毛晨宇，王　碩

(公安大學(xué) a.法學(xué)院； b.國際警務(wù)執(zhí)法學(xué)院，北京　100038)

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論外國人出入境行政處罰的救濟(jì)

毛晨宇a，王碩b

(公安大學(xué) a.法學(xué)院； b.國際警務(wù)執(zhí)法學(xué)院，北京100038)

結(jié)合行政救濟(jì)的相關(guān)理論以及我國外國人管理工作的特點(diǎn)，分析我國目前針對(duì)外國人的出入境行政處罰救濟(jì)制度存在的一些問題，探索適合我國國情的外國人出入境行政處罰救濟(jì)制度。

出入境行政處罰；行政措施；行政救濟(jì)；行政復(fù)議；行政訴訟

隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及世界移民大潮的出現(xiàn)，越來越多的外國人進(jìn)入到中國，與此同時(shí)“三非”外國人的數(shù)量也大幅上升。對(duì)于此，新的《中華人民共和國出境入境管理法》(下文簡(jiǎn)稱《出境入境管理法》)明確規(guī)定了在出入境領(lǐng)域?qū)ν鈬诉M(jìn)行行政處罰的種類、情形以及處罰幅度，為打擊“三非”外國人提供了法律保障。但遺憾的是，該法對(duì)外國人出入境行政處罰的救濟(jì)制度言之甚少。僅有處罰而無有力的救濟(jì)是對(duì)行政相對(duì)人正當(dāng)權(quán)利的漠視。根據(jù)我國法律適用的原則，對(duì)受到行政處罰的外國人的救濟(jì)，適用《中華人民共和國行政復(fù)議法》(下文簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》)以及《中華人民共和國行政訴訟法》(下文簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)的相關(guān)規(guī)定，而這兩部法律的規(guī)定又與外國人出入境行政處罰案件的實(shí)際情況不相適應(yīng)。所以，我國的出入境行政處罰需要一套與之相適應(yīng)的救濟(jì)制度，使得出入境行政管理相對(duì)人合法權(quán)益能得到充分救濟(jì)。

一、我國現(xiàn)行外國人出入境行政處罰概況

(一)外國人出入境行政處罰的概念辨析

1.外國人出入境行政處罰的概念

一直以來，行政處罰的內(nèi)涵在學(xué)界并沒有什么爭(zhēng)論，雖然學(xué)者們對(duì)其內(nèi)涵有不同的認(rèn)識(shí)，但也只是措辭上的微小差別?！吨腥A人民共和國行政處罰法》(下文簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)出臺(tái)之后，學(xué)界對(duì)于行政處罰的共同認(rèn)識(shí)基本定型，即其是一種行政機(jī)關(guān)針對(duì)違反行政管理秩序的行政相對(duì)人的制裁行為。據(jù)此，筆者認(rèn)為，外國人出入境行政處罰是指：出入境行政管理機(jī)關(guān)對(duì)違反我國出入境行政管理法律規(guī)范的外國人所做的懲罰或制裁行為。通過定義，不難看出其有如下特點(diǎn)：第一，做出處罰的主體是出入境行政管理機(jī)關(guān)；第二，處罰的對(duì)象是外國人；第三，出入境行政處罰所針對(duì)的是違反我國出入境行政管理法律規(guī)范的一般違法行為而非犯罪行為；第四，出入境行政處罰是一種懲罰或制裁。

2.外國人出入境行政處罰與外國人出入境行政措施的比較

《出境入境管理法》規(guī)定了多種針對(duì)外國人的行政措施，由于很多行政措施是該法單獨(dú)規(guī)定的行政措施，所以在一般法中并不能找到對(duì)其明確的定性。而《出境入境管理法》對(duì)其性質(zhì)也沒有明確的說明，這就對(duì)認(rèn)識(shí)外國人出入境行政處罰的具體形式帶來了困難。為了明確外國人行政處罰的形式，本文在此做以下區(qū)分說明。

