文◎徐　敏

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斡旋受賄中“不正當利益”的界定

文◎徐敏*

內(nèi)容摘要：在斡旋受賄中，手段性違法必須和不確定性利益結(jié)合才能界定為不正當利益。在手段性違法的判斷中，只能把受賄人和第三人的幫助行為作為評價對象，但只要其中之一具有違法性即可。

關(guān)鍵詞：斡旋受賄不正當利益程序性違法

*浙江省人民檢察院［310012］

［基本案情］2009年，某建設(shè)公司因擔保合同糾紛一審敗訴，上訴至A市中級人民法院。該建設(shè)公司負責人吳某通過關(guān)系找到B市中級人民法院院長張某請求幫忙，張某看過一審判決后，覺得判決理由比較牽強，遂向A市中級人民法院副院長李某打招呼要求關(guān)注。李某剛好分管民庭，遂要求審判長將該案提交審委會討論，后該院判決某建設(shè)公司不承擔擔保責任。高級人民法院曾再審該案，但維持二審判決。期間，吳某為表示感謝，送給張某價值10萬元的購物卡。

一、司法實務(wù)分歧

司法實踐中對張某是否構(gòu)成斡旋受賄罪，存在兩種不同的看法，雙方爭議的焦點在于張某是否為建設(shè)公司謀取了不正當利益。

支持方認為，張某為建設(shè)公司謀取了不正當利益。理由有兩方面：一是建設(shè)公司采取了行賄手段請求張某幫忙，其手段本身就違反了刑法及相關(guān)法律規(guī)定，應直接認定謀取不正當利益。二是張某違規(guī)幫助建設(shè)公司獲得了不確定性利益。張某向B市中級人民法院副院長打招呼，不但違反法律關(guān)于不得干預辦案的規(guī)定。同時，在B市中院判決前，建設(shè)公司會獲得何種判決結(jié)果并不確定，正是因為張某給李某打招呼，才會要求該案審判長將該案提交審委會討論，從而為改判提供機會。

但反對方卻認為，張某未為建設(shè)公司謀取不正當利益。理由同樣有兩方面：一是建設(shè)公司沒有獲得非法利益，因為沒有任何證據(jù)證明A市中院作出了違法（錯誤）判決，應認為該案得到了公正處理，省高院再審維持二審判決也從側(cè)面印證了這一點。二是張某沒有提供違規(guī)幫助。張某雖向A市中級人民法院副院長打招呼，但二人之間系法官學院培訓時認識的朋友，不存在領(lǐng)導或制約關(guān)系，A院與B院均獨立審判，張某沒有利用其地位或職權(quán)上的便利條件，同時該副院長要求審判長將該案提交審委會討論也并不違規(guī)。

二、斡旋受賄罪中不正當利益的界定

關(guān)于何為不正當利益，最高人民法院和最高人民檢察院分別于1999年、2008年、2012年出臺過三次司法解釋，均從“利益本身的非法性”和“幫助或方便條件的違法性”兩方面來明確不正當利益的司法認定標準。前者也稱為實體違法利益，是對行賄人所謀求利益本身的法律判斷；后者稱為程序違法利益或手段性違法利益，是對受賄人提供幫助手段的法律判斷。［1］根據(jù)前述三個司法解釋，實體違法利益的判定標準從“違反法律、法規(guī)、部門規(guī)章、國家政策”逐步發(fā)展到“違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策”的規(guī)定；程序違法利益的判定標準也從“違反法律、法規(guī)、部門規(guī)章、國家政策”發(fā)展到“違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范”的規(guī)定，二者均呈現(xiàn)出越來越寬松的趨勢。

在司法實踐中，對不正當利益的界定往往成為控辯雙方爭議的焦點。其中，由于“實體違法利益”的判斷標準相對明確，故爭議不大；而對“程序違法利益”的判斷標準，往往成為爭議的焦點。對斡旋受賄犯罪來說，尤為如此。

（一）不正當利益標準的法律適用

現(xiàn)有司法解釋主要是針對行賄犯罪而作出，是否可以直接適用于受賄類犯罪呢？筆者持肯定的態(tài)度。因為在受賄犯罪構(gòu)成要件的“為請托人謀取不正當利益”中，請托人即行賄人，獲得不正當利益的也是行賄人，故對受賄犯罪中不正當利益的判斷，均可直接適用前述司法解釋。

（二）作為評價對象的幫助行為

斡旋受賄涉及到行賄人（請托人）、受賄人（受托人）、第三人（實際幫助人）三方，其中程序性違法利益的謀取存在兩個幫助行為。從行賄人的角度來看，第一個幫助行為是受賄人提供的直接幫助行為，其行為主體是受賄人，行為內(nèi)容是利用自身的職權(quán)或地位形成的便利條件，為行賄人利益向第三人尋求幫助；第二個幫助行為是第三人提供的間接幫助行為，其行為主體是第三人。行為內(nèi)容是因為自身的職權(quán)為行賄人謀取利益，該行為對行賄人而言起到了謀取利益的實際作用，但幫助人與行賄人不具有直接關(guān)聯(lián)。那么，斡旋受賄罪中的幫助行為到底是指前者還是后者，抑或是同時包括兩者呢？筆者認為，只要受賄人或第三人的幫助行為之一具有違法性，便可認定受賄者為受托人謀取了不正當利益。

