒定機構(gòu)應(yīng)是輔助主體，因為鑒定人是其所屬鑒定機構(gòu)的工作人員，由此可以通過對鑒定機構(gòu)的獎勵與懲罰這一法律評價機制，促使鑒定機構(gòu)創(chuàng)造一切有利條件供鑒定人出庭做好準(zhǔn)備。由于目前我國鑒定人及鑒定機構(gòu)的登記管理存在兩套制度，即分別為司法行政部門和偵查機關(guān)，[20]30所以基于有利于鑒定人及鑒定機構(gòu)在鑒定人出庭制度賞罰體系構(gòu)建中予以優(yōu)化管理的目的，對分屬于不同管理部門的賞罰措施制定與執(zhí)行分別由其相應(yīng)所屬的省一級或國家級管理部門予以統(tǒng)籌。為避免論述的冗長、繁雜，以下僅結(jié)合省級司法行政部門所屬的社會性質(zhì)的鑒定機構(gòu)及鑒定人對鑒定人出庭制度賞罰體系予以設(shè)定。針對于，偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)性的鑒定機構(gòu)及其所屬鑒定人而言，由于公安機關(guān)、檢察機關(guān)所屬的鑒定機構(gòu)的經(jīng)費來源于國家財政撥付，所以其鑒定人出庭更顯為公法職權(quán)下的職責(zé)履行問題，所以對于兩機關(guān)內(nèi)部所屬的鑒定機構(gòu)及鑒定人出庭義務(wù)的履行與否的賞罰體系構(gòu)建而言可結(jié)合以下應(yīng)注重于懲罰，而附帶于適當(dāng)?shù)莫剟畲胧?/p>

鑒定人出庭制度的有效運作離不開鑒定人與鑒定機構(gòu)的共同努力。所以，這些技術(shù)設(shè)計應(yīng)以好與壞兩種層次劃分，“好”即是鑒定人出庭、鑒定機構(gòu)積極督促本單位鑒定人員出庭；“壞”即是鑒定人不出庭、鑒定機構(gòu)對鑒定人員出庭督促不力。好與壞的行為引起賞與罰的效果。賞罰體系的缺失導(dǎo)致的鑒定人出庭制度虛化，必須由構(gòu)建賞罰并重的鑒定人出庭制度賞罰體系來補缺。激勵不僅僅表現(xiàn)為獎賞，但獎賞必定是激勵，近代重要思想家鄭觀應(yīng)的法律激勵思想也正在于兩個方面：一為關(guān)于法律獎賞的理論性闡述；一為關(guān)于法律獎賞與實務(wù)的關(guān)系的論述。[21]獎賞對于社會治理的重要積極作用早已經(jīng)引起了學(xué)者和實務(wù)人士的關(guān)注，而且結(jié)合社會實際情況的賞罰均衡不僅對于社會清明，其對于正人心即激勵與促進行為人思想及行為的完善也具有重要的作用。反觀我國現(xiàn)行的鑒定人出庭制度僅重于懲罰，對于獎賞的積極效果認識不足，由此應(yīng)通過建立賞罰并重的體系，在合理構(gòu)建懲罰體系的同時充分發(fā)揮獎賞的作用。

(一)賞：獎賞機制

無賞則無動力，無動力則無出庭率，無出庭率則鑒定人出庭制度功能虛化。要使鑒定人出庭制度的功能得到充分施展，應(yīng)當(dāng)建立必要的獎賞機制。目前我國并沒有規(guī)定對于鑒定人出庭制度獎賞措施，獎賞機制的缺失對于督促鑒定人出庭并無實際效果可言。獎賞相比于懲罰來說，其激勵的內(nèi)在驅(qū)動程度是有差別的。獎賞旨在促使鑒定人主動獲取積極效應(yīng)并積極展開相應(yīng)的出庭行為，而懲罰則主要在于被動性即使鑒定人明確不出庭行為的消極評價而被迫履行出庭的法定義務(wù)。主動之于被動，就行為內(nèi)在意愿及行為驅(qū)動的程度而言，前者有效性明顯大于后者。