在《出境入境管理法》中，針對(duì)外國人的難以定性的行政措施，主要有以下幾種：不準(zhǔn)入境、不準(zhǔn)出境、取消永久居留資格、規(guī)定不準(zhǔn)年限、責(zé)令返回、當(dāng)場(chǎng)盤問、繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動(dòng)范圍與遣送出境。對(duì)上述幾種行為的爭(zhēng)議也多集中在其是行政強(qiáng)制還是行政處罰。依照張惠德老師的觀點(diǎn)，出入境行政強(qiáng)制是指：縣級(jí)以上地方人民政府、公安機(jī)關(guān)或者出入境邊防檢查機(jī)關(guān)，為了出入境管理的實(shí)效性，維護(hù)國家的主權(quán)、安全和出入境秩序，在出入境人員違反義務(wù)或義務(wù)不履行的情況下，對(duì)其財(cái)產(chǎn)以及人身、自由等依法實(shí)施的強(qiáng)制性行政行為[1]。據(jù)此可以看出，出入境行政強(qiáng)制是保障某項(xiàng)事務(wù)順利進(jìn)行或結(jié)果的實(shí)現(xiàn)而實(shí)施的強(qiáng)制行為，意在發(fā)揮“確?！弊饔?。其對(duì)相對(duì)人權(quán)利的作用是限制與威脅，而并非對(duì)其的實(shí)質(zhì)處理。

按照《出境入境管理法》第62條對(duì)于遣送出境情形的規(guī)定，遣送出境多適用于外國人對(duì)限期出境不履行、外國人沒有入境資格非法入境、外國人沒有居留資格非法居留等情形。在這些情形中，外國人明顯缺失了繼續(xù)留在中國的權(quán)利，離開中國已是其應(yīng)盡的義務(wù)。所以對(duì)其的遣送，并非制裁性行為，而是強(qiáng)制其履行義務(wù)的行為，應(yīng)該屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)國際法的通說認(rèn)為，外國人沒有入境一國的權(quán)利，外國人能夠入境一國是國家特惠與權(quán)利之間的一種資格的體現(xiàn)。既然沒有權(quán)利，那不準(zhǔn)其入境自然不能說帶有制裁性，所以其并非一種出入境行政處罰，目前很多學(xué)者將其定義為一種國家行為。根據(jù)《出境入境管理法》第28條的規(guī)定，不準(zhǔn)出境所針對(duì)的是在中國有其他的民事、刑事官司未了，或是刑罰尚未執(zhí)行完畢的外國人。由此可見，其是對(duì)外國人出境權(quán)的限制，以保障其他民事、刑事官司能夠順利了結(jié)。所以應(yīng)該是一種出入境行政強(qiáng)制措施。盤問、繼續(xù)盤問、拘留審查、責(zé)令返回四種行為，都是針對(duì)有違法嫌疑的外國人或交通工具，目的是保障執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行，由此可以判定這些行為屬于行政強(qiáng)制措施。限制活動(dòng)范圍作為拘留審查的一種替代行為，自然也是出入境行政強(qiáng)制措施。

有些學(xué)者將取消永久居留資格認(rèn)定為資格性強(qiáng)制措施，將規(guī)定不準(zhǔn)入境年限認(rèn)定為行為性強(qiáng)制措施[2]，但該學(xué)者并沒有說明這樣認(rèn)定的理由。永久居留資格是一國政府根據(jù)本國的法律規(guī)定,給予符合一定條件的外國人在本國居留而不受期限限制的一種資格。由其定義可知，其是符合永久居留條件的外國人，向主管部門申請(qǐng)，行政部門對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行審核并賦予相對(duì)人的一種許可。根據(jù)永久居留資格的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，其符合行政許可的要件，可以算作一種特別許可。而取消永久居留資格應(yīng)是吊銷許可證的一種特殊表現(xiàn)形式，所以其應(yīng)是行政處罰的一種表現(xiàn)形式。規(guī)定不準(zhǔn)入境年限，是外國人因不履行出境義務(wù)而被遣送出境或違反我國法律而被驅(qū)逐出境后所附帶的行政措施?？梢钥闯?，這是給予外國人拒絕履行義務(wù)與違反法律規(guī)定的制裁，要求外國人承擔(dān)其行為造成的不利后果，是對(duì)其的否定性評(píng)價(jià)，所以其也應(yīng)是一種出入境行政處罰。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，除了警告、罰款、拘留、驅(qū)逐出境、限期出境這五種并無爭(zhēng)議的外國人出入境行政處罰形式外，還有取消永久居留資格與規(guī)定不準(zhǔn)入境年限這兩種行政處罰形式。

