楊立新

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對(duì)民法典規(guī)定人格權(quán)法重大爭(zhēng)論的理性思考*

楊立新**

內(nèi)容提要：編纂民法典如何規(guī)定人格權(quán)法，爭(zhēng)論比較廣泛，經(jīng)歷了從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)、立法技術(shù)之爭(zhēng)到政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)的轉(zhuǎn)變。前兩種爭(zhēng)論均為學(xué)術(shù)研究的正常范圍，后一種爭(zhēng)論顯然超出了學(xué)術(shù)范圍，是一種不正確的討論法學(xué)學(xué)術(shù)問題的態(tài)度。事實(shí)上，人格權(quán)法究竟應(yīng)當(dāng)怎樣立法，在民法典中究竟放在何處，并不是政治問題，而是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和立法技術(shù)問題。我們應(yīng)當(dāng)理性地對(duì)待人格權(quán)法立法問題，使之在民法典編纂中，沿著《民法通則》開創(chuàng)的人格權(quán)立法方向，繼續(xù)加強(qiáng)人格權(quán)立法，加大人格權(quán)保護(hù)力度，尊重人，尊重人格尊嚴(yán)，進(jìn)而使國(guó)家更加文明、社會(huì)更加進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)振興中華的理想。

民法典人格權(quán)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)立法技術(shù)政治風(fēng)險(xiǎn)理性思考

986年4月12日通過、1987年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)民法通則》首次規(guī)定人格權(quán)制度，至今已近30年。在此期間，我國(guó)的人格權(quán)保護(hù)和人格權(quán)法的理論研究，都在迅猛發(fā)展。在貫徹中央全面推進(jìn)依法治國(guó)決定中，如何在編纂民法典時(shí)進(jìn)一步加強(qiáng)人格權(quán)法立法，繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，具有重要意義。隨之而來，民法學(xué)界對(duì)于民法典應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定人格權(quán)法引發(fā)了重大理論爭(zhēng)論，有的學(xué)者提出了人格權(quán)法單獨(dú)成編將會(huì)引發(fā)政治風(fēng)險(xiǎn)的論斷，1梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的最大爭(zhēng)論和我的態(tài)度——在四川大學(xué)法學(xué)院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。在社會(huì)上產(chǎn)生了較大影響。對(duì)此，如果不把道理講清楚，致使公眾偏聽偏信，就會(huì)相信人格權(quán)法單獨(dú)成編可能引發(fā)“顏色革命”的言說，造成危言聳聽的后果，對(duì)民法典的編纂將會(huì)發(fā)生重大影響。因此，我在本文中對(duì)這些問題作出澄清，說明道理，指出前述論斷的錯(cuò)誤，提出解決這個(gè)問題的看法。

一、我國(guó)人格權(quán)立法重大爭(zhēng)論問題的焦點(diǎn)及其背景

（一）關(guān)于人格權(quán)立法重大問題的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在十八屆四中全會(huì)作出全面推進(jìn)依法治國(guó)、編纂民法典的決定之前，就存在人格權(quán)法立法的爭(zhēng)論。在決定作出之后，有關(guān)民法典中怎樣規(guī)定人格權(quán)法的爭(zhēng)論更加激烈起來。爭(zhēng)論的主要問題，是人格權(quán)法在民法典中，究竟是作為單獨(dú)一編，還是放到總則的“自然人”部分或者放到《侵權(quán)責(zé)任法》中，也有將人格權(quán)放到《憲法》中規(guī)定的意見。在這些意見中，我和王利明教授是建議將人格權(quán)法在民法典中獨(dú)立成編的堅(jiān)定倡導(dǎo)者。對(duì)此，持不同學(xué)術(shù)見解的學(xué)者針對(duì)我們的意見，提出不同的看法，原本都是在學(xué)術(shù)和立法的層面進(jìn)行討論，沒有逾越學(xué)術(shù)范圍。但是，2015年9月以后，爭(zhēng)論的性質(zhì)發(fā)生了變化，出現(xiàn)了人格權(quán)法獨(dú)立成編具有政治風(fēng)險(xiǎn)的意見，以此對(duì)抗人格權(quán)法獨(dú)立成編的學(xué)術(shù)見解，引發(fā)了人格權(quán)法立法政治風(fēng)險(xiǎn)的重大爭(zhēng)論。這正是需要討論的問題的焦點(diǎn)。

（二）我國(guó)人格權(quán)立法討論發(fā)生重大爭(zhēng)論的背景

我國(guó)對(duì)于編纂民法典應(yīng)當(dāng)怎樣制定人格權(quán)法的爭(zhēng)論，有以下背景：

1.《民法通則》強(qiáng)化人格權(quán)立法的背景

1986年4月12日，我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)通過了《民法通則》，并于1987年1月1日起正式實(shí)施。這部法律雖然僅有156個(gè)條文，但卻把民法的基本內(nèi)容都作了概括，適應(yīng)了我國(guó)社會(huì)發(fā)展對(duì)民法制度的急需。《民法通則》特別重要的內(nèi)容是關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，盡管在其節(jié)標(biāo)題中寫的是“人身權(quán)”，但具體寫的只是人格權(quán)。2在這方面，梁慧星教授的意見是不正確的；他認(rèn)為，《民法通則》規(guī)定的人身權(quán)，就是人格權(quán)，顯然沒有注意到人身權(quán)內(nèi)涵的范圍。人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，我國(guó)的身份權(quán)規(guī)定在《婚姻法》中，《民法通則》在這一節(jié)規(guī)定的是人格權(quán)，包括生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等。這是一節(jié)特別重要的、具有歷史意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值的規(guī)定。

為什么在一部共156個(gè)條文的《民法通則》中，拿出8個(gè)條文的篇幅規(guī)定人格權(quán)，并且單獨(dú)作為一節(jié)來規(guī)定，是因?yàn)樵诟母镩_放之前的十年動(dòng)亂中，發(fā)生了大量侵害人格權(quán)的歷史悲劇，造成了嚴(yán)重的損害后果。在改革開放之后制定《民法通則》，民法學(xué)家與其他在“文革”中遭受嚴(yán)重侵害的人一樣，痛定思痛，認(rèn)為法律必須加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，因而在《民法通則》中對(duì)人格權(quán)作了比較全面的規(guī)定，重要的人格權(quán)基本上都作了規(guī)定。3參見楊立新：《人身權(quán)法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版，第6頁。

*本文為國(guó)家社科基金2014年重大項(xiàng)目（第三批）“完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系研究”（課題批準(zhǔn)號(hào)：14ZDC008）的階段性成果。

**中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。

《民法通則》加強(qiáng)人格權(quán)立法，與歷史結(jié)合起來觀察，與“二戰(zhàn)”以后歐洲以及其他國(guó)家加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)保護(hù)的立法運(yùn)動(dòng)具有同樣的原因。由于在“二戰(zhàn)”中，法西斯主義者嚴(yán)重踐踏其他國(guó)家人民的人格權(quán)，造成了嚴(yán)重后果，因而“二戰(zhàn)”之后世界各國(guó)普遍在立法上重視、加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的立法和保護(hù)。不僅是戰(zhàn)勝國(guó)重視人格權(quán)的立法，即使戰(zhàn)敗國(guó)也吸取教訓(xùn)，制定了加強(qiáng)人格權(quán)法的立法。當(dāng)時(shí)的《德國(guó)基本法》《日本憲法》都增加了保護(hù)人格尊嚴(yán)、人類尊嚴(yán)的原則條款。4參見《德國(guó)基本法》第1條：“人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重并保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國(guó)家權(quán)力的義務(wù)?！薄度毡緫椃ā返?3條：“凡國(guó)民之人格，均受尊重?！边@是痛定思痛后所采取的立法措施，也是戰(zhàn)敗國(guó)對(duì)造成歷史悲劇的反思。把我國(guó)改革開放以來加強(qiáng)人格權(quán)立法的做法與“二戰(zhàn)”以后世界范圍內(nèi)的加強(qiáng)人格權(quán)法立法的情形相比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)二者的理由或者原因是相同的，都是在糾正歷史上的錯(cuò)誤，因而才要采取立法措施，強(qiáng)化對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。

2.我國(guó)司法加強(qiáng)人格權(quán)保護(hù)的背景

1987年1月1日《民法通則》實(shí)施以后，全國(guó)司法機(jī)關(guān)依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的司法保護(hù)，作出了重大努力。從那時(shí)起，中國(guó)人的人格權(quán)意識(shí)陡然增強(qiáng)起來，繼而發(fā)生了大量向法院起訴尋求人格權(quán)保護(hù)的案件。我親身經(jīng)歷了那段洶涌潮流，深有感觸。法院最先遇到的訴訟高潮是“告記者熱”，大批起訴媒體侵害人格權(quán)的案件涌到法院里來，受害人主張維護(hù)自己的名譽(yù)權(quán)。第二個(gè)高潮是“告作家熱”，起訴作家在文學(xué)作品中侵害人格權(quán)，主張權(quán)利保護(hù)。法院在人格權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐中不斷積累司法經(jīng)驗(yàn)，形成了最高人民法院關(guān)于名譽(yù)權(quán)保護(hù)的兩個(gè)司法解釋，后來又在2001年出臺(tái)了關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉?，在精神性人格?quán)的保護(hù)上作了全面的總結(jié)，把對(duì)人格權(quán)的保護(hù)特別是對(duì)精神性人格權(quán)的保護(hù)提到了一個(gè)前所未有的高度。5最高人民法院的三個(gè)司法解釋分別是，《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（1993年8月7日）、《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》（1998年7月14日）和《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（2001年3月8日）。在關(guān)于人格權(quán)法立法的重大爭(zhēng)論中，最高人民法院之所以贊同人格權(quán)法獨(dú)立成編，就是因?yàn)槿珖?guó)法院積累了大量保護(hù)人格權(quán)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，都憋在了“心”里；如果專門制定人格權(quán)法編，就會(huì)給人格權(quán)立法提供更大的空間，把這些司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)寫進(jìn)去，豐富民事立法。僅僅對(duì)于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，最高人民法院就出臺(tái)了兩個(gè)司法解釋，可見司法經(jīng)驗(yàn)之豐富；如果將多種人格權(quán)的司法保護(hù)經(jīng)驗(yàn)都總結(jié)出來，寫進(jìn)民法典，就會(huì)有一部既豐滿又實(shí)用，且特別具有中國(guó)特色的人格權(quán)法編。

