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對話Dialogue

以審判為中心的訴訟制度改革：律師的職業(yè)定位

編者按2015年8月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合召開全國律師工作會議，這在我國法律事業(yè)發(fā)展史上是第一次。在這次會議上，中央政法委書記孟建柱做了重要講話，強調：“依法保障律師執(zhí)業(yè)權利、切實規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為、充分發(fā)揮律師在全面依法治國中的重要作用。”9月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部出臺《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，總結會議成果，并進一步作了細化。

同時，正在探索推進以審判為中心的訴訟制度改革，對律師業(yè)而言機遇與挑戰(zhàn)并存；結合2011年《刑法修正案（八）》、2012年《刑事訴訟法》修改和2015年《刑法修正案（九）》等基本刑事法律的最新實施狀況，律師行業(yè)既取得了一定成績，也存在諸多問題。在這樣的大背景下重新探討一個根本的問題——律師到底是做什么的，對于全面推進依法治國與律師職業(yè)的良好發(fā)展有著深遠意義。

為此，《中國法律評論》（以下簡稱《中法評》）專訪了北京市律師協(xié)會會長高子程律師，曾掛職最高人民法院刑三庭的刑法專家、北京師范大學法學院盧建平教授，以及著名刑事訴訟法專家、北京大學法學院陳瑞華教授；三位就律師的職業(yè)定位、職業(yè)素養(yǎng)及其倫理道德、職業(yè)權益保障、審辯沖突以及如何發(fā)揮律師在依法治國中的作用等議題，共同展開深度討論，或評或議，策論精彩。

《中法評》：首先請您三位分別從自身職業(yè)角度談談律師的職業(yè)定位，律師到底是做什么的？是為正義、為真理而辯，還是為當事人的利益而辯？

高子程：在你剛才提到的全國律師工作會議上，孟建柱書記明確指出：律師執(zhí)業(yè)權利是當事人權利的延伸；也就是說，律師的執(zhí)業(yè)權利是基于當事人對其權利的讓渡。律師作為當事人的辯護人或者代理人，其終極使命是維護當事人合法權益，令所有當事人在個案中體會到公正，從而助益于維護全社會的公平正義，實現(xiàn)國家的長治久安。關于律師的職業(yè)定位，我們過去的《律師暫行條例》（1980年）和《律師法》（1996年）有明確的說法，即“國家的法律工作者”和“為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”；2007年新《律師法》提出，律師是“為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”。這次全國律師工作會議上的提法更恰當、更準確、更符合立法本意。

律師是為正義和真理而辯，還是為當事人的利益而辯？我覺得這兩者是一致的。一個空喊口號、不認真履職、不為當事人提供優(yōu)質高效和勤勉盡責的代理或辯護服務，卻宣稱“為正義和真理而辯”的律師，一定比較浮夸。因為律師為正義、為真理而辯時，其具體行動必須體現(xiàn)在為一個又一個當事人的合法權益最大化而辯，所以律師必須恪盡職守、認真履行職責，依靠自己的良知，憑借自己的專業(yè)特長，利用所有合理機會，窮盡一切法定程序，去爭取當事人的合法權益。比如無罪不要判成有罪，輕罪不要判成重罪，可以從輕減輕的情節(jié)得以兌現(xiàn)，寬嚴相濟的刑事政策能夠得到落實，錯案得以避免，社會矛盾得以減少，以及當事人的財產(chǎn)權、人格權、名譽權等，都要通過律師的辯護或代理得到切實有效的維護。所有律師都如此盡責，全社會的公平正義方可實現(xiàn)，代理制度、辯護制度才不致失靈。這就要求律師必須具備三個基本稟賦：水準、誠信、責任。真正為當事人利益而辯，才真正是為真理而辯。這是律師的使命和職責。

盧建平：我記得三十多年前大學即將畢業(yè)，我們在海淀法院實習，正好是在嚴打時期。那時候沒有律師事務所，作為專業(yè)法律服務機構的法律顧問處是附屬在法院的。我和一位同學就在那個法律顧問處，以實習律師的身份介入一個案件。案件很普通，是一起典型的“流氓”案件，被害人是中央民族大學的學生，因此法庭就開在學校的大禮堂。我記得當時海淀檢察院出庭的是一位檢察員和一位助理檢察員，這個檢察員應該是位軍轉干部。