(二)外國人出入境行政處罰的特征

外國人出入境行政處罰有兩個(gè)主要特點(diǎn)：第一，行政處罰所涉及的是停、居留期限較短的外國人；第二，外國人的入境權(quán)與居留權(quán)、永久居留資格不同于普適性行政處罰所涉及的外國人生來就有的人身性權(quán)利，而是一種后天賦予的權(quán)利或資格，是一種相對(duì)特殊的權(quán)利。

根據(jù)《出境入境管理法》關(guān)于外國人停、居留期限的規(guī)定。外國人居留證件，工作類最短為90日、最長(zhǎng)為5年，非工作類最短為180日、最長(zhǎng)為5年，外國人的停留證件最長(zhǎng)為180日。而外國人出入境行政處罰所針對(duì)的對(duì)象往往又是沒有入境資格、居留資格的外國人。由此可見，外國人出入境行政處罰的對(duì)象在中國的停留、居留時(shí)間與本國公民相比相差甚遠(yuǎn)，甚至在接受處罰的一刻起便意味著其即將離開中國。

國際法觀點(diǎn)認(rèn)為，外國人并不享有入境一國的權(quán)利，外國人入境一國的權(quán)限是介于權(quán)利與國家特惠之間的特殊權(quán)限。各國對(duì)待這一特殊權(quán)限有所區(qū)別，一些國家更偏向?qū)⑵淇醋饕环N權(quán)利，而另外一些國家則將其看作是一種國家特惠。因此各國是否給予外國人入境權(quán)限以救濟(jì)也是根據(jù)各國的情況而定，并沒有統(tǒng)一的國際法規(guī)則。而對(duì)于外國人居留權(quán)的保護(hù)各家學(xué)者則有統(tǒng)一的觀點(diǎn)：由于外國人的入境和停、居留是相互捆綁在一起的，所以外國人拿到國家授權(quán)并通過邊境檢查進(jìn)入一國，就是一國默許了外國人在本國境內(nèi)有一定的居留權(quán)限。外國人據(jù)此依法進(jìn)行居留的權(quán)益就是對(duì)一國國家和法律制度公信力的依賴，這是國際交往的基礎(chǔ)，毫無疑問是應(yīng)該得到保障的[3]。而外國人的永久居留資格又可被視為一種特殊行政許可，拿到許可的外國人的權(quán)利，理應(yīng)得到保障。由此可見，外國人的入境權(quán)在國際法上是不被保護(hù)的權(quán)利，但是，對(duì)于拿到入境授權(quán)的外國人的居留權(quán)及拿到“綠卡”的外國人的永久居留權(quán)，是各國都應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)和救濟(jì)的一項(xiàng)權(quán)利。

二、我國現(xiàn)行外國人出入境行政處罰救濟(jì)制度存在的問題

現(xiàn)行的《出境入境管理法》并沒有規(guī)定對(duì)于外國人出入境行政處罰的救濟(jì)途徑。按照我國的法律適用原則，對(duì)于外國人出入境行政處罰的救濟(jì)應(yīng)該適用《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》關(guān)于行政處罰的救濟(jì)規(guī)定。由于《出境入境管理法》對(duì)外國人出入境行政處罰的形式的界定不清，以及外國人出入境行政處罰自身的特點(diǎn)，適用《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》的規(guī)定仍然存在問題。

(一)缺少對(duì)外國人特殊權(quán)利救濟(jì)的途徑

1.缺少外國人特殊權(quán)利救濟(jì)的法律確認(rèn)

