文◎張　寶

?

利用淘寶賬號虛構(gòu)訂單騙取貸款的行為定性

文◎張寶*

*法學博士，河南科技大學法學院講師［471023］

一、基本案情［1］

被告人紀某某系郭某某經(jīng)營的“杭州蒼迪電子商務有限公司”（以下簡稱為蒼迪公司）員工，其工作職責為利用淘寶賬號為“l(fā)***”的個人店鋪為蒼迪公司旗下一家天貓店鋪提供售后服務（但不包括淘寶訂單貸款），并使用郭某某給予的淘寶、支付寶賬號及密碼。2014年10月21下午，被告人紀某某因?qū)衬巢粷M，伙同朱某某、張某某雇傭他人進行惡意刷單，意圖使該網(wǎng)店被淘寶查封。爾后因刷單產(chǎn)生虛構(gòu)訂單，被告人紀某某又使用該網(wǎng)店的支付寶賬號l***@163.com，依據(jù)虛構(gòu)的訂單申請獲得淘寶訂單貸款45800元，后因連續(xù)退單原因，實際貸得人民幣32000元。同日，郭某某又往該賬號存入現(xiàn)金7000元。同年10月22日，被告人紀某某將該支付寶賬號內(nèi)的20000元轉(zhuǎn)入朱某某的支付寶賬號，將剩余的19000元轉(zhuǎn)入張某某的銀行卡，并予以揮霍、還債等。

二、分歧意見

第一種觀點認為紀某成立盜竊罪。原因在于：其一，紀某利用訂單從淘寶獲取貸款行為本身并不構(gòu)成犯罪，貸款所得款項打入支付寶后即應歸蒼迪公司所有，紀某本身并無實際處置權(quán)，但其卻在公司不知情的情況下，采用秘密方法竊取上述款項，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。其二，紀某將郭某存入支付寶賬號的7000元現(xiàn)金惡意轉(zhuǎn)走并予以揮霍，也是典型的竊取行為。

第二種觀點認為紀某成立職務侵占罪，理由在于，紀某系蒼迪公司員工，具有主管、經(jīng)手、管理蒼迪公司支付寶賬號內(nèi)財物的職權(quán)與便利，其卻利用該種職務便利，將蒼迪公司財物非法據(jù)為己有且數(shù)額較大，因此完全符合職務侵占罪的構(gòu)成要件。

第三種觀點認為紀某成立詐騙罪和職務侵占罪。原因在于，就騙取淘寶32000元貸款而言，紀某主觀上具有非法占有目的，客觀上實施了通過虛假訂單騙取貸款行為，且騙得財物數(shù)額較大，因此完全符合詐騙罪犯罪構(gòu)成。就轉(zhuǎn)走郭某存入支付寶賬號7000元現(xiàn)金而言，由于其是利用職務便利，將本單位財物非法據(jù)為己有，因此又構(gòu)成職務侵占罪。

第四種觀點認為紀某成立貸款詐騙罪和職務侵占罪。原因在于：其一，由于淘寶貸款網(wǎng)站下的阿里巴巴小額貸款公司（以下簡稱“小貸公司”）屬于新興金融企業(yè)，性質(zhì)上系金融機構(gòu)，因此紀某以非法占有為目的，通過虛假訂單騙取其貸款行為應當構(gòu)成貸款詐騙罪。其二，由于紀某是蒼迪公司員工，且實際使用郭某某給予的淘寶、支付寶賬號及密碼，具有經(jīng)手、管理公司財物的職務便利，因此惡意轉(zhuǎn)走并揮霍郭某存入支付寶賬號的7000元現(xiàn)金行為應當構(gòu)成職務侵占罪。

三、評析意見

筆者贊同觀點四主張，對紀某行為應依照貸款詐騙罪和職務侵占罪進行并罰。

（一）紀某利用虛構(gòu)訂單騙取淘寶32000元貸款行為構(gòu)成貸款詐騙罪

貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實后者隱瞞真相的方法，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)貸款，數(shù)額較大的行為。認定貸款詐騙罪的關(guān)鍵節(jié)點在于，第一，詐騙的對象必須是銀行或其他金融機構(gòu)，否則只可能涉嫌構(gòu)成普通詐騙罪等相應犯罪，但絕不可能構(gòu)成貸款詐騙罪。第二，就欺騙行為而言，通說認為包括編造引進資金、項目等虛假理由；使用虛假的經(jīng)濟合同；使用虛假的證明文件；使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔?；虺龅盅何飪r值重復擔保及以其他方法詐騙貸款等。第三，主觀上行為人必須是故意，且具有非法占有的目的。在認定貸款詐騙罪案件中，對于行為人主觀方面的判斷，通常也必須結(jié)合客觀事實進行推知。