3.我國(guó)人格權(quán)法的理論不斷發(fā)展的背景

在《民法通則》規(guī)定人格權(quán)時(shí)，我國(guó)民法關(guān)于人格權(quán)的理論準(zhǔn)備并不充分。我國(guó)人格權(quán)法的理論準(zhǔn)備是在有了人格權(quán)的立法以后，才根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展逐步完善，一直發(fā)展到今天的水平。1987年以后，最早發(fā)生的理論討論，是關(guān)于死者人格權(quán)保護(hù)的問題，6典型的案件是“荷花女案”，案情參見楊立新：《人身權(quán)法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版，第337—338頁。隨后經(jīng)過不斷積累，逐漸出現(xiàn)了很多關(guān)于人格權(quán)研究的文章和專著。到1993年，我和王利明教授第一次合著出版了《人格權(quán)法新論》，7王利明、楊立新：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1993年版。這是最早的人格權(quán)理論專著，隨后又出版了《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》。8王利明主編：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，方正出版社出版兩個(gè)版本，一是1998年版，二是2010年版。繼而，王利明教授出版《人格權(quán)法研究》，9王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版。我出版《人格權(quán)法專論》10楊立新：《人格權(quán)法專論》，高等教育出版社2005年版。和《人格權(quán)法》，11我的兩本同名的書，一是《人格權(quán)法》專著，法律出版社2011年版；二是《人格權(quán)法》教材，法律出版社2015年版。姚輝教授出版《人格權(quán)法》，12姚輝：《人格權(quán)法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版。張紅教授出版了《人格權(quán)總論》。13張紅：《人格權(quán)總論》，北京大學(xué)出版社2012年版至目前，我國(guó)已經(jīng)形成了比較豐滿的人格權(quán)法理論體系，突出了中國(guó)大陸地區(qū)的人格權(quán)法特色，與王澤鑒教授《人格權(quán)法》14王澤鑒：《人格權(quán)法》，三民書局2012年版。專著在理論價(jià)值上等量齊觀。我國(guó)人格權(quán)法的理論發(fā)展和研究深度，在國(guó)際上是具有優(yōu)勢(shì)的，并不落后于其他國(guó)家和地區(qū)。

經(jīng)過30年的積累，我國(guó)的人格權(quán)法積累了豐富的立法經(jīng)驗(yàn)、司法經(jīng)驗(yàn)以及比較充分、完善的理論準(zhǔn)備。在今天編纂民法典制定人格權(quán)法，有了扎實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)，但隨之而來的是不同意見的重大爭(zhēng)論。

（三）我國(guó)人格權(quán)法立法重大爭(zhēng)論?的發(fā)展過程

我國(guó)人格權(quán)法立法的爭(zhēng)論，經(jīng)歷了學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)、立法技術(shù)之爭(zhēng)以及政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)的發(fā)展過程。

初期的人格權(quán)法的立法爭(zhēng)論，純粹是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)。學(xué)者都認(rèn)為人格權(quán)的立法是非常重要的，但在立法上應(yīng)當(dāng)怎樣表達(dá)，則有強(qiáng)烈的對(duì)立意見。隨后，這種爭(zhēng)論發(fā)展到了立法技術(shù)之爭(zhēng)，焦點(diǎn)是對(duì)我國(guó)的人格權(quán)保護(hù)經(jīng)驗(yàn)、理論、成果，用何種方法才能更好地反映到民法典中去，體現(xiàn)中國(guó)人格權(quán)法的特色。概括起來，主要觀點(diǎn)有：（1）人格權(quán)法單獨(dú)成編，即在中國(guó)民法典中單獨(dú)規(guī)定人格權(quán)法編，且放在分則第一編；15王利明：《論民法總則不宜全面規(guī)定人格權(quán)制度——兼論人格權(quán)獨(dú)立成編》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。（2）在民法總則主體的“自然人”部分規(guī)定人格權(quán)法，因?yàn)槿烁駲?quán)就是自然人的權(quán)利；16梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第9頁。（3）在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定人格權(quán)法，采《德國(guó)民法典》的立法體例；（4）在《憲法》中規(guī)定人格權(quán)法，對(duì)人格權(quán)予以更高規(guī)格的保護(hù)。17尹田：《論人格權(quán)及其在我國(guó)民法典中的應(yīng)有地位》，載《人民法院報(bào)》2003年7月11日第3版。這些主張都是對(duì)人格權(quán)法的立法技術(shù)爭(zhēng)論，焦點(diǎn)在于把人格權(quán)法放到民法典的哪個(gè)部分規(guī)定效果會(huì)更好。我和王利明教授最早提出來人格權(quán)法應(yīng)該單獨(dú)成編的意見和做法建議，理由是人格權(quán)也是民事權(quán)利，為什么一定要寫在總則中，而不能像其他民事權(quán)利那樣寫到民法分則中呢？我們的這種主張，與徐國(guó)棟教授的民法“人文主義”立法主張18徐國(guó)棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義》，載《民商法論叢》第21卷。有相似之處，有一些邏輯的共同點(diǎn)。

隨著改革開放的不斷深入，我國(guó)人格權(quán)法在民法中的獨(dú)立地位，在理論研究和立法上不斷加強(qiáng)。一是，國(guó)家組織出版九五規(guī)劃法學(xué)統(tǒng)編教材，就提出了人格權(quán)法要作為一個(gè)單獨(dú)民法學(xué)科的意見，作為單獨(dú)的一部民法系列教材，納入出版計(jì)劃，繼而法律出版社出版了《人格權(quán)法》這部教材19王利明、楊立新、姚輝：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版。。二是，2001年，全國(guó)人大常委會(huì)決定抓緊制定民法典，成立了民法典起草領(lǐng)導(dǎo)小組，經(jīng)過討論，人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法都作為民法典的組成部分，分別成編，并委托專家先起草民法典各編的草案，王利明教授和我分到的是《侵權(quán)責(zé)任法》和《人格權(quán)法》專家建議稿的起草。這兩部分建議稿于2002年年初完成，是以中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的名義，報(bào)送到全國(guó)人大常委會(huì)的。全國(guó)人大常委會(huì)法工委于2002 年4月在全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議中心對(duì)這兩個(gè)建議稿進(jìn)行討論。三是，2002年12月，全國(guó)人大。常委會(huì)討論《中華人民共和國(guó)民法（草案）》，該草案把人格權(quán)法規(guī)定為第四編，為“人格權(quán)法編”，單獨(dú)成編。在此，立法機(jī)關(guān)的立法意圖已經(jīng)明顯，就是將人格權(quán)法單獨(dú)成編。在該次對(duì)民法草案討論之后，民法典的立法還是走回了分別立法的路線，繼而完成了《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等立法工作，民法典的大部分內(nèi)容已經(jīng)制定完成。

接下來本該制定的就是《人格權(quán)法》，但由于民法學(xué)界對(duì)人格權(quán)法立法設(shè)想的意見不一致，因而這部分工作沒有繼續(xù)進(jìn)行，轉(zhuǎn)向于修訂《繼承法》。時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)法工委副主任王勝明曾經(jīng)委托我設(shè)計(jì)人格權(quán)法編的具體內(nèi)容，在《民法草案》人格權(quán)法編的基礎(chǔ)上進(jìn)行充實(shí)，使之更具有說服力，我按照要求做了這項(xiàng)工作。

在2015年依照中央加強(qiáng)依法治國(guó)的決定開始編纂民法典之后，對(duì)人格權(quán)法立法的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)和立法技術(shù)之爭(zhēng)卻演變成了政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)。有的學(xué)者為了反對(duì)人格權(quán)法獨(dú)立成編，把人權(quán)和“顏色革命”等政治問題搬到人格權(quán)法單獨(dú)成編的討論中，使人格權(quán)法立法的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)和立法技術(shù)之爭(zhēng)發(fā)展成了政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)。

有關(guān)人格權(quán)法立法的政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)，集中反映在已經(jīng)開始的制定《民法總則》的立法工作中。制定《民法總則》有一個(gè)必然要解決的問題，即要不要規(guī)定人格權(quán)?！睹穹倓t》如果規(guī)定了人格權(quán)，就沒有必要再去單獨(dú)制定人格權(quán)法；《民法總則》如果不規(guī)定人格權(quán)，將來就一定要專門制定《人格權(quán)法》或者人格權(quán)法編。所以，王利明教授寫文章主張《民法總則》不應(yīng)當(dāng)規(guī)定人格權(quán)。20王利明：《論民法總則不宜全面規(guī)定人格權(quán)制度——兼論人格權(quán)獨(dú)立成編》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。我是贊成他的這個(gè)觀點(diǎn)的，還有一些學(xué)者也贊成。當(dāng)然也有學(xué)者寫文章繼續(xù)進(jìn)行學(xué)術(shù)討論，反對(duì)單獨(dú)制定人格權(quán)法并作為民法典的獨(dú)立一編。

2015年9月，關(guān)于人格權(quán)法立法的爭(zhēng)論出現(xiàn)了政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)。在全國(guó)人大常委會(huì)法工委于2015年9月14日至16日召開的第一次討論《民一個(gè)正常的學(xué)術(shù)討論態(tài)度。法總則（草案）》的專家研討會(huì)議上，學(xué)者發(fā)生了激烈爭(zhēng)論。首先，爭(zhēng)論的是，認(rèn)為人格權(quán)法單獨(dú)成編會(huì)把中國(guó)的人權(quán)保護(hù)提高到前所未有的高度，這一結(jié)論的基礎(chǔ)是什么，以及中國(guó)民法典如果規(guī)定人格權(quán)法編，是否為世界民法史上的第一次；其次，爭(zhēng)論的問題開始升級(jí)，認(rèn)為世界上第一個(gè)在民法典中把人格權(quán)法獨(dú)立成編的是烏克蘭，而烏克蘭民法的人格權(quán)法獨(dú)立成編后，就引發(fā)了兩次“顏色革命”，因而人格權(quán)法獨(dú)立成編存在巨大的政治風(fēng)險(xiǎn)；再次，認(rèn)為將人格權(quán)法獨(dú)立成編的原因是《侵權(quán)責(zé)任法》不能很好地保護(hù)人格權(quán)，因而要不惜徹底貶損和肢解《侵權(quán)責(zé)任法》而達(dá)到人格權(quán)法獨(dú)立成編的目的。在這次立法研討會(huì)上，很多學(xué)者都認(rèn)為，不應(yīng)該把民法立法的學(xué)術(shù)問題引到政治領(lǐng)域去，尤其不能用政治風(fēng)險(xiǎn)的“大帽子”打壓不同的學(xué)術(shù)意見。這不是一個(gè)正常的學(xué)術(shù)討論態(tài)度。