首先，把受賄人的直接幫助行為作為違法性幫助的評價對象，符合司法解釋的本義。根據(jù)司法解釋規(guī)定，謀取程序性違法的不正當利益是“要求國家工作人員違反法律法規(guī)規(guī)章、政策或行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件”。行賄人要求的對象就是受賄人，而要求的內(nèi)容即是受賄人提供違法幫助或方便條件。顯然，受賄人的直接幫助行為，是界定是否謀取不正當利益時首先應考察的對象。

其次，把第三人的間接幫助行為作為違法性幫助的評價對象，符合司法解釋的原意。從表面上來看，第三人在接受請托后，最終提供合法性還是違法性的幫助行為，并非受賄人能夠左右，似乎受賄人不應為第三人的行為承擔法律責任。但是，行賄人在請求第三人提供職務(wù)性幫助時，應對第三人可能使用違法性手段具有預見性，在主觀上具有概括性的認識。因此，第三人的間接幫助行為，也應納入受賄人是否為行賄人謀取不正當利益的考察范圍。

（三）程序性違法利益的判斷標準

在司法實踐中，由于對法律規(guī)定理解不一致，在對不正當利益的判斷上還存在不同觀點及相應的作法，往往引起控辯雙方的爭議。如有觀點認為，只要采取行賄、送錢等手段所謀取的利益，均屬于不正當利益。［2］還有觀點認為，只要是通過行賄手段而獲得的不確定性利益，均為不正當利益。［3］筆者認為，上述觀點主要存在兩方面問題：

一是不適當擴張了手段違法的外延，把行賄（受賄）行為與受賄人提供的幫助手段混為一談。根據(jù)相關(guān)司法解釋，與不正當利益相關(guān)的手段違法行為，一般情況下，特指受賄人的幫助行為而不包括行賄人的行為；根據(jù)2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的司法解釋》，例外情況僅限于在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中通過行賄手段謀取競爭優(yōu)勢。筆者認為，不宜盲目擴大例外情況的適用范圍，若把司法解釋規(guī)定的經(jīng)濟、組織從事管理等活動擴充到所有領(lǐng)域，有違罪刑法定原則。而在司法實踐中，仍存在個別公訴人認為只要以行賄手段企圖謀取的利益均屬于不正當利益，不需要再深入分析受賄人或第三人的幫助行為的合法性問題，這往往會引發(fā)控辯雙方的爭議，而在辯護人要求列舉受賄人所違反的具體規(guī)定時，公訴人亦難以應對。

二是盲目擴大利益的范圍，對正當利益、不確定性利益、違法性利益不予區(qū)分。根據(jù)現(xiàn)有的司法解釋，如果行賄人所謀取利益本身是違法利益，屬于實體違法性利益，可認定為不正當利益；如果行賄人為謀取正當利益，即使采用了行賄手段，也不應認定為謀取了不正當利益；如果行賄人為謀取不確定性利益，而受賄人又采用了違法手段，此時才應認定為不正當利益。而前述第一種觀點除了不適當擴大手段的外延外，還混淆了行賄、受賄的不正當性與國家工作人員謀取利益手段的不正當性，從而否定了正當利益的存在。［4］特別是對斡旋受賄而言，條文規(guī)定斡旋受賄犯罪以為請托人謀取不正當利益為犯罪構(gòu)成要件，意在對斡旋受賄行為構(gòu)成犯罪加以限制。如果說用賄賂手段謀取的利益都是不正當利益，這種規(guī)定顯然是多余之筆。［5］

針對實踐中的爭議，部分學者提出了“違法性手段+不確定性利益=不正當利益”的判斷模式，已經(jīng)逐步為司法實踐所接受。該觀點認為，手段不正當只有與利益不確定結(jié)合起來才能構(gòu)成不正當利益，而不是任何采取不正當手段謀取的任何利益都是不正當利益；同時，單純提供違法幫助或條件，本身也并不足以構(gòu)成不正當利益，而是要看這種不正當手段是否與利益的不確定性相結(jié)合。［6］所謂不確定性利益，指按照法律、法規(guī)、政策等的規(guī)定，符合條件的任何人采取合法正當?shù)氖侄我部赡塬@得但尚處于不確定狀態(tài)的利益。不確定利益的不確定性，在于這種利益的取得存在競爭性或受國家工作人員自由裁量權(quán)等因素的影響。［7］筆者認為，前述判斷模式更加符合現(xiàn)有刑法規(guī)定的原意，既遵循了刑法的謙抑性原則，未盲目擴大打擊范圍，也考慮到了當前的社會現(xiàn)實，在實踐中具有可操作性。