按照我國法律適用的原則，對(duì)外國人出入境行政處罰的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)適用《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》都采用了正面列舉、反面否定、概括性兜底三種方式相結(jié)合的方法對(duì)可以提起復(fù)議與訴訟的行政行為進(jìn)行了規(guī)定，采取三種方式結(jié)合的方法能夠盡可能全面地保障相對(duì)人的權(quán)利。但由于外國人入境權(quán)與居留權(quán)、永久居留資格的特殊性，是否應(yīng)給予其救濟(jì)仍然需要進(jìn)一步討論。

在外國人出入境行政處罰中，取消永久居留資格與規(guī)定外國人不準(zhǔn)入境年限是否屬于行政處罰也只是在學(xué)術(shù)界進(jìn)行討論，而在法律中并無明確定性，所以其是否應(yīng)得到救濟(jì)的結(jié)論無法從正面得出?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于可復(fù)議、可訴訟的行政行為的概括性兜底條款規(guī)定“其他影響相對(duì)人合法權(quán)利的具體行政行為”也可以提起復(fù)議與訴訟。按照國際法的通說，外國人的居留權(quán)是被授權(quán)入境的外國人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，而外國人的永久居留資格應(yīng)當(dāng)被視為一種行政許可，但我國沒有任何法律對(duì)這兩項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行承認(rèn)。而“規(guī)定外國人不準(zhǔn)入境年限”所涉及的外國人的入境權(quán)介于權(quán)利和資格之間，也就更不能根據(jù)兜底性條款來推論該權(quán)利是否應(yīng)得到相應(yīng)的救濟(jì)?？梢?，對(duì)于外國人出入境行政處罰所涉及的入境資格與永久居留權(quán)，如果沒有法律明確對(duì)其產(chǎn)生影響的具體行政行為的性質(zhì)進(jìn)行明確的界定，其是否應(yīng)得到救濟(jì)就只能停留在學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的層面，在司法實(shí)踐中難以落實(shí)。

從各國實(shí)踐來看，為了明確入境資格與居留權(quán)是否應(yīng)得到救濟(jì)和得到何種救濟(jì)，多數(shù)移民國家都將其明確規(guī)定在本國移民法中。德國在《外國人法》中規(guī)定：在邊境處拒發(fā)簽證和護(hù)照替代件是不容爭(zhēng)辯的。一個(gè)外國人被提醒，他有向主管的駐外機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)的可能。日本在其《出入境管理及難民認(rèn)定法中》規(guī)定：對(duì)入境審查結(jié)果有異議的人，可以向特別審理官請(qǐng)求口頭審理，對(duì)審理結(jié)果不服的，還可以向法務(wù)大臣申訴異議。美國、澳大利亞等移民國家的移民法不但明確規(guī)定了外國人專屬權(quán)利是否應(yīng)得到救濟(jì)，而且還明確規(guī)定了救濟(jì)的途徑和方式[4]。可見不僅一國對(duì)于外國人專屬權(quán)利的態(tài)度是各國移民法的重要內(nèi)容，對(duì)該權(quán)利的救濟(jì)制度也是移民法中不可或缺的部分。

2.缺少關(guān)于外國人特殊權(quán)利救濟(jì)的專門程序

外國人的入境權(quán)與居留權(quán)、永久居留權(quán)，尤其是外國人的入境權(quán)不同于外國人的其他權(quán)利，對(duì)其是否予以救濟(jì)依照各國對(duì)其態(tài)度而決定，但是沒有任何一個(gè)主權(quán)國家將其等同為外國人的一般權(quán)利予以救濟(jì)。美國雖然設(shè)立了由移民法庭和移民上訴委員會(huì)組成的移民復(fù)審辦公室，對(duì)各項(xiàng)行政處罰給予救濟(jì)，但同時(shí)對(duì)入境權(quán)和其他一些權(quán)利的救濟(jì)給予了限制，甚至要求移民進(jìn)入國境時(shí)宣布放棄救濟(jì)的權(quán)利[5]。澳大利亞對(duì)于移民入境權(quán)的救濟(jì)也只是允許有條件的復(fù)議而已。日本對(duì)于入境權(quán)的救濟(jì)則只是停留在口頭上訴以及向法務(wù)大臣申訴，并不采用嚴(yán)格的司法程序進(jìn)行處理。各移民國家對(duì)于外國人入境權(quán)的救濟(jì)做出這些規(guī)定的目的，一方面是適應(yīng)國際法上的對(duì)等原則，對(duì)外國人的權(quán)利給予重視和保護(hù)，另一方面也是出于維護(hù)自身主權(quán)和安全的考慮。