立法研討會(huì)上討論的問題應(yīng)當(dāng)限制在會(huì)議的范圍之內(nèi)，但隨后，關(guān)于人格權(quán)法獨(dú)立成編引發(fā)政治風(fēng)險(xiǎn)的討論又引到學(xué)校，繼而發(fā)表在互聯(lián)網(wǎng)上，進(jìn)一步擴(kuò)大這種意見的影響；甚至提出“認(rèn)為只要民法典單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)編，就可以將人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度，不是欺騙，就是無知”，以及人格權(quán)法單獨(dú)成編可能是發(fā)生“顏色革命”的重要原因之一的觀點(diǎn)。用這種方法和態(tài)度討論人格權(quán)法的立法問題，就把人格權(quán)法立法從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)、立法技術(shù)之爭(zhēng)，引向了政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)。對(duì)此種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明確的回應(yīng)。

二、人格權(quán)法立法學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)與立法技術(shù)之爭(zhēng)的要點(diǎn)

（一）我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)人格權(quán)立法是學(xué)界的基本共識(shí)

至今為止，我國(guó)民法學(xué)者沒有人反對(duì)加強(qiáng)人格權(quán)立法，意見都是一致的，而且在立法界、司法界和學(xué)術(shù)界以及整個(gè)社會(huì)都是如此，都強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)人格權(quán)的立法，加強(qiáng)人格權(quán)的保護(hù)。這是社會(huì)的共識(shí)，也是學(xué)界的共識(shí)。這不僅是基于我國(guó)《民法通則》及其30年以來的人格權(quán)立法和司法經(jīng)驗(yàn)積累所達(dá)成的共識(shí)，而且21世紀(jì)的民法應(yīng)該以人格權(quán)的發(fā)展作為重要標(biāo)志。這是因?yàn)?，民法理論的成熟、民事立法的完備，都達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭?，唯有在人格?quán)法方面，仍然存在繼續(xù)發(fā)展的空間；且隨著社會(huì)的進(jìn)步和科技的發(fā)展，會(huì)越來越多地發(fā)現(xiàn)需要用人格權(quán)的方法進(jìn)行保護(hù)的人格利益要素，有必要上升為具體人格權(quán)。在今天，沒有人反對(duì)民法典應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)人格權(quán)保護(hù)的意見；這值得欣慰，也是國(guó)人和社會(huì)的福音。

（二）我國(guó)人格權(quán)立法學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)的主要內(nèi)容

討論人格權(quán)立法的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，主要集中在人格權(quán)法是否獨(dú)立成編，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要有以下幾個(gè)問題：

1.“基于人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系而不能獨(dú)立成編”及質(zhì)疑

反對(duì)人格權(quán)法獨(dú)立成編的學(xué)者認(rèn)為：“作為人格權(quán)客體的自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等，是人格的載體，因此，人格權(quán)與人格相始終，不可須臾分離，人格不消滅，人格權(quán)不消滅?！?1梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的最大爭(zhēng)論和我的態(tài)度——在四川大學(xué)法學(xué)院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。這是將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章的法理根據(jù)。

這種意見既有正確的一面，也有不正確的一面。人格權(quán)與人格相始終，是正確的，但是，人格的正確解讀，應(yīng)當(dāng)是民事權(quán)利能力，它不是人格權(quán)的客體。人格權(quán)的客體是人格利益，而不是抽象的人格，即不是民事權(quán)利能力。人格權(quán)確實(shí)與人格相始終，但是，人格權(quán)和人格權(quán)的客體即具體的人格利益之間，并不完全相始終。有的人格利益與人格相始終，如人的生命、健康和身體等，但是有的人格利益卻不是這樣，而是會(huì)發(fā)生一定程度的分離。最典型的是肖像權(quán)，肖像權(quán)的客體即肖像，來源于自然人面部的形象，是具體的人格利益；但是肖像一經(jīng)形成，就成為自然人的面部形象的再現(xiàn)，總要依附于一個(gè)物質(zhì)載體而存在，并且要脫離人格本身，甚至可以流通。22參見楊立新：《侵害肖像權(quán)及其民事責(zé)任》，載《法學(xué)研究》1994年第1期。肖像的可流通性，形成了肖像權(quán)的易受侵犯性，因而對(duì)肖像權(quán)的侵害就變得非常頻繁和容易，成為多發(fā)的精神性人格權(quán)的侵害客體。姓名權(quán)和姓名也是這樣，《德國(guó)民法典》特別重視姓名權(quán)及其保護(hù)，重要原因之一，就是因?yàn)樾彰麢?quán)和人格為一體；但是姓名和主體可以分離，能夠被他人所使用，因而也極容易被他人所侵害，構(gòu)成侵權(quán)行為。隱私權(quán)也有這樣的性質(zhì)。這些人格權(quán)與身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)是不一樣的：身體存在，有生命，有健康；生命沒有了，健康就沒有了，身體也就變成遺體，人格也就不存在了。不過，自然人死亡后，其很多人格利益仍然存在，仍然需要繼續(xù)保護(hù)；正是因?yàn)檫@個(gè)原因，姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)所保護(hù)的人格要素，是可以與人格本身部分分離的。正因?yàn)槿绱?，人格?quán)法理論的研究發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題，繼而在美國(guó)出現(xiàn)人格商品化權(quán)或者公開權(quán)，我國(guó)也在《侵權(quán)責(zé)任法》第20條中規(guī)定了人身權(quán)益受到損害造成財(cái)產(chǎn)利益損失的賠償規(guī)則。問題是，學(xué)者一方面堅(jiān)持說人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系，不可分離；但另一方面又認(rèn)為侵害王軍霞的肖像應(yīng)當(dāng)賠償其財(cái)產(chǎn)利益的損失，認(rèn)可“該判決承認(rèn)了人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值并解決了財(cái)產(chǎn)損失額的計(jì)算問題。該案判決確立的規(guī)則，被立法機(jī)關(guān)上升為法律條文，規(guī)定在現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法第20條”。這樣前后矛盾的表述，不知因何而生？當(dāng)是學(xué)者不應(yīng)犯的邏輯錯(cuò)誤。一并應(yīng)當(dāng)指出的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第20條并非僅依據(jù)王軍霞案件判決上升為法律條文，這僅僅是所依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)之一，德國(guó)法學(xué)說“承認(rèn)人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值”、美國(guó)法的“商品化權(quán)”“公開權(quán)”以及日本法的“商業(yè)形象權(quán)”等，與王軍霞案等無數(shù)案件積累的司法經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)公開權(quán)的理論研究成果均為同一法理，都是該法第20條所依據(jù)的法理。23參見楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第324—328頁。立法借鑒外國(guó)法理，結(jié)合中國(guó)理論研究成果和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，是立法必采方法，清末變法修律遵循的“注重世界最普通之法則，原本后出最精確之法理，求最適于中國(guó)民情之法則，期于改進(jìn)上最有利益之法則”，24俞廉三、劉若曾：《民律前三編草案告成奏折》。為立法借鑒的經(jīng)典之論，不存在“外國(guó)的月亮總是比中國(guó)圓”的偏見問題。

主張人格權(quán)法不能獨(dú)立成編，因而應(yīng)當(dāng)規(guī)定在自然人部分，這似乎是一個(gè)結(jié)論。不過，人格權(quán)不僅自然人享有，法人也享有，如法人享有名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)等，《民法通則》對(duì)此已經(jīng)作了規(guī)定，是成功的。如果僅將人格權(quán)規(guī)定在自然人部分，在法人部分不規(guī)定又不行，如要規(guī)定只能再另行規(guī)定在法人部分，必然形成民法典人格權(quán)法立法的疊床架屋。

2.“基于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別而不能獨(dú)立成編”及質(zhì)疑

反對(duì)人格權(quán)法獨(dú)立成編的主張，還認(rèn)為基于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別：“人格權(quán)的客體是存在于自然人自身的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、隱私等人格利益。因此，人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。人格權(quán)就像權(quán)利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項(xiàng)，因此，民法無所謂‘人格權(quán)’法律關(guān)系。只在人格權(quán)受侵害時(shí)才涉及與他人的關(guān)系”，25梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的最大爭(zhēng)論和我的態(tài)度——在四川大學(xué)法學(xué)院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。因此，人格權(quán)不能作為民法典的分則，與物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、繼承編并立。

這樣的認(rèn)識(shí)也是不正確的。人格權(quán)屬于民事權(quán)利，而構(gòu)成民事權(quán)利，必然就有民事義務(wù)相伴，因而構(gòu)成人格權(quán)法律關(guān)系，怎么能說無所謂“人格權(quán)”法律關(guān)系呢？人格權(quán)的權(quán)利主體是特定的自然人、法人，而該自然人、法人之外的其他任何人，都是這個(gè)法律關(guān)系的義務(wù)主體，雙方之間構(gòu)成人格權(quán)的絕對(duì)性法律關(guān)系；就支配自己的人格利益而言，是絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，任何其他人都負(fù)有不可侵犯的法定義務(wù)。正如王澤鑒教授所言：“人格權(quán)人得直接享受其人格利益（支配性），并禁止他人的侵害（排他性），就此點(diǎn)而言，人格權(quán)類似于物權(quán)。”“人格權(quán)與物權(quán)同具有絕對(duì)排他性的結(jié)構(gòu)”，因而“人格權(quán)是一種具支配性的絕對(duì)權(quán)”。26王澤鑒：《人格權(quán)法》，三民書局2012年版，第52頁。人格權(quán)法律關(guān)系是絕對(duì)性法律關(guān)系，當(dāng)人格權(quán)受到侵害時(shí)，構(gòu)成侵權(quán)的法律關(guān)系，性質(zhì)屬于債權(quán)這種相對(duì)性法律關(guān)系。這兩個(gè)法律關(guān)系的性質(zhì)不同，但都是客觀存在的。因此，人格權(quán)也是民事權(quán)利，盡管與其他民事權(quán)利有一定的區(qū)別，但并沒有本質(zhì)區(qū)別，特別是沒有人格權(quán)不能構(gòu)成法律關(guān)系這種所謂的本質(zhì)區(qū)別。