所以，構(gòu)建賞罰并重下的鑒定人出庭制度，賞是關(guān)鍵。將行為附帶一定物質(zhì)或精神利益得失為導(dǎo)向予以調(diào)控，能夠?qū)π袨槿诵袨槠鸬搅己玫膹娀Ч22]相應(yīng)的，鑒定人出庭獎賞機制包含精神獎勵和物質(zhì)獎勵兩種；在鑒定人收費權(quán)保障得以確立的前提下，對于鑒定人出庭制度的賞罰機制的設(shè)定應(yīng)側(cè)重于精神獎勵；但良好履行出庭法定義務(wù)的鑒定人及對鑒定人出庭發(fā)揮積極作用的鑒定機構(gòu)并不會因為僅僅只能獲取精神獎勵而枉顧獎賞機制，因為其所獲得的積極評價是對他們的肯定，借由良好的評價，鑒定人及其所屬鑒定機構(gòu)在業(yè)務(wù)開展中會形成良好的廣而告之效果，那么對其事業(yè)的發(fā)展和業(yè)務(wù)的拓展也會起到積極效果。構(gòu)建獎賞機制激勵鑒定人出庭不能僅僅注重鑒定人本身，對其所屬機構(gòu)的督促作用也應(yīng)兼顧。鑒定人出庭獎賞機制的構(gòu)建應(yīng)涵蓋以下方面：

1.立法明確獎賞機制

獎賞機制的明文立法能夠更為明確的指示鑒定人與鑒定主體在鑒定人出庭制度的應(yīng)為行為，為其行為提供更好的預(yù)測指示作用。對于獎勵積極出庭的鑒定人或者為鑒定人出庭積極準(zhǔn)備條件的鑒定機構(gòu)一類原則性的規(guī)定，以指導(dǎo)鑒定人出庭制度獎賞機制的工作進行。對于鑒定人與鑒定機構(gòu)之于出庭可能獲得獎賞的行為的列舉式規(guī)定，也會對鑒定人出庭制度的運行提升更高一個層次做出努力；

2.鑒定人獎賞方面

對于履行出庭法定義務(wù)并積極履行接受質(zhì)證和詢問職責(zé)的鑒定人，由法院將該情況通報其所屬的省級司法行政機關(guān)，并由該省級司法行政機關(guān)給予出庭鑒定人一定的獎勵措施，如一定次數(shù)以上(如三次)積極履行出庭義務(wù)則授予鑒定人出庭先進個人稱號，以此精神獎勵激勵鑒定人出庭。而省級司法機關(guān)也可督促鑒定機構(gòu)在此后有符合此鑒定人專業(yè)范圍的需要鑒定事項時，可優(yōu)先委派其鑒定以明確其積極履行出庭法定義務(wù)對其自身業(yè)務(wù)發(fā)展的積極作用。在一定年限內(nèi)(如五年內(nèi))，如果該鑒定人能夠依法恪守其出庭法定義務(wù)及積極接受質(zhì)詢并有良好表現(xiàn)的，則省級司法行政機關(guān)可授予“鑒定人出庭制度維護者”(個人)獎?wù)聦ζ溥M行獎勵；

3.鑒定機構(gòu)獎賞方面

鑒定機構(gòu)在督促鑒定人出庭方面的作用不可小覷，對其進行獎賞也十分必要。鑒定機構(gòu)獎賞措施的設(shè)計可比照鑒定人獎賞措施進行。在本機構(gòu)內(nèi)鑒定人出庭法定義務(wù)履行中，鑒定機構(gòu)積極創(chuàng)造條件、提供便利與良好履行督促職責(zé)的，可由其所屬的省級司法行政部門予以適當(dāng)獎賞。如在鑒定人出庭義務(wù)履行中鑒定機構(gòu)有以上積極行為并達到一定次數(shù)(如十次)、一定年限(如一年)的，則其所屬的省級司法行政機關(guān)可授予該鑒定機構(gòu)“鑒定人出庭先進單位稱號”。而省級司法行政機關(guān)可發(fā)布通知對該鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)予以肯定，以促使司法案件的鑒定業(yè)務(wù)能夠優(yōu)先由該機構(gòu)負責(zé)，以明確其在鑒定人出庭法定義務(wù)履行中積極表現(xiàn)所帶來的對其自身業(yè)務(wù)發(fā)展的積極作用。如果該鑒定機構(gòu)具備以上積極表現(xiàn)達到一定年限時(如五年)，此鑒定機構(gòu)恪守為本單位鑒定人出庭積極創(chuàng)造條件、提供方便的職責(zé)，則省級司法行政機關(guān)可授予其“鑒定人出庭制度維護者”(單位)獎?wù)隆?/p>

