文◎許春渝

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明知患有艾滋病賣淫的行為定性

文◎許春渝*

內(nèi)容摘要：艾滋病能夠視為刑法意義上的性病，并可以歸屬為刑法中的嚴重性病。對于明知自己是艾滋病患者而賣淫的行為應(yīng)當認定構(gòu)成傳播性病罪。

關(guān)鍵詞：嚴重性病賣淫傳播性病罪

*重慶市江津區(qū)人民檢察院［402260］

［基本案情］2012年6月9日13時許，王某路過C 市J區(qū)的幾江街道時，患有艾滋病多年的犯罪嫌疑人小靜問王某是否要嫖宿，王某同意后，二人當即約定去王某家中發(fā)生性關(guān)系。犯罪嫌疑人小靜在王某家中，以30 元/次的價格與王某發(fā)生了性關(guān)系。

一、司法實務(wù)分歧

本案中對于嫌疑人明知身患艾滋病而從事賣淫活動的行為如何定性，存在四種不同的意見：

第一種意見認為構(gòu)成故意傷害罪。故意傷害罪是故意非法損害他人身體健康的行為。本案中行為人主觀上有傷害他人的故意，即明知自己的賣淫行為會造成他人身體健康的傷害結(jié)果而未采取防止危害后果發(fā)生的措施應(yīng)視為間接故意?？陀^上通過與他人發(fā)生性關(guān)系的行為將足以致命的艾滋病毒傳染給他人，實施了傷害他人生命健康的行為，給他人身體健康造成了實質(zhì)的損害結(jié)果。

第二種意見認為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。行為人身患的艾滋病屬傳染病，其明知患有艾滋病而賣淫，實施犯罪的對象是社會上不特定的人，對社會公共安全有侵害性，故其行為屬于投放傳染病病原體等危險方法危害公共安全，應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

第三種意見認為不構(gòu)成傳播性病罪，只是一種治安處罰行為。根據(jù)《刑法》第360條第1款的規(guī)定，傳播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的行為。該條款只列舉了梅毒、淋病兩種嚴重性病，至于其他嚴重性病，未作明確規(guī)定。部分地方性法規(guī)如重慶市地方性法規(guī)將性病和艾滋病明確分開規(guī)定，未將艾滋病列入性病的一種，且現(xiàn)無相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋認定艾滋病是嚴重性病，根據(jù)法無明文規(guī)定不定罪的原則，行為人的行為不構(gòu)成傳播性病罪，只是一種賣淫行為，根據(jù)《治安管理處罰法》第66條規(guī)定，應(yīng)處10日以上15日以下的拘留。

第四種意見認為行為人的行為構(gòu)成傳播性病罪。理由是衛(wèi)生部規(guī)定艾滋病是性病，而眾所周知艾滋病比《刑法》第360條第1款規(guī)定的嚴重性?。范?、淋?。└鼑乐?，應(yīng)屬嚴重性病。行為人明知自己患有艾滋病而賣淫，其行為符合《刑法》關(guān)于傳播性病的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成傳播性病罪。

二、法理分析

筆者認為明知患有艾滋病而實施賣淫的行為應(yīng)構(gòu)成傳播性病罪。理由如下：

（一）本案不構(gòu)成故意傷害罪

傳播性病罪明顯區(qū)別于故意傷害罪，二者侵犯的客體、主觀故意的內(nèi)容、犯罪行為的表現(xiàn)方式、既遂的狀態(tài)表現(xiàn)等均屬不同。故意傷害罪是指故意傷害他人身體健康的行為，作為刑事處罰的故意傷害罪，其傷害的結(jié)果是構(gòu)成犯罪的必要條件。故意傷害罪危害后果是輕傷、重傷或者死亡，故如定性為故意傷害罪，一方面，偵查機關(guān)應(yīng)對王某的身體是否因嫖宿被傳染上艾滋病進行收集證據(jù)，收集此類證據(jù)還要排除嫖宿者在嫖宿之前及之后未與其他艾滋病人發(fā)生過性關(guān)系，故此類證據(jù)收集難度大。另一方面，如果案發(fā)時被害人的傷情為輕傷，刑事訴訟過程中轉(zhuǎn)化為重傷，犯罪行為人服刑期間被害人因感染艾滋病而死亡，對犯罪行為人而言，無論是認定輕傷還是認定重傷都不符合罪刑相適應(yīng)原則。此時的定罪就取決于性病病原體在被害人體內(nèi)的發(fā)展狀況，而病原體的發(fā)展受許多不確定因素的影響，如被害人是否得到及時、有效的治療，當?shù)氐尼t(yī)療技術(shù)水平等不確定的客觀條件。這些因素的加入使故意傳播性病行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系就不是必然因果關(guān)系了。正是由于這樣的傷害結(jié)果不是犯罪行為人所能控制的，其是否構(gòu)成故意傷害罪似乎取決于他的運氣，把刑事責(zé)任的確定置于與行為人意志無關(guān)的運氣上，這與責(zé)任主義原則是相違背的。它使得同樣的犯罪行為會有迥然不同的法律后果，也會破壞法律適用的統(tǒng)一性。因艾滋病患者與他人發(fā)生性行為后不必然將對方傳染上艾滋病，即使傳染上了艾滋病，本案行為人的行為也不能以故意傷害罪定罪處罰。因為根據(jù)法律關(guān)于輕傷、重傷的標準，無法準確認定艾滋病構(gòu)成何種傷害程度。