3.“基于人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思、行為而取得或處分，不適用總則編關(guān)于法律行為、代理、時(shí)效和期日期間的規(guī)定而不能獨(dú)立成編”及質(zhì)疑

學(xué)者還認(rèn)為，人格權(quán)因自然人的出生而當(dāng)然取得，因權(quán)利人的死亡而當(dāng)然消滅，其取得與人的意思、行為無關(guān)，原則上不能處分，不能轉(zhuǎn)讓，不能贈(zèng)與，不能抵銷，不能拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時(shí)效、期日和期間等制度，對(duì)于其他民事權(quán)利均有適用的余地，而唯獨(dú)不能適用于人格權(quán)。因此，人格權(quán)不能規(guī)定在分則與物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并列，割裂人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系，混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，而且破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系。27梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的最大爭(zhēng)論和我的態(tài)度——在四川大學(xué)法學(xué)院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。

這個(gè)意見聽起來似乎有道理，但實(shí)際上是不對(duì)的。原因在于，盡管人格權(quán)的性質(zhì)確實(shí)屬于固有權(quán)利，不因人的行為而取得，但是這并不能說明人格權(quán)的客體即人格利益不能適用法律行為等民法制度。很多人格權(quán)的客體即人格利益是可以通過法律行為而處分、轉(zhuǎn)移、贈(zèng)與甚至拋棄的。例如，轉(zhuǎn)移肖像權(quán)的使用權(quán)，法律是允許的；法人處分自己的名稱權(quán)，部分轉(zhuǎn)讓甚至全部轉(zhuǎn)讓，也為法律所允許。即使自然人對(duì)自己的身體組成部分，即器官、組織以及自己的遺體，也是可以處分、轉(zhuǎn)移、贈(zèng)與的，將自己的器官或者組織部分捐贈(zèng)給他人；治病救人，不僅可行，而且是值得贊許的高尚行為。如果這些權(quán)利主體處分自己人格利益沒有法律行為等規(guī)則的適用，如何能夠?qū)崿F(xiàn)呢？同時(shí)，人格權(quán)人處分自己的部分人格利益，也可以適用代理制度，未成年人處分自己的身體組成部分，必須由法定代理人代理，即使成年人處分自己的人格利益，也可以適用委托代理制度。所以，說人格權(quán)不是支配權(quán)，只是一種確認(rèn)權(quán)，是說不通的；人格權(quán)當(dāng)然具有支配權(quán)的屬性。當(dāng)然，人格權(quán)確實(shí)有不適用法律行為等制度的部分，但是，只要有一部分人格權(quán)的行使適用法律行為、代理等制度，就不能作出“唯獨(dú)不能適用于人格權(quán)”這樣的錯(cuò)誤結(jié)論?？梢?，反對(duì)人格權(quán)法獨(dú)立成編的這個(gè)依據(jù)，在邏輯上就不成立，以此論證“人格權(quán)法單獨(dú)設(shè)編，就違反了民法典‘總則與分則’的邏輯關(guān)系”的論點(diǎn)，更不能成立。

4.“法人不享有人格權(quán)因此人格權(quán)必須規(guī)定在自然人之中”及質(zhì)疑

學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)是自然人的權(quán)利，和法人沒有關(guān)系，不是所有的民事主體都享受這個(gè)權(quán)利。這種說法也是不正確的。應(yīng)當(dāng)說，自然人享有的人格權(quán)是完整的，因?yàn)樽匀蝗擞腥烁?，需要?duì)其人格利益進(jìn)行全面保護(hù)。但法人也是民事主體，有擬制的人格。盡管法人的人格和自然人的人格不一樣，但是《民法通則》也確認(rèn)法人享有人格權(quán)，法人的名譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)須依法保護(hù)。王澤鑒教授認(rèn)為，法人得為人格權(quán)的主體，但受有兩種限制：一為法令限制，二為性質(zhì)上限制。關(guān)于法令的限制多見于法人享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)行法上并無限制法人人格權(quán)的規(guī)定。性質(zhì)上的限制，指法人不得享有專屬于自然人的人格權(quán)，如生命、身體、健康、自由、肖像。其非專屬于自然人的，則得享有之，如姓名、名譽(yù)（商譽(yù)）、信用、隱私（商業(yè)秘密等）。28王澤鑒：《人格權(quán)法》，三民書局2012年版，第65頁。最近上海法院判了一起法人名譽(yù)權(quán)保護(hù)的典型案例，判決侵權(quán)人對(duì)受到名譽(yù)權(quán)侵害的企業(yè)法人賠償150萬元損失。29本案的案情參見嚴(yán)耿斌：《新聞媒體的侮辱性評(píng)論構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)》，載《人民司法》2015年第16期，第4頁。這是目前判決侵害名譽(yù)權(quán)案件賠償數(shù)額最高的典型案件，非常有說服力。30參見楊立新：《企業(yè)法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的界限判定》，載《人民司法》2015年第16期；《依法保護(hù)企業(yè)法人名譽(yù)權(quán)的典型判決》，載《企業(yè)與法》2015年第4期，第11頁。企業(yè)法人的名譽(yù)權(quán)必須保護(hù)，認(rèn)為法人沒有名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)，進(jìn)而將其作為反對(duì)人格權(quán)獨(dú)立成編的一個(gè)理由，在邏輯上也不成立。

5.小結(jié)

以上反對(duì)民法典人格權(quán)法獨(dú)立成編的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，都存在邏輯上的缺陷或事實(shí)上的缺陷，不是充分的論證依據(jù)，不足以論證其觀點(diǎn)的成立。相反，對(duì)人格權(quán)法單獨(dú)成編的論證更為充分，更有說服力。例如，王利明教授認(rèn)為，人格權(quán)與主體制度存在明顯區(qū)別，人格權(quán)規(guī)定的具體性和民法總則規(guī)定的抽象性并不兼容，人格權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)表明其無法為民法總則所完全涵蓋，人格權(quán)置于總則之中將影響人格權(quán)的充分保護(hù)和利用。31王利明：《論民法總則不宜全面規(guī)定人格權(quán)制度——兼論人格權(quán)獨(dú)立成編》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。劉士國(guó)教授認(rèn)為，人格尊嚴(yán)關(guān)系是人格權(quán)編獨(dú)立成編的基礎(chǔ)。32這個(gè)觀點(diǎn)是劉士國(guó)教授2015年10月25日在中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)主題報(bào)告中提出的。我認(rèn)為這些意見是正確的；否定人格權(quán)法獨(dú)立成編的論述，無法推翻肯定說的學(xué)術(shù)根據(jù)。

這些問題其實(shí)都是民法的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論問題。學(xué)術(shù)界存在這樣的爭(zhēng)論是正常的，不同的學(xué)術(shù)見解都可以進(jìn)行爭(zhēng)論，“理直而聲婉”才最有說服力，最后自有判斷學(xué)術(shù)是非的標(biāo)準(zhǔn)；“理直氣壯”地宣稱他人的意見都是錯(cuò)誤的，只有自己的觀點(diǎn)是正確的，都不作數(shù)；“理屈而色厲”更為不妥。正常的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論是有益的，能夠推動(dòng)學(xué)術(shù)進(jìn)步和立法、司法進(jìn)步，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)爭(zhēng)論下去。

（三）我國(guó)人格權(quán)法立法技術(shù)之爭(zhēng)的主要意見

民法典如何規(guī)定人格權(quán)法的立法技術(shù)之爭(zhēng)，實(shí)際上是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)在立法行使上的表現(xiàn)。在立法技術(shù)上，有關(guān)民法典如何規(guī)定人格權(quán)法的主要爭(zhēng)論意見如下：

1.民法典應(yīng)當(dāng)在總則“自然人”部分規(guī)定人格權(quán)法

學(xué)者主張民法典在總則民事主體的“自然人”部分規(guī)定人格權(quán)。這種意見的基礎(chǔ)主要是自然人才享有人格權(quán)，法人沒有人格權(quán)；其他的依據(jù)如前所述。這種立法主張存在的最大問題是，如果在總則的自然人部分規(guī)定人格權(quán)，就沒有辦法規(guī)定法人的人格權(quán)；若規(guī)定法人的人格權(quán)，須在“法人”的規(guī)定中再規(guī)定法人的人格權(quán)。這種作法在立法上重復(fù)，有疊床架屋之弊，不符合立法的精簡(jiǎn)原則，還不如《民法通則》規(guī)定人格權(quán)的體例好。