(二)罰：懲罰機制

鑒定人出庭制度中涉及“罰”的法律規(guī)定主要是《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十三條第二款的“鑒定人或者鑒定機構(gòu)經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的。由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記?！痹摽钍氰b定人不出庭的懲罰措施的直接規(guī)定，對于遏制鑒定人“偷奸?；辈怀鐾サ男袨槠鸬搅酥匾饔?。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，這條針對鑒定人不出庭的懲罰條款由于細節(jié)不足導(dǎo)致的模糊性，顯然并沒有發(fā)揮應(yīng)有的強制性約束效應(yīng)。對于鑒定人無正當(dāng)理由不出庭行為應(yīng)當(dāng)予以拘留、罰款等處罰，學(xué)者已多有論述。[23]在此，將主要以懲罰措施與鑒定人及其所屬鑒定機構(gòu)自身業(yè)務(wù)利益實質(zhì)關(guān)聯(lián)為預(yù)設(shè)來展開對于鑒定人不出庭懲罰機制的構(gòu)建。

法律的界限相比道德而言，最基本的應(yīng)當(dāng)是確定性，何種行為應(yīng)受到何種處罰，多大程度的違反法律行為應(yīng)當(dāng)受到何種程度的處罰都要有明確的界限；而道德則具有一定的模糊性，在沒有達到法律懲戒的領(lǐng)域，違反道德的行為遭受非難的程度也許有所區(qū)別。這一對鑒定人、鑒定機構(gòu)在出庭法定義務(wù)的行為表現(xiàn)的消極法律評價由于其粗陋勢必引發(fā)實踐操作的困難，而事實也是如此；省級司法行政部門基于該條款對鑒定人、鑒定機構(gòu)施以處罰的案例極其少見甚至于無。賞罰觀下鑒定人出庭制度的懲罰機制構(gòu)建應(yīng)從細化與兼具預(yù)防功能兩方面著手，結(jié)合鑒定人不出庭對于案件審判進行的消極影響的大小和不出庭是否有正當(dāng)理由等因素展開。鑒定人出庭制度的懲罰機制應(yīng)做如下完善與建構(gòu)：

1.強化懲罰機制運用剛性

法律的有效實施不可能缺少相應(yīng)主體對具體制度的神圣信仰。鑒定人出庭懲罰機制的有效運作如果缺少相關(guān)主體的審慎行為，也只能淪為美麗的“紙面上的法”。所以，在強化鑒定人、鑒定機構(gòu)在出庭法定義務(wù)行為表現(xiàn)的法律評價時，也應(yīng)對省級司法行政機關(guān)在懲罰機制實施方面的行為進行監(jiān)督管理，防止其因主觀放縱和隨意而導(dǎo)致懲罰機制運行效果出現(xiàn)消極功用；

2.懲罰措施的具體細化

一方面，對于鑒定機構(gòu)及鑒定人的處罰措施。如鑒定人首次不出庭應(yīng)當(dāng)讓其說明理由，無正當(dāng)理由則處以停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)一定期限。經(jīng)恢復(fù)資格后又有不履行出庭義務(wù)的行為無正當(dāng)理由的，處以比上次更重的處罰。如果有第三次沒有正當(dāng)理由拒不履行出庭義務(wù)的則取消其鑒定人資格；另一方面，根據(jù)不出庭對庭審的影響程度適用不同的處罰措施。如區(qū)分刑事案件與民事案件不同的懲罰措施，刑事案件關(guān)涉被告人十分重要的人身和財產(chǎn)權(quán)利，鑒定事項關(guān)涉案件重要事實的而鑒定人不出庭則又需重新鑒定，延遲審理，對庭審影響較大；