隨著我國在國際交往中的地位不斷提升，以及全球一體化的趨勢(shì)，我們對(duì)于外國人入境權(quán)的態(tài)度不應(yīng)只停留在國家主權(quán)相對(duì)論的基礎(chǔ)上，而應(yīng)基于國際合作與交往的需要，對(duì)外國人入境的資格給予重視，并且賦予其救濟(jì)性低于一般救濟(jì)模式的救濟(jì)途徑。

(二)現(xiàn)行外國人出入境行政處罰救濟(jì)制度與出入境行政管理實(shí)踐不相適應(yīng)

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》的內(nèi)容，拘留、警告、罰款、限期出境都是行政處罰，都可以申請(qǐng)行政復(fù)議與行政訴訟，其中對(duì)于6 000元以上的個(gè)人罰款，外國人可以申請(qǐng)聽證。根據(jù)《出入境管理法》的規(guī)定，驅(qū)逐出境雖然是一種行政處罰程序，但是其屬于最終裁決，是不允許任何救濟(jì)的。對(duì)于規(guī)定不準(zhǔn)年限與取消永久資格的處罰形式，我國法律沒有規(guī)定任何救濟(jì)的途徑。

從出入境行政處罰的特點(diǎn)來看，接受行政處罰的外國人多是沒有入境資格、居留資格或工作資格的人。根據(jù)《出境入境管理法》第72條、第81條的規(guī)定，觸犯我國法律法規(guī)的外國人，多面臨著被遣送出境及驅(qū)逐出境的情況，也意味著其即將喪失居留資格。

根據(jù)我國《行政處罰法實(shí)施細(xì)則》《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中有關(guān)聽證的規(guī)定，當(dāng)事人要求聽證的應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知相對(duì)人處罰結(jié)果后3日內(nèi)提出，行政機(jī)關(guān)在聽證進(jìn)行7日前告知當(dāng)事人時(shí)間和地點(diǎn)，聽證應(yīng)當(dāng)在聽證機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后的10日內(nèi)做出。按照此規(guī)定，外國人拿到聽證最終裁決最快也要7日。按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，當(dāng)事人可以自知道行政行為60日內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議，行證政復(fù)議機(jī)關(guān)在收到行政復(fù)議之日起5日內(nèi)決定是否受理，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自申請(qǐng)受理7日內(nèi)將行政復(fù)議副本發(fā)送給被申請(qǐng)人，并且應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。也就是說當(dāng)事人由于行政機(jī)關(guān)單方面的原因就有可能拖延到72日才能拿到復(fù)議結(jié)果。新的《行政訴訟法》規(guī)定，簡(jiǎn)易程序的審理時(shí)限為45日，普通一審程序的審理時(shí)限為6個(gè)月，二審程序的審理期限為3個(gè)月。由此可見，如果案件進(jìn)入行政訴訟程序有可能就會(huì)經(jīng)歷半年甚至更久的審理。按照我國行政處罰執(zhí)行的原則，行政處罰在行政復(fù)議與行政訴訟期間不停止執(zhí)行，也就是說外國人在申請(qǐng)行政救濟(jì)期間因?yàn)榫恿糍Y格被剝奪或是停、居留期限到期就已經(jīng)離開了中國，即便行政處罰有錯(cuò)誤，被處罰的外國人也難以得到相應(yīng)的救濟(jì)。