當法庭調查結束，開始進入辯護階段的時候，我們就按照規(guī)定動作，認認真真念辯護詞。這位北京同學字正腔圓地念了大概五六分鐘，檢察員坐不住了，一拍桌子站起來說：“等會兒，我得問問你們倆是站在誰的立場上為誰說話的？”同學的年紀比我大一些，火氣也旺一點，他也蹭一下站起來；我趕緊把他按住說：“不著急，我來回答”。我說：“請公訴人翻開你桌上的這本《中華人民共和國刑事訴訟法》，把第28條原原本本地讀一遍”（我記得1979年的《刑事訴訟法》應該是第28條）。結果這位檢察員真把小冊子拿起來，翻到那一頁，念出：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見……”聲音從高到低，最后他自己不言語，悶悶地坐下去了。

隨著這三十多年法制的進步，應該說現(xiàn)在這種觀念慢慢地消退了，但它在社會公眾當中的市場依然比較大。我們法律同仁里面也不乏贊成或擁護者，他們對辯護人職責的基本定位，是排斥的：他們本能的感覺是你為壞人辯護，你為壞人做事，你是站在壞人或者邪惡那邊的，所以這個天平一開始就歪了。在教學研究之余，我也在不同的政法機關工作過，對于司法人員平常怎么看待律師，或者從內心深處如何評價律師，有一定的了解。所以，我們在未來法治完善的過程當中需要認真克服這一觀念。

陳瑞華：剛才兩位都談得非常好。我覺得律師的職業(yè)定位在中國有一個歷史的發(fā)展，不是一蹴而就的。1980年《律師暫行條例》是“文革”結束以后的第一部律師法，當時對律師的定位是“國家法律工作者”。今天很多人都不理解什么叫“國家法律工作者”；它實際上意味著律師是司法干部、公務員，律師工作的場所是司法局下屬的法律顧問處。因此，律師要承擔國家責任、政府義務；與此相關一系列的律師職業(yè)倫理，都是圍繞這一點建立起來的。直到今天，我們律師業(yè)還有國家法律工作者定位遺留的印記，比如所謂的獨立辯護論，律師辯護不受委托人意志的左右。他們的邏輯很簡單：我既然是國家法律工作者，當然要對國家負責，對政府負責，我不可能完全對委托人負責。而且，《律師暫行條例》強調：“律師進行業(yè)務活動，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，對律師的要求跟法官沒有太大區(qū)別。

隨著國家法制尤其是律師的職業(yè)發(fā)生重大變革，1996年《律師法》正式出臺，取代《律師暫行條例》。自此，律師成為根據(jù)自己提供的法律服務，進行經(jīng)營、獲得盈利的一種職業(yè)；律師工作的場所不再是法律顧問處，而是律師事務所；對律師業(yè)進行管理的是律師協(xié)會。律師是“社會法律工作者”，跟原來的“國家法律工作者”，盡管在名稱上的變化不是特別明顯，但是整個行業(yè)的定位發(fā)生了巨大變化：律師不再是司法干部、公務員，沒必要再承擔國家責任、政府義務；而是一種自負盈虧、為社會提供法律服務并獲取報酬的經(jīng)營人員。當然，受當時歷史條件的限制，還強調律師的社會責任。

現(xiàn)在這種職業(yè)定位的真正形成，是2007年再次修改《律師法》以后，并得以固定下來。新《律師法》規(guī)定律師是“為當事人提供法律幫助的執(zhí)業(yè)人員”。我們要注意，律師經(jīng)由從國家法律工作者到社會法律工作者，再到為當事人提供法律幫助的法律服務人員，發(fā)生了重大的變化。

這里出現(xiàn)“客戶”的概念，即律師不管是從事非訟業(yè)務還是訴訟業(yè)務，也不管是從事刑事辯護、民事代理還是行政代理，其服務對象都是客戶；這個客戶既可能是自然人，也可能是單位、法人，或政府。有了“客戶”的概念，客戶與律師形成一種委托代理的民事法律關系：客戶是委托方、被代理方，律師是其代理人，是受委托提供法律服務的專業(yè)人員；律師的所有行為受代理合同的約束，按照客戶跟代理人之間的委托代理關系進行權利、義務、責任的界定。有了“客戶”概念，律師的職業(yè)倫理和角色定位，就有了基本的歸宿。由此，我們可以得出以下三個結論：

第一，律師的第一職業(yè)倫理是為客戶利益的最大化而服務。只要接受了委托人的委托，不管委托方是被告人、嫌疑人，還是被害人，或是附帶民事訴訟的原告或被告，也不管是政府，還是公司或其他單位，律師都要忠誠于客戶的利益，我們稱它為“忠誠義務”。這是談律師問題的根本出發(fā)點。如果律師不忠實于客戶的利益，甚至讓客戶遭受損失，那么這個職業(yè)的價值將蕩然無存。