2.人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法編

把人格權(quán)規(guī)定到侵權(quán)責(zé)任法，是有些學(xué)者的意見。33這是尹田教授的新看法，參見劉續(xù)威、高建民：《編纂民法典應(yīng)當(dāng)制定一部什么樣的人格權(quán)法——中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)側(cè)記》，載《企業(yè)與法》2015年第6期。這種意見比較落伍，因?yàn)檫@是《德國(guó)民法典》1896年的立法模式?！兜聡?guó)民法典》第823條僅僅規(guī)定了生命、身體、健康、自由等人格權(quán)，第824條規(guī)定了信用權(quán)，第825條規(guī)定了性自主權(quán)，在總則第12條規(guī)定了姓名權(quán)，人格權(quán)種類規(guī)定較少。應(yīng)當(dāng)看到，《德國(guó)民法典》是“二戰(zhàn)”之前產(chǎn)生的法律，當(dāng)時(shí)對(duì)人格權(quán)的立法和保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有“二戰(zhàn)”以后那樣重視。在當(dāng)時(shí)的情況下，用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)，是可以理解的。但是在21世紀(jì)的今天，再采取這樣的做法，是不現(xiàn)實(shí)的。應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)的是，中國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》是權(quán)利保護(hù)法，是權(quán)利受到損害的救濟(jì)法，而不是賦權(quán)性的法律，無法規(guī)定人格權(quán)的體系、種類和具體內(nèi)容。實(shí)際上，《德國(guó)民法典》規(guī)定人格權(quán)其實(shí)也是權(quán)利救濟(jì)法，并不是賦權(quán)的規(guī)定，主要內(nèi)容仍然是權(quán)利受到侵害的救濟(jì)規(guī)則。當(dāng)代社會(huì)在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定人格權(quán)，有重大困難。如果采用《德國(guó)民法典》規(guī)定人格權(quán)法的模式，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)把人格權(quán)規(guī)定得夠多了，且比《德國(guó)民法典》的規(guī)定要好得多，因?yàn)樵摲ǖ?條第2款中已經(jīng)列舉了諸多具體人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)的人格權(quán)立法已經(jīng)完善了。人格權(quán)法主要是賦權(quán)的規(guī)定，應(yīng)該規(guī)定抽象人格權(quán)和具體人格權(quán)的種類和具體內(nèi)容，在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定人格權(quán)法的作法不應(yīng)當(dāng)采用。

3.應(yīng)當(dāng)在《憲法》中規(guī)定人格權(quán)

主張?jiān)凇稇椃ā分幸?guī)定人格權(quán)法是較早的意見，主要理由是在《憲法》中規(guī)定人格權(quán)，使人格權(quán)具有更高的地位，能夠得到更好的保護(hù)。但問題是，如果把人格權(quán)規(guī)定在《憲法》中，就使人格權(quán)這個(gè)私權(quán)利變成了公權(quán)利，改變了人格權(quán)的性質(zhì)，將會(huì)使人格權(quán)的義務(wù)主體從不特定的其他人變成了國(guó)家。因?yàn)椤稇椃ā芬?guī)定的權(quán)利是公權(quán)利，權(quán)利主體是公民，義務(wù)主體為國(guó)家，國(guó)家必須予以保護(hù)。而人格權(quán)的性質(zhì)是私權(quán)，在民法中規(guī)定人格權(quán)，就是要用民法的手段來予以保護(hù)。如果民法中沒有規(guī)定人格權(quán)，而要用《憲法》作為保護(hù)人格權(quán)的法律基礎(chǔ)，就會(huì)面臨著法院不能適用《憲法》規(guī)范作出民事判決的障礙。最高人民法院關(guān)于以侵害姓名權(quán)的手段侵害受教育權(quán)案件的批復(fù)作出后，34即《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，該司法解釋已被宣布失效。受到廣泛批評(píng)，已經(jīng)被撤銷，理由就是違反了上述規(guī)則。盡管我不贊成以上觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法權(quán)利如果具有私權(quán)利的性質(zhì)，可以適用憲法規(guī)范作出民事判決，且德國(guó)引用憲法保護(hù)一般人格權(quán)的司法模式就是最好的說明；但在我國(guó)，這樣的做法面臨巨大的困難和障礙，因?yàn)橹髁髁?chǎng)是不得在民事判決適用憲法規(guī)范。因此，將人格權(quán)寫在《憲法》中不是好的方法。

4.在民法總則的“民事權(quán)利”部分規(guī)定人格權(quán)法

還有一種解決人格權(quán)法立法的方法，是把人格權(quán)法規(guī)定到民法總則的“民事權(quán)利及客體”部分。35參見劉續(xù)威、高建民：《編纂民法典應(yīng)當(dāng)制定一部什么樣的人格權(quán)法——中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)側(cè)記》，載《企業(yè)與法》2015年第6期。這其實(shí)就是《民法通則》的立法模式。這一部分，我將在后文詳細(xì)說明。

5.人格權(quán)法在民法典中單獨(dú)成編

人格權(quán)是民事權(quán)利，盡管與其他民事權(quán)利存在一些區(qū)別，但基本權(quán)利性質(zhì)是相同的；因此，應(yīng)當(dāng)在分則中專門規(guī)定人格權(quán)法編，并且放在分則的第一編，充分體現(xiàn)民法典的人文性。我和王利明教授都認(rèn)為，把人格權(quán)法單獨(dú)成編，規(guī)定在民法分則中的第一編，是最完美的人格權(quán)法的立法選擇，最能夠把人格權(quán)的體系規(guī)定完整，把具體人格權(quán)的內(nèi)容規(guī)定充分，使人的地位和人格受到更好的尊重，為《侵權(quán)責(zé)任法》的人格權(quán)保護(hù)規(guī)定好權(quán)利基礎(chǔ)。但遺憾的是，盡管贊同這種意見的學(xué)者越來越多，但確實(shí)還沒有形成共識(shí)。

三、關(guān)于我國(guó)人格權(quán)法單獨(dú)成編的政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)的主要觀點(diǎn)

關(guān)于民法典人格權(quán)法單獨(dú)成編的政治風(fēng)險(xiǎn)之爭(zhēng)，主要有以下四個(gè)方面的觀點(diǎn)。

（一）關(guān)于民法典單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)法編能否提高我國(guó)的人權(quán)保護(hù)高度

否定所謂“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的意見，是提出民法典人格權(quán)法單獨(dú)成編將面臨政治風(fēng)險(xiǎn)的主要依據(jù)之一?！霸诿穹ǖ渑c人權(quán)保護(hù)的關(guān)系，這個(gè)問題在過去沒有受到足夠的注意”，“拿百度點(diǎn)開輸入民法典、人權(quán)保護(hù)這兩個(gè)關(guān)鍵詞，馬上會(huì)出來一個(gè)口號(hào)，民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”，“這是主張人格權(quán)法獨(dú)立成編的基本依據(jù)，正是這個(gè)主張存在政治風(fēng)險(xiǎn)”。36梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的最大爭(zhēng)論和我的態(tài)度——在四川大學(xué)法學(xué)院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。王利明教授否認(rèn)他這樣說過，實(shí)?際說的是民法典要把對(duì)人的保護(hù)提到前所未有的高度。對(duì)“人權(quán)”的保護(hù)和對(duì)“人”的保護(hù)這兩種不同的說法，雖然有公法和私法的區(qū)別，且政治敏感性不同，但并沒有本質(zhì)的區(qū)別，都是我國(guó)法律所致力于達(dá)到的目的。

對(duì)于下面的這些分析，我認(rèn)為需要特別加以評(píng)論。

一是認(rèn)為“我覺得這個(gè)口號(hào)將引起思想混亂，引發(fā)歧義。雖然不能說民法典與人權(quán)沒有關(guān)系，但是民法教科書上什么時(shí)候說過人權(quán)保護(hù)是民法的目的，民法的功能呢？”應(yīng)當(dāng)明確指出，人格權(quán)是人權(quán)的重要組成部分，因此，民法典與人權(quán)是有關(guān)系的。民法典加強(qiáng)了對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，勢(shì)必提高對(duì)人權(quán)的保護(hù)，這是不言而喻的邏輯；但這不是說人權(quán)就是民法的保護(hù)對(duì)象，保護(hù)人權(quán)是民法的功能。民法是通過對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，間接地提高人權(quán)的保護(hù)高度。如果民法典在人格權(quán)法單獨(dú)成編上作出了更大的努力，確實(shí)能夠提高人格權(quán)保護(hù)的水準(zhǔn)，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的判斷，并不存在政治問題。因?yàn)槲覈?guó)《憲法》第33條第3款規(guī)定了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的憲法原則，尊重和保障人權(quán)是所有法律部門的職責(zé)，民法也肩負(fù)同樣的職責(zé)。這樣的意見并沒有錯(cuò)，王利明教授也不必回避。

二是“‘民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度’這個(gè)口號(hào)，隱含我國(guó)當(dāng)下人權(quán)保護(hù)的狀況‘很糟糕’的意思?！?7梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的最大爭(zhēng)論和我的態(tài)度——在四川大學(xué)法學(xué)院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。這種推測(cè)并不成立?！扒八从械母叨取钡幕A(chǔ)，是已經(jīng)有了很高的“高度”，在此基礎(chǔ)上才存在“提到前所未有的高度”。如果以“很糟糕”作為提高的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)是提到“較高”的高度或者“不很糟糕”的高度。這樣的推測(cè)，犯了邏輯上的“推不出”錯(cuò)誤。對(duì)“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”這句話的正確理解是，我國(guó)現(xiàn)在的人權(quán)保護(hù)已經(jīng)達(dá)到了較高的高度，民法典進(jìn)一步強(qiáng)化人格權(quán)的保護(hù)，就能夠把我國(guó)的人權(quán)保護(hù)提到“前所未有”的高度。這完全符合我國(guó)憲法尊重和保障人權(quán)的要求和保護(hù)人權(quán)的實(shí)際情況，沒有絲毫否定我國(guó)人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀的含義。

三是人格權(quán)究竟是不是人權(quán)的內(nèi)容。1977年聯(lián)合國(guó)32/120號(hào)決議即《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》，明文規(guī)定了12類基本人權(quán)，其中確實(shí)沒有直接規(guī)定人格權(quán)的內(nèi)容；但這不是否定人格權(quán)是人權(quán)的內(nèi)容的依據(jù)。“人權(quán)”是一個(gè)相當(dāng)大的概念，是作為人因其為人而應(yīng)享有的權(quán)利，因而把有關(guān)人的權(quán)利都概括在其中。加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)是基本國(guó)策，十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)的決定通篇所有說的，都是要加強(qiáng)對(duì)人的保護(hù)，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，對(duì)人權(quán)的保護(hù)。編纂民法典要加強(qiáng)人格權(quán)保護(hù)，進(jìn)而進(jìn)一步提高我國(guó)人權(quán)保護(hù)水平，是正確的命題，不會(huì)引起思想混亂，也不存在任何政治風(fēng)險(xiǎn)，且不違反聯(lián)合國(guó)決議的內(nèi)容。

（二）關(guān)于人格權(quán)法單獨(dú)成編能否引發(fā)“顏色革命”的政治風(fēng)險(xiǎn)