三、外國人出入境行政處罰救濟(jì)制度的完善

(一)規(guī)定外國人出入境行政處罰的處罰形式

《出境入境管理法》雖然是我國立法的一大進(jìn)步，但是其在立法技術(shù)上仍然存在一些問題。

我國的《行政復(fù)議法》以及《行政訴訟法》都采用正面列舉的方式明確規(guī)定了可以進(jìn)行復(fù)議以及可以進(jìn)行訴訟的具體行政行為，目的是使法律條款具有可操作性，能夠使現(xiàn)實(shí)情況盡可能精確地涵攝于法律條款之下，但其終究有掛一漏萬的弊端。所以采取概括式兜底條款，最大程度保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。但是，由于外國人入境權(quán)、居留權(quán)、永久居留資格的特殊性，概括式兜底條款仍然難以明確外國人的專屬權(quán)利是否應(yīng)得到救濟(jì)。因此，其他法律應(yīng)盡可能地明確行政措施的定性，以免造成法律適用的不明確?！冻鼍橙刖彻芾矸ā返牡谄哒路韶?zé)任，并沒有明確說明出入境行政處罰的具體種類，這就使某些行政行為的定性不明確。加之所涉及的權(quán)利是否應(yīng)得到救濟(jì)本身就具有爭(zhēng)議，那么是否根據(jù)《行政復(fù)議法》以及《行政訴訟法》給予其相應(yīng)的救濟(jì)自然也就成了爭(zhēng)議性的問題。所以筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，在《出入境管理法》法律責(zé)任一章中明確將警告、罰款、拘留、限期出境、規(guī)定不準(zhǔn)年限、取消永久居留資格、驅(qū)逐出境六種形式列為出入境行政處罰。

(二)對(duì)外國人專屬權(quán)利在法律上予以明確

隨著我國綜合國力的提高，在帶來經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，也為移民提供了更為優(yōu)質(zhì)的生活環(huán)境和更多的工作崗位，我國出入境管理工作也在逐步向移民管理工作轉(zhuǎn)變。伴隨著世界一體化的發(fā)展與我國國際交往的需要，國家主權(quán)在很多事項(xiàng)中并非絕對(duì)，而是相對(duì)的。反映在出入境管理工作中，即是國家對(duì)外國人入境權(quán)和居留權(quán)、永久居留資格的態(tài)度。

筆者認(rèn)為，對(duì)外國人入境資格的重視已經(jīng)是國際交往和國際經(jīng)濟(jì)合作的重要前提，給予外國人入境資格相應(yīng)的救濟(jì)不但是國家交往對(duì)等原則的重要體現(xiàn)，也是一國法治文明水平的重要體現(xiàn)。而我國的“綠卡”制度又以吸引外來人才為目的，如果對(duì)其權(quán)益沒有充分的保障，那么吸引外來人才的目標(biāo)也很難實(shí)現(xiàn)。所以，我國應(yīng)該對(duì)獲批進(jìn)入我國的外國人的居留權(quán)在法律上予以承認(rèn)，并明確說明外國人的入境資格和居留權(quán)、永久居留資格享有得到救濟(jì)的權(quán)利。雖然國家主權(quán)不再如以前那樣絕對(duì)，但它仍然具有不可替代的地位，這就要求我國在對(duì)外國人的入境資格和居留權(quán)、永久居留資格予以救濟(jì)的同時(shí)，又不能以國家利益為代價(jià)。也即是說，對(duì)該兩項(xiàng)權(quán)利的救濟(jì)應(yīng)該在一定的范圍內(nèi)，不能完全依照外國人的其他權(quán)利給予最為充分的救濟(jì)。所以我國應(yīng)設(shè)立對(duì)外國人專有權(quán)利的救濟(jì)制度，并在出入境管理法律中予以規(guī)定。

(三)建立適合外國人出入境行政處罰特點(diǎn)的救濟(jì)制度

1.對(duì)警告、罰款、拘留、驅(qū)逐出境的救濟(jì)

警告、罰款、拘留是《行政處罰法》明確規(guī)定的行政處罰形式，不僅適用于外國人也適用于本國人。根據(jù)國際法關(guān)于外國人地位的相關(guān)理論，現(xiàn)代國家只給予外國人國民待遇或國民待遇之下地位，超國民待遇的情形幾乎不存在。我國根據(jù)對(duì)等原則，一般給予外國人國民待遇的法律地位。因此，對(duì)于這三種普通的行政處罰形式，我們不宜規(guī)定區(qū)別于本國公民的救濟(jì)途徑。