第二，為了最大限度地維護客戶的利益，這就涉及律師是為正義、為真理而辯，還是為客戶的利益而辯？答案是非常明確的，即為客戶利益的最大化而展開訴訟活動，包括刑事辯護、民事代理和非訴訟活動。有人可能會提出質疑：你為客戶的利益而服務，如果他們提出無理要求，如要求你毀滅偽造證據(jù)，要求你唆使證人作偽證，要求你去找證人、被害人串供，建立攻守同盟，你怎么辦？

于是就有了第三條，律師盡管是為委托人、被代理人的利益而服務，但是律師并不是他們完全的代言人，他跟委托人、被代理人是有一定距離的。換句話說，律師有最低限度的獨立性，即要遵守法律、遵守職業(yè)倫理，絕對不能違反。比如不能毀滅偽造證據(jù)，不能唆使證人作偽證，不能幫助委托人做像串供、毀滅偽造證據(jù)等一系列違法的事情，這些是律師行為的“高壓線”。在這個標準上，不管律師是從事刑事辯護、民事代理，還是非訴業(yè)務，一概適用。

所以，律師職業(yè)定位的核心內涵是，維護委托人的利益，致力于委托人利益的最大化；外延則是，要站在國家法律和律師的職業(yè)倫理設定的邊界框架范圍內，展開自己的代理和辯護活動。

盧建平：瑞華說了律師職業(yè)定位的一個大致發(fā)展過程，包括律師業(yè)在內的行業(yè)都在不斷地發(fā)展、演化。黨的十八屆四中全會決定對于我們法治人才特別是律師隊伍，可以說描繪了一些新的前景，拓展了新的發(fā)展空間，也可以說給律師的職責提出一些新的要求，設置了新的規(guī)則。

根據(jù)我的理解，以后律師至少會有更精細的類型劃分。第一個類型是剛才瑞華說的職業(yè)律師，要在律師隊伍中占絕大多數(shù)。第二個類型是四中全會決定提到的公職律師。我們國家現(xiàn)在有一些部門的法律專業(yè)人員，雖然他們不一定有律師執(zhí)照，但是也在處理大量的法律事務，比如外交部條法司的工作人員。這一類型的律師以后會有較大的發(fā)展，因為四中全會決定要求所有的黨政機關和人民團體設立公職律師。第三個類型是由原來的企業(yè)法律顧問，或者現(xiàn)在的企業(yè)法務，成為所謂公司律師。

這樣一來，就有了政府律師和公司律師，以及現(xiàn)在我們律師隊伍的主流即職業(yè)律師三種類型。這種多類型、多元化的態(tài)勢，反映了社會對于律師的多元化需求，特別是站在2016年新春伊始對未來展望的時候，我們應該考慮到這些新的變化。

陳瑞華：建平提了兩個非常有意思的話題，一個是律師業(yè)的服務對象、內容，正在發(fā)生重大的變化，比如已有企業(yè)法律顧問、政府法律顧問，未來還會出現(xiàn)國家法律顧問，這對律師職業(yè)定位提出了一些新課題。我認為，不管委托方是個人、企業(yè)、政府，還是國家，都可稱之為客戶。對中國的律師界而言，客戶的概念在民事代理和非訴業(yè)務中特別清晰，沒有爭議。但是在刑事辯護里，這個概念一直到現(xiàn)在都沒有得到根本的確立。

2015年11月底，全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會召開年會，其中一項重要的議程是修改《律師辦理刑事案件規(guī)范》。而該規(guī)范第5條至今還在：“律師擔任辯護人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助，依法獨立進行訴訟活動，不受委托人的意志限制?！边@被稱為“獨立辯護人條款”，我相信隨著時代的發(fā)展和律師界整個觀念的變化，它有可能會修改。