（二）本案不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪

根據(jù)《刑法》第114條規(guī)定，投放傳染病病原體等物質(zhì)危害公共安全的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。而本罪所要求的“傳染病病原體”，是指能在人體或動物體內(nèi)生長、繁殖，通過空氣、飲食、接觸等方式傳播，能對人體健康造成危害的傳染病菌種和毒種。顯然艾滋病患者實施的賣淫嫖娼行為并不是以艾滋病毒進行直接的投放，況且艾滋病病毒的傳播途徑僅限于血液、母乳、性接觸等途徑，它不符合以危險方法危害公共安全罪關(guān)于病毒容易在公共環(huán)境中自由傳播或擴散的本意。可見本案疑犯的行為即不符合以危險方法危害公共安全罪所要求的客觀要件。

（三）本案構(gòu)成傳播性病罪

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，即使行為人在進行性交易過程中，正確地使用安全套，采取了有效的預(yù)防措施，行為人仍可能構(gòu)成傳播性病罪?！缎谭ā凡⑽磳鞑バ圆∽镆?guī)定為實害犯（特定的性病因為嫌疑人的賣淫、嫖娼行為而得到傳播）或危險犯（出現(xiàn)了性病傳播的現(xiàn)實危險），而僅僅只是立足于“行為無價值”（賣淫嫖娼）的立場，將本罪設(shè)計成了純粹意義上的行為犯或舉動犯?？梢娭灰髦加行圆《鴮嵤┵u淫、嫖娼行為即可定罪。不過本罪的疑問在于，艾滋病可否成為傳播性病罪所認可的“性病”。

行政法范疇關(guān)于性病的理解與認定或可作為刑法上的借鑒。關(guān)于性病的界定，世界衛(wèi)生組織將性病分為四級：一級性?。喊滩?，二級：梅毒、淋病等。世界衛(wèi)生組織常設(shè)理事會認為：傳統(tǒng)性病包括梅毒、淋病、軟下疳、性病性淋巴肉芽和腹股溝肉芽等性病外，還包括乙型肝炎、滴蟲病、陰虱病、宮頸炎等多種性病。2004年12月實施的《中華人民共和國傳染病防治法》中的第3條規(guī)定：本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類。其中艾滋病、梅毒、淋病、病毒性肝炎等屬乙類傳染病。

衛(wèi)生部在1991年頒布施行的《性病防治管理辦法》第2條第1款中明確規(guī)定：本辦法所稱性病包括：《中華人民共和國傳染病防治法》乙類傳染病中的艾滋病、淋病和梅毒。該法于2013年1月1日被廢止，而新修訂的《性病防治管理辦法》第2條定性性病是以性接觸為主要傳播途徑的疾病。包括以下幾類：（一）《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病中的梅毒和淋??；（二）生殖道沙眼衣原體感染、尖銳濕疣、生殖器皰疹；（三）衛(wèi)生部根據(jù)疾病危害程度、流行情況等因素，確定需要管理的其他性病。在第2條第2款中規(guī)定艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。從這條可以看出，艾滋病屬于性病。艾滋病英文簡稱AIDS，是指人類免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的獲得性免疫缺陷綜合征，它是一種由人體免疫缺陷病毒HIV侵入人體后破壞人體免疫功能，致使感染者體內(nèi)的免疫系統(tǒng)完全癱瘓，一旦感染者感染其他疾病之后，因其體內(nèi)缺乏免疫能力而致命嚴重。而艾滋病作為一種性傳播疾病，其無法治愈，甚至不能有效控制，是致命的絕癥。因而它的嚴重社會危害性足以超越傳播性病中的“梅毒、淋病”。刑法舉輕以明重，既然淋病、梅毒可以作為傳播性病罪所要求的犯罪工具，那么艾滋病也同樣可以。這樣做并沒有違反罪刑法定的基本原則，司法機關(guān)在實踐中對刑法作出的符合刑法本意的解釋是被法律允許的。

綜上所述，對于明知自己是艾滋病患者而賣淫的行為認定構(gòu)成傳播性病罪，需要通過司法機關(guān)對刑法的合法合理地理解，明確艾滋病能夠視為刑法意義上的性病，并可以歸屬為刑法中的嚴重性病。雖然刑事法律規(guī)范中除了《刑法》第360條第1款列舉了梅毒、淋病兩種嚴重性病，至于其他嚴重性病，未作明確規(guī)定；但基于前文的論述并結(jié)合司法實踐中已形成的三種關(guān)于性病范圍的認識（第一種觀點認為屬于性病性質(zhì)且癥狀嚴重的性病，第二種觀點認為嚴重性病指其他與梅毒、淋病危害相當?shù)男圆。谌N觀點認為與梅毒、淋病的危害相當且易于通過賣淫、嫖娼傳染的性?。梢缘玫娇隙ǖ拇鸢福何覈谭▽鞑バ圆∽锏目陀^方面界定為實施了賣淫、嫖娼的行為，因而將艾滋病認定為刑法意義上的“嚴重性病”是較為適宜的理解。