民法典將人格權(quán)單獨(dú)成編可能會(huì)引發(fā)“顏色革命”，是反對(duì)人格權(quán)法單獨(dú)成編的政治命題。提出這個(gè)政治命題的內(nèi)容是：“現(xiàn)在我們主張學(xué)習(xí)烏克蘭民法，《烏克蘭民法典》正式生效至今十多年過去了，烏克蘭是不是變得更加富強(qiáng)，實(shí)際情況是《烏克蘭民法典》頒布實(shí)行之后，烏克蘭國(guó)家并沒有變得更加富強(qiáng)，而恰好相反。烏克蘭2004年發(fā)生了“顏色革命”，2013年再次發(fā)生“顏色革命”，長(zhǎng)期陷于社會(huì)動(dòng)蕩、經(jīng)濟(jì)崩潰、秩序混亂、民族分裂狀態(tài)?！稙蹩颂m民法典》人格權(quán)成編與烏克蘭的長(zhǎng)期動(dòng)亂究竟有沒有關(guān)系，是不是導(dǎo)致烏克蘭長(zhǎng)期動(dòng)亂不止的諸多原因中的一個(gè)原因呢？不難看出烏克蘭兩次“顏色革命”陷入長(zhǎng)期動(dòng)亂，與《烏克蘭民法典》，特別是烏克蘭人格權(quán)法編之間有某種因果聯(lián)系?！薄半m不能說是主要原因，起碼是重要原因中的一個(gè)原因”。38梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的最大爭(zhēng)論和我的態(tài)度——在四川大學(xué)法學(xué)院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。這個(gè)問題顯然特別重要，必須進(jìn)行認(rèn)真分析討論，得出正確的結(jié)論，即民法典人格權(quán)法單獨(dú)成編是否存在“顏色革命”的政治風(fēng)險(xiǎn)。

1.烏克蘭的社會(huì)制度變革發(fā)生在1991年

烏克蘭是前蘇聯(lián)15個(gè)加盟共和國(guó)之一，在1991年蘇聯(lián)解體后獨(dú)立，不再實(shí)行社會(huì)主義制度，實(shí)行三權(quán)分立的政治原則，為主權(quán)、獨(dú)立、民主的法制國(guó)家，實(shí)行共和制。所謂“顏色革命”（Color Revolution），又稱“花朵革命”，是指20世紀(jì)末期開始的一系列發(fā)生在中亞、東歐獨(dú)聯(lián)體國(guó)家的以顏色命名，以和平和非暴力方式進(jìn)行的政權(quán)變更運(yùn)動(dòng)，參與者通過非暴力手段來抵制控制著他們國(guó)家的現(xiàn)政權(quán)。目前“顏色革命”已經(jīng)在格魯吉亞、烏克蘭和吉爾吉斯斯坦等幾個(gè)國(guó)家取得成功，推翻了原來的政權(quán)，建立了民選政府。39顏色革命條，載百度百科：http://baike.baidu.com/view/27567.htm，2015年10月29日訪問。從這個(gè)意義上來說，烏克蘭政治制度的根本性變革發(fā)生在1991年，那時(shí)烏克蘭還沒有制定新民法典，更沒有人格權(quán)法獨(dú)立成編的問題。其后2004年和2013年發(fā)生的“顏色革命”，仍然是在其現(xiàn)有政治制度上的變革。

2.《烏克蘭民法典》第二編“自然人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”規(guī)定了非人格權(quán)的權(quán)利

《烏克蘭民法典》第二編規(guī)定的是“自然人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”，共3章46條。第20章規(guī)定的是“自然人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的一般規(guī)定”，從第270條至第280條，規(guī)定了自然人非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的類型、自然人非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的實(shí)質(zhì)、自然人非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的行使、自然人非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的限制、自然人非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的保護(hù)、受侵害的自然人非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的救濟(jì)、證明虛假信息不實(shí)、禁止傳播違反自然人非財(cái)產(chǎn)權(quán)的信息、不履行法院關(guān)于保護(hù)自然人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利判決的法律后果和被侵權(quán)人要求賠償?shù)臋?quán)利；第21章“自然人非財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)于自然人其自然存在的權(quán)利”，從第281條至第293條，分別規(guī)定了生命權(quán)、消除對(duì)生命及健康威脅的權(quán)利、身體健康保護(hù)權(quán)、醫(yī)療救助權(quán)、健康信息知情權(quán)、健康信息保密權(quán)、住院治療的自然人的權(quán)利、自由權(quán)、人身豁免權(quán)、捐贈(zèng)身體組織器官權(quán)、家庭權(quán)、獲得監(jiān)護(hù)或撫養(yǎng)權(quán)、獲得安全環(huán)境權(quán)；第22章“自然人非財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)于其社會(huì)生活的規(guī)定”，第294條至第315條規(guī)定了姓名權(quán)、更改姓名權(quán)、使用姓名權(quán)、尊嚴(yán)及名譽(yù)受尊重的權(quán)利、對(duì)死者的尊重、商譽(yù)不受侵犯權(quán)、個(gè)性權(quán)、個(gè)人隱私及秘密權(quán)、信息權(quán)、私人文件權(quán)、私人文件處分權(quán)、獲知被轉(zhuǎn)移到圖書館檔案館的私人文件內(nèi)容的權(quán)利、通信隱私權(quán)、被攝像被攝影被電視播映或者被錄像的自然人的利益保護(hù)、攝影及其他藝術(shù)制品表現(xiàn)人的利益保護(hù)、文學(xué)藝術(shù)科學(xué)技術(shù)創(chuàng)作權(quán)、居所權(quán)、住宅不受侵犯權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)、遷徙自由權(quán)、結(jié)社自由權(quán)和集會(huì)自由權(quán)。40我之所以全面介紹了《烏克蘭民法典》第二編“自然人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”的全部?jī)?nèi)容，一是因?yàn)樵摲▽?duì)我國(guó)讀者較為生疏；二是論證該編的內(nèi)容并非完全是人格權(quán)，并不是“人格權(quán)法”獨(dú)立成編的成例。

從《烏克蘭民法典》第二編的上述內(nèi)容觀察，無論是標(biāo)題還是具體內(nèi)容，都不是僅規(guī)定人格權(quán)。第一，上述標(biāo)題已經(jīng)說得明白，并非規(guī)定的是人格權(quán)法，而是自然人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。第二，在該編的具體內(nèi)容中，并非規(guī)定的都是人格權(quán)，還包括了若干身份權(quán)和政治性權(quán)利即公權(quán)利，前者為第291條家庭權(quán)、第292條獲得監(jiān)護(hù)或撫養(yǎng)權(quán)；后者包括第309條規(guī)定的文學(xué)藝術(shù)科學(xué)技術(shù)創(chuàng)作權(quán)、第310條規(guī)定的居住權(quán)、第313條規(guī)定的自由選擇職業(yè)權(quán)、第314條規(guī)定的結(jié)社自由權(quán)和第315條規(guī)定的集會(huì)自由權(quán)。這些內(nèi)容，起碼在我國(guó)立法環(huán)境下，不屬于人格權(quán)，特別是自由選擇職業(yè)權(quán)、結(jié)社自由權(quán)和集會(huì)自由權(quán)，不具有人格權(quán)的性質(zhì)。

3.人格權(quán)法獨(dú)立成編與發(fā)生“顏色革命”沒有關(guān)系

在明確了《烏克蘭民法典》第二編的上述內(nèi)容之后，應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)指出：

第一，如果說《烏克蘭民法典》有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定與其兩次“顏色革命”有聯(lián)系，是發(fā)生“顏色革命”的重要原因之一的，也就是第314—315條規(guī)定的結(jié)社自由權(quán)和集會(huì)自由權(quán)，而學(xué)者正是這樣認(rèn)為的。但是，這兩個(gè)權(quán)利根本就不是人格權(quán)。在我國(guó)學(xué)者包括我們起草的任何一部民法典建議稿或者民法總則建議稿以及人格權(quán)法建議稿中，都沒有規(guī)定這兩個(gè)權(quán)利。如果按照這個(gè)邏輯推論，沒有規(guī)定這兩個(gè)權(quán)利的人格權(quán)法，就應(yīng)當(dāng)不會(huì)有發(fā)生“顏色革命”的政治風(fēng)險(xiǎn)。

第二，更重要的是，我國(guó)《憲法》第35條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。”這是早就規(guī)定了的憲法原則，具有比民法典更高的效力，是權(quán)利的最高法律效力保障。如果這個(gè)邏輯推論成立，那么我國(guó)憲法規(guī)定也有引發(fā)“顏色革命”的政治風(fēng)險(xiǎn)，但事實(shí)顯然不是這樣的。

第三，如果人格權(quán)法單獨(dú)成編存在“顏色革命”的政治風(fēng)險(xiǎn)，那么放在民法的任何部分予以規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)都將存在。民法典的人格權(quán)法單獨(dú)成編并不是政治問題，而是立法技術(shù)問題。如果說人格權(quán)法立法單獨(dú)成編就是引發(fā)“顏色革命”政治風(fēng)險(xiǎn)的“重要原因之一”，那就不在于其是否單獨(dú)成編，而是放在民法總則、分則以及侵權(quán)責(zé)任法中的后果都是一樣的。如果人格權(quán)法單獨(dú)成編會(huì)存在政治風(fēng)險(xiǎn)，那么放在民法總則的“自然人”部分為什么就不會(huì)有政治風(fēng)險(xiǎn)呢？這個(gè)意見在邏輯上是根本說不通的。

第四，中亞、東歐以及其他發(fā)生“顏色革命”的國(guó)家并沒有人格權(quán)法獨(dú)立成編的問題。如果因《烏克蘭民法典》人格權(quán)法獨(dú)立成編后發(fā)生了兩次“顏色革命”而斷言前者是后者的重要原因之一，那么其他中亞、東歐國(guó)家，如格魯吉亞、吉爾吉斯斯坦、埃及等，并沒有人格權(quán)法單獨(dú)成編，為什么也會(huì)發(fā)生“顏色革命”呢？這樣的事實(shí)說明，人格權(quán)法單獨(dú)成編與和“顏色革命”沒有關(guān)系，這種說法即使不是無中生有，也是牽強(qiáng)附會(huì)。