三、本案分析

就本案而言，張某為請托人謀取了不正當利益，應以斡旋受賄定罪量刑。

（一）建設(shè)公司對二審判決具有不確定性利益

建設(shè)公司的上訴權(quán)是其法定權(quán)利，對此毋庸置疑。表面上看來，建設(shè)公司提起上訴和因此獲得有利于自己的判決均是其合法權(quán)利，但上訴后是否一定就能夠獲得有利于自己的判決，卻并不肯定。在司法實踐中，對同一案件事實，由于法官的價值觀念、認知水平和法律素養(yǎng)不同，完全可能作出相反的判決，甚至有時難以區(qū)分孰對孰錯。

具體到本案，按照審判慣例，在合議庭意見一致的情況下，分管領(lǐng)導往往不須將案件提交審委會討論。正是有了張某的請托，李副院長才特別關(guān)注，要求將案件提交了審委會討論，從而使得案件最終得以改判。須承認的是，在二審判決宣判之前，建設(shè)公司對法院是否會作出對己方有利的判決，只能說具有期待權(quán)，實際上處于一種不確定狀態(tài)。建設(shè)公司之所以請求張某幫忙，也正是因為不確定法院會作出何種判決。可見，建設(shè)公司所謀取的正是不確定性利益。

張某辯解，正是看到一審判決確實存在問題才向二審法院領(lǐng)導打招呼要求關(guān)注，是為了維護司法公正，同時再審判決也支持了二審的改判，也足以說明一審判決是錯誤的，故其行為具有合法性。但是，這一理由卻并不成立。因為，司法公正是司法權(quán)運作過程中各種因素在理想狀態(tài)下的運行結(jié)果，它不可能一蹴而就，而是一個不斷校正的過程。一方面，它需要法官等司法人員專業(yè)素養(yǎng)的提高，而不是以某個人的主觀認識來定論；另一方面，它更需要確立司法獨立和程序公正等制度保證。從個案來看，張某的行為似乎推動了實體正義的實現(xiàn)，但從整體來看，卻是對獨立審判制度和程序公正的粗暴干預，嚴重妨礙了司法公正的實現(xiàn)。

（二）張某提供了違法性幫助

張某作為中級法院院長，具有多年法官經(jīng)歷，應當明知審判權(quán)的獨立性，但其仍然接受他人的請托，為了行賄人的利益，給其他法院領(lǐng)導打招呼。雖然美其名曰“要求關(guān)注”，但實際上還是一種插手、干預其他法官依法辦案的行為。那么，張某行為到底違反了何種法律、法規(guī)、規(guī)章、政策或行業(yè)規(guī)范呢？

首先，張某的行為違法了《法官法》規(guī)定。根據(jù)該法第8條規(guī)定，法官享有“獨立審判案件，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”的權(quán)力，其蘊含著“任何行政機關(guān)、社會團體和個人不得干涉法院和法官獨立審判”的法定義務(wù)。其次，張某的行為直接違反了2005年最高人民法院《法官行為規(guī)范》的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)范第3條第（四）項的規(guī)定，法官“不得影響其他承辦人或者其他法院審理案件”。再次，張某的行為直接違反了2009年1 月8日最高人民法院《關(guān)于“五個嚴禁”的規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定第3條，法官嚴禁插手過問他人辦理的案件。張某違反的前述三項規(guī)定，分別屬于法律、行業(yè)規(guī)范和政策。

但筆者也認為，不宜以《憲法》、《人民法院組織法》為依據(jù)來評判張某行為的性質(zhì)。因為它們都是關(guān)于人民法院獨立行使審判權(quán)的規(guī)定，而張某的行為僅是干預了個別法官的獨立審判權(quán)，不宜認定為干預了其他法院的獨立審判。

綜上，行賄人吳某為獲得對自己有利的判決結(jié)果而請托受賄人張某，其目的在于獲得不確定利益。而張某違反關(guān)于法官不得干預他人辦案的法律、行業(yè)規(guī)范和政策規(guī)定，并通過其他法院領(lǐng)導的干預行為，使行賄人的不確定利益最終實現(xiàn)。故應認定受賄人張某為行賄人提供了違法性幫助，為行賄人謀取不正當利益，構(gòu)成斡旋受賄。

注釋：

［1］朱孝清：《斡旋受賄的幾個問題》，載《法學研究》2005年第3期。

［2］趙秉志：《疑難刑事問題司法對策》，吉林人民出版社1999年版，第1848-1850頁。

［3］鄒志宏：《以行賄手段謀取的“不確定利益”屬于不正當利益——兼評關(guān)于不正當利益的司法解釋》，載《國家檢察官學院學報》2001年第8期。

［4］馬克昌：《論斡旋受賄犯罪》，載《浙江社會科學》2006年第5期。

［5］熊選國、苗有水《斡旋受賄罪的兩個問題——職務(wù)型經(jīng)濟犯罪疑難問題對話錄》，載《人民法院報》2005 年6月29日。

［6］于志剛：《賄賂犯罪中的“謀取”新解——基于不確定性利益理論的分析》，載《法商研究》2009年第2期。

［7］肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海人民出版社2006年版，第169頁。