2.對(duì)限期出境、驅(qū)逐出境的救濟(jì)

外國人一旦被處以限期出境，通常意味著外國人的居留權(quán)限即將喪失。也即是說，外國人很可能來不及申請(qǐng)救濟(jì)，或是在行政復(fù)議與訴訟的過程中，外國人即被執(zhí)行遣送出境或是外國人自行離境。針對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該設(shè)立申訴制度與停止執(zhí)行的申請(qǐng)程序。外國人對(duì)于被執(zhí)行限期出境的處罰結(jié)果不服的，可以向出入境管理機(jī)關(guān)對(duì)限期出境的處罰申請(qǐng)暫緩執(zhí)行。由于行政復(fù)議與訴訟的時(shí)間較長(zhǎng)，如果依此期間設(shè)立停止執(zhí)行的期間，那無疑可能造成外國人在我國長(zhǎng)時(shí)間的滯留。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)設(shè)立申訴制度，由處罰部門的上級(jí)部門或同級(jí)機(jī)關(guān)的法治部門，在短時(shí)間內(nèi)重新考量該處罰決定，并及時(shí)回復(fù)外國人。

為了維護(hù)國家安全與保守國家秘密等國家重大事項(xiàng)的需要，《出入境管理法》將驅(qū)逐出境規(guī)定為一種最終裁決的事項(xiàng)，排斥任何救濟(jì)，尤其是司法審查。筆者認(rèn)為，為了維護(hù)國家主權(quán)的需要，對(duì)于設(shè)計(jì)國家重大安全的事項(xiàng)并無不妥，并且驅(qū)逐出境由公安部做出，公安部是處罰單位的上級(jí)單位，而且級(jí)別較高，能夠起到行政復(fù)議的作用。同時(shí)，作為業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)不涉及泄露國家秘密的問題，由其作出的最終裁決不僅在業(yè)務(wù)上具有一定的準(zhǔn)確性，也有一定的救濟(jì)性。

3.對(duì)取消永久居留資格的救濟(jì)

筆者認(rèn)為，外國人的永久居留資格是一種特殊行政許可，取消永久居留資格是吊銷許可證的特殊形式。根據(jù)《行政處罰法》關(guān)于聽證范圍的規(guī)定，吊銷許可證應(yīng)該是可聽證的行政處罰。既然將其定義為行政處罰，那么復(fù)議與訴訟則是對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)的應(yīng)有形式。根據(jù)《出境入境管理法》第49條的規(guī)定，取消永久居留資格的情形中涉及到“對(duì)中國國家安全造成危害”和“被驅(qū)逐出境”兩種情況。這兩種情況又都很可能涉及到國家的安全與利益，為了維護(hù)國家利益與保護(hù)國家秘密的需要，其都在一定程度上排斥司法審查。驅(qū)逐出境又是法律明確規(guī)定的最終裁決，如果允許對(duì)取消永久居留資格進(jìn)行聽證、訴訟與復(fù)議實(shí)質(zhì)上無疑是對(duì)于驅(qū)逐出境行為的救濟(jì)行為。針對(duì)此，本文認(rèn)為，為了維護(hù)國家安全與保護(hù)國家秘密，對(duì)于取消永久居留資格的出入境行政處罰給予有限度的救濟(jì)。對(duì)于因“對(duì)中國國家安全造成危害”以及“被驅(qū)逐出境”的情形，采用公安部最終裁決的形式，對(duì)其不可再進(jìn)行任何救濟(jì)。而對(duì)于因其他原因取消永久居留資格的行政處罰，則可以依照《行政處罰法》《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》的規(guī)定，給予其聽證、復(fù)議及訴訟的救濟(jì)途徑。

4.對(duì)規(guī)定不準(zhǔn)入境年限的救濟(jì)