這些事實(shí)足以得出結(jié)論，認(rèn)為民法典人格權(quán)法獨(dú)立成編是發(fā)生“顏色革命”的“重要原因之一”，是沒有邏輯根據(jù)和事實(shí)依據(jù)的，完全是主觀臆斷。如前所述，我國(guó)《民法通則》的突出特色之一，就是專門規(guī)定了人身權(quán)一節(jié)，加強(qiáng)人格權(quán)的保護(hù)。30年來的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，立法、司法加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)立法和保護(hù)，大大推進(jìn)我國(guó)的社會(huì)進(jìn)步，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提高了人的地位，體現(xiàn)了人的尊嚴(yán)，加強(qiáng)了權(quán)利意識(shí)，提高了人權(quán)保護(hù)的程度。這說明《民法通則》強(qiáng)化對(duì)人格權(quán)的立法和保護(hù)是正確的。民法以人為中心，民法就是人法。只要我們沿著《民法通則》開創(chuàng)的人格權(quán)保護(hù)的方向繼續(xù)前進(jìn)，我國(guó)的社會(huì)就會(huì)繼續(xù)發(fā)展，人權(quán)保護(hù)就會(huì)繼續(xù)提高，人民就會(huì)有更加幸福的生活。

（三）大規(guī)模侵害人格權(quán)的事件多發(fā)生在公法和公權(quán)力領(lǐng)域，是否定人格權(quán)法單獨(dú)成編的理由嗎？

“大規(guī)模侵害人格權(quán)多發(fā)生在公法和公權(quán)力領(lǐng)域，它跟人格權(quán)沒有關(guān)系”，41梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的最大爭(zhēng)論和我的態(tài)度——在四川大學(xué)法學(xué)院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。因而人格權(quán)法沒有必要獨(dú)立成編，也是否定人格權(quán)法獨(dú)立成編的一個(gè)理由。確實(shí)，發(fā)生大規(guī)模侵害人格權(quán)基本上都是發(fā)生在公法或者公權(quán)力領(lǐng)域，這個(gè)結(jié)論是對(duì)的。例如，我國(guó)的“文化大革命”、前蘇聯(lián)的大清洗、前東德的斯塔西秘密警察的行為，都是發(fā)生在公法和公權(quán)力的領(lǐng)域；但是要看到，這些大規(guī)模的公權(quán)力行為侵害的權(quán)利都是人格權(quán)。前蘇聯(lián)的大清洗把一個(gè)個(gè)無辜的人都吊在絞刑架上，侵害的都是他們的生命權(quán)，是對(duì)人的尊嚴(yán)的踐踏。民法典加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的立法，加大保護(hù)的力度，就能夠有效地阻止公權(quán)力對(duì)人的私權(quán)利的侵害。主張人格權(quán)法獨(dú)立成編，正是采取的對(duì)抗非法公權(quán)力行為的措施。中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)者的英明，就在于及時(shí)糾正了“文革”的悲劇，制定了《民法通則》，加強(qiáng)了對(duì)人格權(quán)的立法和保護(hù)，人民才有了今天的地位和尊嚴(yán)。這是應(yīng)當(dāng)慶幸的。加強(qiáng)人格權(quán)法立法甚至獨(dú)立成編，目的就是要阻止歷史再回到那樣一個(gè)公權(quán)力大規(guī)模侵害私權(quán)利特別是人格權(quán)的時(shí)代。

（四）人格權(quán)法單獨(dú)成編是否就是貶損、肢解我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》

學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)今主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者，當(dāng)年極力主張和強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法作為民事權(quán)利保護(hù)法的性質(zhì)及其重要性，建議民法單設(shè)侵權(quán)責(zé)任法編，立法機(jī)關(guān)采納了此項(xiàng)建議”，“今天為了達(dá)到人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的目的，卻又提出所謂侵權(quán)責(zé)任法不足以保護(hù)人格權(quán)，并在關(guān)于人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的言說中，毫不吝惜地貶損現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法、肢解現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法，不惜以今日之我，否定昨日之我”。

前一項(xiàng)說法是真實(shí)的，我們?cè)诋?dāng)年確實(shí)是極力主張和強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法單獨(dú)規(guī)定的，直至2009 年12月26日立法機(jī)關(guān)通過了該法，誕生了世界上第一部以侵權(quán)法命名的成文的《侵權(quán)責(zé)任法》。這一直是我們的驕傲。

但是后一項(xiàng)說法不是真實(shí)的。直至今天，王利明教授和我都沒有對(duì)我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行貶損和肢解。一直以我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》為驕傲的我，在其通過之后，發(fā)起建立了東亞侵權(quán)法學(xué)會(huì)和世界侵權(quán)法學(xué)會(huì)，向國(guó)外介紹它的立法經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，使更多的人了解了這部法律。指責(zé)貶損和肢解我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的依據(jù)，就是王利明教授在他的人格權(quán)法立法的論文中提到，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于保護(hù)人格權(quán)有一定的局限，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》沒有更加細(xì)致地規(guī)定人格權(quán)。42王利明：《論民法總則不宜全面規(guī)定人格權(quán)制度——兼論人格權(quán)獨(dú)立成編》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。這是客觀事實(shí)；指出這個(gè)事實(shí)，既不存在貶損，也不存在肢解《侵權(quán)責(zé)任法》的問題。

《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于保護(hù)人格權(quán)的直接規(guī)定主要有：第一，第2條第2款規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)和婚姻自主權(quán)，只有七個(gè)；還有身體權(quán)、形象權(quán)、信用權(quán)、性自主權(quán)等人格權(quán)都沒有規(guī)定，不能說這里列舉的人格權(quán)是完善的。第二，第6條第1款關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，是包括侵害精神性人格權(quán)在內(nèi)的侵權(quán)過錯(cuò)責(zé)任的一般條款，是侵害精神性人格權(quán)損害賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；當(dāng)然也是侵害生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)以及其他權(quán)利的一般侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但侵害物質(zhì)性人格權(quán)的損害賠償還適用過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則。這些規(guī)定很明確，但是需要解釋，還做不到讓不熟悉法律的人一目了然。第三，第22條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，因?yàn)榍趾裥匀烁駲?quán)的損害賠償主要是精神損害賠償。第四，第20條規(guī)定的侵害人格權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償規(guī)則，實(shí)際上就是關(guān)于公開權(quán)的規(guī)定。上述這些規(guī)定是明確的，也是比較完善的。但是，這些都是關(guān)于人格權(quán)保護(hù)的一般性規(guī)定、救濟(jì)性規(guī)定，而不是賦權(quán)性的法律規(guī)范。每一個(gè)民事主體究竟享有哪些人格權(quán)，具體人格權(quán)都有哪些內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)保護(hù)哪些方面，《侵權(quán)責(zé)任法》依照其功能和性質(zhì)，是不能規(guī)定的。這與《德國(guó)民法典》在侵權(quán)法中規(guī)定人格權(quán)的缺陷是相同的。對(duì)此，王利明教授的意見并沒有錯(cuò)，并沒有貶損《侵權(quán)責(zé)任法》，也沒有肢解《侵權(quán)責(zé)任法》，而只是說了一個(gè)客觀事實(shí)。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》是我們用心血澆灌的一朵法律之花，但對(duì)于該法存在的缺點(diǎn)，也不能護(hù)短；只有正視立法存在的缺點(diǎn)，才有可能糾正這些缺點(diǎn)，讓它更加美好。批評(píng)一下立法缺點(diǎn)，就說成是貶損法律、肢解法律，是言過其實(shí)，沒有法學(xué)家應(yīng)有的心胸。我和王利明教授完全沒有這種意圖和想法，更沒有這樣的說法。到今天，我們?nèi)匀幌嘈?，我?guó)《侵權(quán)責(zé)任法》仍然是當(dāng)前世界侵權(quán)法領(lǐng)域中很優(yōu)秀的法律。《侵權(quán)責(zé)任法》在賦權(quán)方面，對(duì)于人格權(quán)的規(guī)定確實(shí)無能為力，那是法律的性質(zhì)所致。如果有了單獨(dú)的人格權(quán)法，對(duì)人格權(quán)的彰揚(yáng)會(huì)有更好的效果，對(duì)正確適用《侵權(quán)責(zé)任法》也更有助力。

四、編纂民法典應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定人格權(quán)法才會(huì)更穩(wěn)妥

面對(duì)當(dāng)前的形勢(shì)，編纂民法典究竟應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定人格權(quán)法，特別值得研究。對(duì)此，我作以下分析。

（一）編纂民法典實(shí)現(xiàn)對(duì)人格權(quán)法單獨(dú)成編設(shè)想面對(duì)的困難

如前所述，我國(guó)編纂民法典一直在貫徹人格權(quán)法獨(dú)立成編的路線。具體表現(xiàn)，不僅在編寫統(tǒng)編教材的人格權(quán)法教科書方面，更重要的是全國(guó)人大常委會(huì)民法典起草小組決定編寫人格權(quán)法草案建議稿，并且在2002年《民法（草案）》第四編規(guī)定了“人格權(quán)法編”?？梢钥闯?，立法機(jī)關(guān)對(duì)此的態(tài)度是明確的。但是就目前情況看，編纂民法典人格權(quán)法獨(dú)立成編遇到了較大的困難，主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

一是人格權(quán)法獨(dú)立成編存在政治風(fēng)險(xiǎn)說法的可能影響。目前，這個(gè)說法可能已經(jīng)造成了實(shí)際影響。盡管我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)人格權(quán)法獨(dú)立成編不存在政治風(fēng)險(xiǎn)，但是這種說法是否會(huì)潛移默化，影響到立法者的決策，亦未可知。這個(gè)困難，目前是人格權(quán)法獨(dú)立成編的主要障礙。政治風(fēng)險(xiǎn)的這個(gè)說法盡管荒唐，但有可能對(duì)人格權(quán)法獨(dú)立成編主張?jiān)斐蓚?，影響立法進(jìn)程。