結(jié)合本案具體事實，首先，紀某是以金融機構(gòu)為對象實施欺騙行為。針對淘寶貸款網(wǎng)站下的阿里巴巴小貸公司性質(zhì)上是否屬于金融機構(gòu)，理論與實務上均存在爭議。一種觀點認為，小貸公司沒有銀監(jiān)會頒發(fā)的金融從業(yè)許可牌照，因此不是金融機構(gòu)。另一種觀點則認為小貸公司雖然沒有銀監(jiān)會頒發(fā)的金融從業(yè)許可牌照，但是由于統(tǒng)計局的相關(guān)統(tǒng)計口徑中多將小貸公司歸類為金融機構(gòu)，且人民銀行相關(guān)文件也明確把小貸公司歸類為金融機構(gòu)，因此性質(zhì)上小貸公司當然應當屬于金融機構(gòu)。在筆者看來，小貸公司盡管沒有金融從業(yè)許可牌照，但由于其都是由各個省級政府的金融辦批準建立，且其放貸行為和放貸利率又都處于有序監(jiān)管之下，因此與普通的不受監(jiān)管民間借貸有著本質(zhì)不同。且2010年中國人民銀行發(fā)布的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》對小貸公司的性質(zhì)也早已有所界定，其明確將小貸公司歸類為新興金融企業(yè)，歸屬金融機構(gòu)第九大類?；诖?，筆者認為小貸公司在性質(zhì)上應當屬于金融機構(gòu)。紀某以其為詐騙對象，騙取淘寶貸款，具備貸款詐騙罪的對象要件。其次，紀某在明知訂單虛假，不存在真實交易的情形下，仍據(jù)此向淘寶申請訂單貸款，且淘寶也正因此陷入錯誤性認識，繼而向其發(fā)放貸款，因此應當認為紀某行為已經(jīng)具備貸款詐騙罪的客觀行為要件。再次，紀某獲得貸款后，分別將其轉(zhuǎn)入朱某支付寶賬號和張某銀行卡，并予以揮霍和還債等，足以證明其具有非法占有該筆款項的主觀目的，完全具備貸款詐騙罪的主觀要件。最后，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第50條明確規(guī)定，以非法占有為目的，詐騙銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額在2萬元以上的，應予以立案追訴。本案紀某通過虛假訂單實際騙得淘寶貸款32000元，已遠遠超過解釋規(guī)定的追訴數(shù)額，因此應當依照貸款詐騙罪追究其刑事責任。

另外必須指出的是，雖然詐騙罪和貸款詐騙罪客觀行為上都存在虛構(gòu)事實、隱瞞真相的做法，二者之間系法條競合關(guān)系，其中前者系普通法，后者系特別法，但兩者之間仍有根本不同，其中重要的一點就是貸款詐騙罪的對象只能是銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，以資金形式體現(xiàn)，不包括其它組織和個人之間的借貸，而詐騙罪對象則沒有任何限制，既可以是金錢也可以是財物。就本案而言，如前述，由于淘寶貸款網(wǎng)站下的阿里巴巴小貸公司性質(zhì)上系金融機構(gòu)，因此紀某騙得的淘寶32000元貸款就是金融機構(gòu)貸款，也正基于此，其行為只能認定成立貸款詐騙罪而非詐騙罪。

（二）紀某將郭某存入支付寶賬號的7000元現(xiàn)金惡意轉(zhuǎn)走并揮霍的行為構(gòu)成職務侵占罪

職務侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。認定職務侵占罪最關(guān)鍵的一點是客觀上必須要求行為人通過利用職務上的便利將本單位財物非法據(jù)為己有，且數(shù)額較大。所謂“利用職務上的便利”通說認為是利用自己在職務上所具有的主管或經(jīng)手、管理本單位財物的便利條件，沒有利用本人職權(quán)范圍內(nèi)或因執(zhí)行職務而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理本單位財物的便利條件，不可能構(gòu)成本罪。

結(jié)合本案具體事實，其一，紀某在身份上系蒼迪公司員工；其二，其平時工作職責是直接使用老板郭某給予的淘寶、支付寶賬號及密碼為公司旗下的天貓店鋪提供售后服務，因此職務上完全具有經(jīng)手、管理蒼迪公司財物的便利條件。其三，7000元現(xiàn)金由郭某打入蒼迪公司支付寶賬號后，性質(zhì)上便屬于蒼迪公司所有財物。在以上三種事實下，紀某因?qū)巢粷M而將該筆資金惡意轉(zhuǎn)走并予以揮霍、還債等，完全符合職務侵占罪的基本犯罪構(gòu)成，根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第84條的規(guī)定，應當以職務侵占罪對紀某追究刑事責任。

另外需要說明的是，職務侵占罪與盜竊罪雖然都屬侵財犯罪，都侵犯了公私財產(chǎn)權(quán)利，但二者仍有質(zhì)的不同。首先，職務侵占罪的對象只能是公司、企業(yè)或其他單位財物，而盜竊罪對象則可以是任何公私財物。據(jù)此，判斷某行為究竟構(gòu)成職務侵占罪還是盜竊罪，首要的即要看該財物是否在行為人主管、經(jīng)手和管理的范圍，即其實際控制之下，如果是，那么即應排除盜竊罪的可能。其次，職務侵占罪盡管在具體行為方式上也可能包含竊取行為，但卻只能是利用職務便利才能實施，否則即不可能構(gòu)成本罪。本案中紀某轉(zhuǎn)走郭某存入的7000元現(xiàn)金時，該筆資金顯然已在其實際控制之下，且是充分利用了自身職務便利的結(jié)果，基于此，觀點一認為紀某轉(zhuǎn)走7000元現(xiàn)金的行為構(gòu)成盜竊罪顯然并不正確。

綜上，筆者認為，本案紀某利用虛假訂單騙取淘寶32000元貸款并予以揮霍、還債行為構(gòu)成貸款詐騙罪，將郭某存入支付寶賬號的7000元現(xiàn)金惡意轉(zhuǎn)走并揮霍的行為構(gòu)成職務侵占罪，其刑責應當依據(jù)刑法第69條規(guī)定實施并罰。

［1］本文案例由浙江省溫州市甌海區(qū)人民檢察院林國等同志提供。

注釋：