規(guī)定外國人不準(zhǔn)入境年限，是對(duì)外國人入境資格的剝奪，而入境資格并非外國人的權(quán)利，在各國的實(shí)踐中幾乎都只有有限的救濟(jì)。在《出境入境管理法》中，規(guī)定不準(zhǔn)入境年限都是與遣送出境或驅(qū)逐出境并處的一種行政處罰，只有外國人遭到遣送出境與驅(qū)逐出境之后，才有可能被規(guī)定不準(zhǔn)入境年限，所以規(guī)定對(duì)其的救濟(jì)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)于遣送出境與驅(qū)逐出境的救濟(jì)。對(duì)于驅(qū)逐出境的救濟(jì)本文認(rèn)為采用公安部最終裁決的形式比較妥當(dāng)，在此不做累述。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第222條的規(guī)定，對(duì)遣送出境的救濟(jì)只能采用行政復(fù)議的途徑。但根據(jù)《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)行政強(qiáng)制措施不服的可以提起行政訴訟，在反面列舉中也沒有將遣送出境排除在外。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，本文認(rèn)為，應(yīng)該允許行政相對(duì)人對(duì)遣送出境的行政行為進(jìn)行行政復(fù)議與行政訴訟。

除此之外，由于相對(duì)人被規(guī)定不準(zhǔn)入境年限時(shí)，其居留資格已經(jīng)不復(fù)存在，所以其并沒有機(jī)會(huì)繼續(xù)申請(qǐng)行政復(fù)議與行政訴訟。因此，對(duì)于被處一定期限不予入境的外國人，可以同時(shí)適用申訴與停止執(zhí)行制度。

5.縮短出入境訴訟的審理期限

出入境行政處罰案件，雖然涉及較強(qiáng)的專業(yè)知識(shí)，有時(shí)需要各種專業(yè)鑒定材料，但多數(shù)案件并不復(fù)雜，權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對(duì)明確，通過審理能夠很快做出判決。所以出入境行政案件的審理程序可以在原有簡(jiǎn)易程序的基礎(chǔ)上進(jìn)一步縮短審理期限與其他各項(xiàng)程序的期間。

四、結(jié)束語

本文通過分析出入境行政處罰的內(nèi)涵，對(duì)《出入境管理法》中行政措施的性質(zhì)進(jìn)行了界定，厘清了外國人出入境行政處罰的形式。結(jié)合出入境管理的實(shí)踐與出入境管理工作的相關(guān)理論，筆者剖析了外國人出入境行政處罰的救濟(jì)存在的問題，并提出了幾點(diǎn)改進(jìn)的建議，希望能對(duì)我國今后的出入境管理工作有所幫助。

[1] 張惠德.出入境行政強(qiáng)制概念及分類的問題研究[J].學(xué)術(shù)界,2014(195):226.

[2] 朱其良.關(guān)于出入境管理行政強(qiáng)制措施的探討[J].廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2005(1).

[3] 沈一波.試論外國人在出入境管理中的法律地位[D].上海:上海復(fù)旦大學(xué),2000：20-23.

[4] 單守峰.論我國不準(zhǔn)外國人入境制度的完善[D].上海:上海交通大學(xué),2011：15.

[5] 劉國福.移民法[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2010：529.

(責(zé)任編輯杜彬)

On the Legal Remedy System of the Administrative Penalty with the Entry and Exit for Foreigners

MAO Chenyua， WANG Shuob

(a.LawDepartment；b.InternationalLawEnforcementAcademy,ChinesePeople’sPublicSecurityUniversity,Beijing100038,China)

This paper analyzes the present problems of administrative penalty remedies, based on administrative laws on remedy and Chinese characteristics of the administrative work. The purpose is to try to explore the punishment remedy pattern of Chinese entry-and-exit administration.

administrative penalty for entry and exit; administrative measures; administrative remedy; administrative reconsideration; administrative proceedings

2015-11-03

毛晨宇(1991—)，男，河北保定人，憲法及行政法專業(yè)研究生； 王碩(1996—)，男，河北定州人，本科生。

●執(zhí)法研究

D631.46

A

1008-2077(2016)05-0031-06