二是民法學(xué)界沒有對(duì)人格權(quán)法單獨(dú)成編的意見形成共識(shí)。我在開始起草民法典建議稿時(shí)就特別強(qiáng)調(diào)，民法典立法和民法的學(xué)術(shù)討論完全不是一回事，學(xué)者應(yīng)該盡量統(tǒng)一思想，放棄自己的一己學(xué)術(shù)之見，保證立法的順利進(jìn)行，爭(zhēng)取把民法典寫得更好。但是相反，在立法中，每一個(gè)學(xué)者都在極力表達(dá)自己的觀點(diǎn)，沒有辦法形成共識(shí)。民法學(xué)界沒有統(tǒng)一的意見，使立法者難以抉擇。事實(shí)上，學(xué)者在實(shí)際立法中所起的作用并不是那么大，民法學(xué)界拿出統(tǒng)一意見都不一定被采納，何況沒有統(tǒng)一意見呢？

三是主導(dǎo)人格權(quán)法單獨(dú)成編的學(xué)者也主張這是技術(shù)問題，可以選擇其他方法規(guī)定人格權(quán)法。學(xué)術(shù)之爭(zhēng)是可以妥協(xié)的，堅(jiān)持始終一個(gè)主張未必就好。為了統(tǒng)一立法的認(rèn)識(shí)，適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)是必要的，但是，某種政治風(fēng)險(xiǎn)說法的影響有限。盡管有壓力，但并不大，況且世人自有公正評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)扛得住考驗(yàn)。

四是立法者對(duì)此態(tài)度還不明確。在2002年制定《民法（草案）》時(shí)，立法機(jī)關(guān)的態(tài)度是積極、堅(jiān)定的，因此就有了草案的第四編“人格權(quán)法編”。本次討論的《民法總則（草案）》在自然人部分沒有規(guī)定人格權(quán)法，也可以看出比較確定的立法意圖。就目前來看，立法機(jī)關(guān)盡管對(duì)此沒有表態(tài)，但似乎沒有2002年時(shí)起草《民法（草案）》時(shí)那樣堅(jiān)定。（二）編纂民法典規(guī)定人格權(quán)法的兩種選擇事實(shí)上，任憑學(xué)者爭(zhēng)論，可能永遠(yuǎn)都不會(huì)有統(tǒng)一的意見，如何制定人格權(quán)法同樣如此。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真斟酌，當(dāng)機(jī)立斷，在編纂民法典中，對(duì)人格權(quán)法立法應(yīng)當(dāng)采取的立場(chǎng)做出最后的抉擇。在此，最佳方案是堅(jiān)持人格權(quán)法在民法分則中獨(dú)立設(shè)編，次佳方案是在民法總則的“民事權(quán)利及客體”一章規(guī)定人格權(quán)。

1.最佳方案仍然是將人格權(quán)法規(guī)定在民法分則中獨(dú)立設(shè)編

盡管實(shí)現(xiàn)人格權(quán)法單獨(dú)立法的主張存在上述困難，但并非不能實(shí)現(xiàn)；特別是在最近，很多老一代民法學(xué)家支持人格權(quán)法在民法典中獨(dú)立設(shè)編的主張，產(chǎn)生了重大的影響。江平教授和魏振瀛教授在2015年11月14日舉行的第五屆兩岸民商法前沿論壇“民法典編纂與創(chuàng)制發(fā)展”會(huì)議上，仗義執(zhí)言，指出人格權(quán)法在民法典中獨(dú)立成編的可行性和可能性，特別是江平教授認(rèn)為，在本世紀(jì)初，民法典起草小組就已經(jīng)明確人格權(quán)法在民法典中單獨(dú)作為一編規(guī)定的意見，并體現(xiàn)在2002年的《民法（草案）》中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持這樣的做法。立法中的困難都能夠克服，人格權(quán)法在民法典中單獨(dú)成編的設(shè)想是可以實(shí)現(xiàn)的。

因此，編纂民法典制定人格權(quán)法，最佳方案仍然是在分則中專門規(guī)定人格權(quán)法編，并且不放在第四編，而是放在第二編，突出人的地位，突出人格權(quán)在民事權(quán)利體系中的重要地位和價(jià)值，表現(xiàn)出21世紀(jì)民法典的突出特色。對(duì)此，國(guó)內(nèi)已經(jīng)有了幾個(gè)版本的人格權(quán)法立法草案建議稿，借鑒其中的主要意見，對(duì)2002年《民法（草案）》第四編人格權(quán)法編的內(nèi)容進(jìn)行充實(shí)，使其更加豐滿，規(guī)定一部具有中國(guó)特色、具有21世紀(jì)民法風(fēng)采的人格權(quán)法編。

2.次佳方案是將人格權(quán)法規(guī)定在民法總則的“民事權(quán)利及客體”部分

除了人格權(quán)法單獨(dú)成編的選擇之外，其余的選擇還有三種：一是，人格權(quán)放到自然人的規(guī)定中，最大的弊病是無法解決法人人格權(quán)的問題，會(huì)出現(xiàn)疊床架屋的后果；二是，放到侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定人格權(quán)，由于侵權(quán)責(zé)任法是救濟(jì)法而不是權(quán)利法，性質(zhì)和功能都會(huì)出現(xiàn)問題，顯然不是好辦法；三是，把人格權(quán)法放到“民事權(quán)利及客體”部分規(guī)定，可能是除了人格權(quán)法單獨(dú)成編之外的次佳選擇了。

目前，全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室起草的《民法總則（草案）》（室內(nèi)稿），關(guān)于民事權(quán)利和民事客體這個(gè)部分沒有寫進(jìn)正文，而是放在附錄中，作為兩個(gè)方案可以進(jìn)行選擇：一個(gè)方案是規(guī)定“民事權(quán)利”，附錄的是2002年《民法（草案）》的“民事權(quán)利”章；另一個(gè)方案是采納中國(guó)法學(xué)會(huì)建議稿的“民事權(quán)利客體”的做法，專門規(guī)定民事權(quán)利客體。對(duì)此，還沒有最后決定應(yīng)當(dāng)怎樣寫。我認(rèn)為，最好的辦法是規(guī)定“民事權(quán)利及客體”一章。

如果采用這樣的辦法，把人格權(quán)法放到這一部分中規(guī)定，效果會(huì)更好。具體做法是：第一節(jié)，簡(jiǎn)單規(guī)定人格利益作為人格權(quán)的客體，具體規(guī)定人格權(quán)的類型、內(nèi)容和規(guī)則，可以細(xì)致規(guī)定；第二節(jié)，簡(jiǎn)單規(guī)定物權(quán)，但著重規(guī)定物權(quán)的客體，即物的概念及其類型；第三節(jié)，規(guī)定債權(quán)，特別是把不單獨(dú)規(guī)定債法總則而無法規(guī)定的不當(dāng)?shù)美?、無因管理和單方允諾之債寫進(jìn)去；第四節(jié)，規(guī)定好知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法留出與民法典的接口；第五節(jié)，適當(dāng)規(guī)定身份權(quán)和繼承權(quán)及其客體。這樣可以把人格權(quán)的部分做大，規(guī)定30多個(gè)條文，對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)等，都作出具體規(guī)定。多有學(xué)者主張不規(guī)定榮譽(yù)權(quán)，將其概括在名譽(yù)權(quán)中作為特別規(guī)定，我贊成這個(gè)意見。

采用在“民事權(quán)利和客體”這一章中規(guī)定人格權(quán)的上述做法，實(shí)際是堅(jiān)持了《民法通則》的立法傳統(tǒng)和模式?！睹穹ㄍ▌t》實(shí)施近30年的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，這種人格權(quán)的寫法具有優(yōu)勢(shì)。繼續(xù)采用《民法通則》這種人格權(quán)的立法模式，既有《民法通則》的基礎(chǔ)，又有新的立法創(chuàng)新，且學(xué)者容易達(dá)成共識(shí)，避免發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)是可以選擇的次佳方案。

（三）編纂民法典制定人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)注意的問題

第一，人格權(quán)立法不管放到民法典的哪個(gè)部分規(guī)定，都必須內(nèi)容簡(jiǎn)明，不能太煩瑣。目前，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)提出的《中華人民共和國(guó)民法典·人格權(quán)法編專家建議稿（征求意見稿）》有105個(gè)條文，43這個(gè)文本提交給了中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)討論，沒有公開發(fā)表。是不適當(dāng)?shù)模驗(yàn)樗押芏嗲謾?quán)法的規(guī)則都寫進(jìn)去了。我的看法是，民法典規(guī)定人格權(quán)法以40個(gè)條文左右為佳，更能夠簡(jiǎn)潔地規(guī)定人格權(quán)的具體內(nèi)容，更能夠被大多數(shù)學(xué)者所接受，也更容易被立法機(jī)關(guān)所接受。

第二，人格權(quán)法的性質(zhì)是權(quán)利法，不是救濟(jì)法，應(yīng)當(dāng)規(guī)定的是民事主體享有哪些人格權(quán)，這些人格權(quán)的內(nèi)容是什么，突出保護(hù)的是什么，應(yīng)當(dāng)限制的是什么。如果具體規(guī)定人格權(quán)受到損害怎樣進(jìn)行救濟(jì)，就變成了侵權(quán)法規(guī)范。我從2001年開始寫人格權(quán)法草案建議稿到今天，把握的一條基本原則，就是要區(qū)分權(quán)利法和救濟(jì)法。只有這樣，才能把人格權(quán)法和侵權(quán)法的界限劃清。

第三，要特別明確，自然人享有人格權(quán)，法人也享有人格權(quán)。不能認(rèn)為只有自然人才享有人格權(quán)，法人不享有人格權(quán)。前述上海法院保護(hù)企業(yè)法人名譽(yù)權(quán)的判決判得非常好。一個(gè)報(bào)紙用了幾個(gè)版的篇幅，對(duì)一個(gè)企業(yè)進(jìn)行無中生有的誹謗和侮辱，又在網(wǎng)站上全部轉(zhuǎn)載；這對(duì)一個(gè)企業(yè)法人的名譽(yù)權(quán)是極大的打擊，是嚴(yán)重的侵權(quán)行為?！睹穹ㄍ▌t》實(shí)施近30年的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，《民法通則》規(guī)定法人也享有人格權(quán)是正確的，是必須堅(jiān)持的。