3.司法主體的參與價值

各司法主體可以制作鑒定人出庭記錄表，并由省級司法行政機關(guān)對良好履行出庭鑒定義務(wù)的鑒定人及其所屬鑒定機構(gòu)劃分優(yōu)良等差的級別，相關(guān)鑒定事項可發(fā)布通知優(yōu)先由較高級別的鑒定機構(gòu)及鑒定人辦理。因為與自身生存聲譽緊密相關(guān)，這可以對鑒定主體造成一定的影響，這種隱性的處罰可以使鑒定人及鑒定機構(gòu)重新審視自己的行為，分析不出庭的后果與出庭的后果對自身利益的實際影響。這些都可以起到以點帶面的作用，促使鑒定人及鑒定機構(gòu)認真履行自身的鑒定人出庭職責(zé)。

四、結(jié)語

賞罰并重對于鑒定人出庭制度的推進效果如何，還需執(zhí)行上的賞罰分明。這也要求掌握司法權(quán)力的人必須秉公執(zhí)法，不讓偏私之心左右司法過程。如果司法官員克制私情私欲，則會賞罰分明。[24]而且賞罰并重下鑒定人出庭制度的完善并不是孤立的，與其他相關(guān)制度相結(jié)合才是全面的完善的鑒定人出庭制度。賞罰并重也并不是說二者并無主次之分，只是在不同時期，二者的地位隨著現(xiàn)實情況的變化而相互轉(zhuǎn)變。在當(dāng)前境遇下，鑒定人出庭制度仍處于初級的不完善的階段，“亂世則用重典”，應(yīng)側(cè)重于懲罰機制作用，并充分發(fā)揮獎賞的激勵效果。在鑒定人出庭制度發(fā)展完善之后，則應(yīng)側(cè)重獎賞機制的引導(dǎo)作用。賞罰并重下的鑒定人出庭制度仍處于探索階段，許多想法、理論及制度不健全，發(fā)展將是一個長期的過程，我們不能期望一朝一夕的努力而達到一蹴而就的效果。我們期待更多的學(xué)者關(guān)注這一論題并為完善這一制度作更深入的理論研究，也希望立法與司法者審慎而行，“大膽的嘗試，小心的求證”。

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責(zé)任編輯：馬 睿

On the Drive of Rewards and Punishment for Appraisers' Appearing in Court

Meng Wei-tao

(Guangdong Polytechnic College, Zhaoqing 526100, China)

The normalization of appraisers' absence in court results in a big obstacle in determining the facts of a case. The key factors lie in the fragmentation of countermeasures, the lack of inner theoretical bases and the imperfection of the resolving mechanism. The function of incentive and guidance possessed by the view of rewards and punishment is the inner advantage of theoretical bases in terms of appraisers' appearing in court. To optimize the driving mechanism for appraisers' appearing in court via construction of the rewards and punishment system, we can relate the reward and punishment mechanism with appraisers' self-interests. As a result, the appraisers' enthusiasm to appearing in court can be increased.

appraisers' appearing in court; attaching the same importance to both rewards and punishment; rewards mechanism; punishment mechanism

2016-06-18

2015年廣東省教育廳青年創(chuàng)新人才類項目(人文社科類)“賞罰并重：鑒定人出庭的自利驅(qū)動”(2015WQNCX161);2015年廣東理工學(xué)院新教師科技項目(重點項目)“賞罰觀視角下鑒定人出庭制度之反思”(GKJ2015011)

孟偉濤(1988-)，男，河南杞縣人，廣東理工學(xué)院教師，從事民事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究。

D915.13

A

1009-3745(2016)05-0069-08