為什么到今天還有獨立辯護人的觀念？就是因為律師缺乏為客戶利益服務的理念。以我們現(xiàn)在的法庭布局為例，在民事法庭，不管是原告席還是被告席，都是和代理人席在一起，以便于兩相協(xié)商、討論，可以隨時對對方的觀點和立場進行回應；從來不會出現(xiàn)原告或者被告跟代理人當庭發(fā)生沖突的情況，這是不可想象的。而我們的刑事法庭，被告人坐在法庭的正中央，有的被方形欄桿圍著，背后還有兩個法警把守。2015年2月，最高人民法院和公安部有一項改革，刑事被告人或上訴人穿著正裝或便裝出庭受審。這貫徹了無罪推定原則，體現(xiàn)了對刑事被告人權利的尊重，是重大的進步。但非常遺憾的是，到目前為止，刑事法庭上的被告人，始終坐在法庭的正中央。我建議像民事法庭那樣，刑事被告人能跟辯護人坐在一起進行協(xié)商、對話、交流，形成一致的辯護立場，彌補有可能出現(xiàn)觀點上的沖突和不足。這反映出我們有些辯護律師跟被告人之間，沒有建立起來客戶與代理人的關系：被告人是國家審判的對象，而律師并沒有真正為客戶利益服務的觀念和意識。即使律師有這種客戶觀念，但現(xiàn)有的制度和法庭布局，阻礙了律師真正為客戶利益服務職業(yè)倫理的形成。

建平教授提到的另一個話題是，律師明確了職業(yè)定位后，還要建立一系列的規(guī)則。我非常同意這個觀點。《律師法》僅規(guī)定“律師是當事人提供法律幫助的法律執(zhí)業(yè)人員”是不夠的，還一定要有大量的、詳細的規(guī)則規(guī)范，把這一條落到實處。比如律師在保守職業(yè)秘密上享有作證的豁免權。有些國家如《意大利刑法典》規(guī)定，因職業(yè)或技藝原因獲知秘密后，無正當理由加以泄露等，如果行為造成損害，構成泄露職業(yè)秘密罪。此處應當保守秘密的人員包括律師，因為這個職業(yè)最大的生存空間和前提，就在于律師跟客戶之間建立信任。如果律師違反了忠誠義務，成了委托人的檢舉揭發(fā)者，即便作出了有利于國家社會的舉動，國家法律也要追究其責任，因為這背叛了法律職業(yè)的基本規(guī)律。

從這個角度來看，我們目前的《律師法》和律師的職業(yè)倫理，還有很長的一段路要走，尤其是關于如何正確建立律師跟委托人之間的關系，很多時候無法可依。比如律師跟委托人觀點發(fā)生沖突時怎么辦，這在《刑事訴訟法》和《律師法》里面找不到答案。

有一次，我跟田文昌律師等一行到美國進行考察，會見了很多著名辯護律師。我們專門問過他們頂級的辯護律師：你們在法庭上跟委托人、被告人發(fā)生沖突，怎么辦？對方回答：這種情況是不可能的，因為有一系列的行業(yè)規(guī)范調整我們的行為。在美國，委托人和律師之間的關系分為兩個領域：

一個是被告人有最終決定權的領域，律師必須服從，不服從可以解除合同，退出辯護。比如認罪、不認罪的權利，只要被告人當庭認罪，法庭審判結束，陪審團不再介入，直接進入量刑庭的程序，連審判都不進行。律師可以說服，可以協(xié)商，但最后的決定權在被告人。比如上訴權，被告人是否提起上訴，必須由他本人行使，律師只能提出建議。再如，是否申請非法證據(jù)排除作程序辯護，被告人說了算。這些是被告人享有最終決定權的領域。

另一個是律師有權決定的領域，比如傳幾個證人、對證人怎么發(fā)問、對見證人怎么發(fā)問以及證據(jù)調查的順序等；由于這些事項不會影響到被告人的根本利益，且屬于律師專業(yè)內的特長，律師可以決定。但是如果被告人特別異議、不同意，律師有說服、協(xié)商的義務。所以美國有一套非常詳細、具體的規(guī)則，專門用來規(guī)范律師的行為尤其是解決其跟委托人之間發(fā)生矛盾時的情形。

再來看我們的律師行為規(guī)范，有關法律在這些問題上略顯粗糙，很多問題沒有解決。帶來的后果是什么？我認為中國的辯護律師絕大部分是盡職盡責的，但也有一些例外。比如，有律師在案件辯護過程中，把自己的辯護詞公布在互聯(lián)網(wǎng)上，標題就是為正義而辯、為真理而辯；但是這些辯護意見并沒有跟委托人協(xié)商，甚至委托人對他的觀點不理解、不支持，以致發(fā)生直接的沖突。

我們認為，并不是委托人把權利授予律師，由律師完全決定。以辯護領域為例，被告人是第一順序辯護人，優(yōu)先行使所有的權利，只不過在實踐中往往放棄了，他交給律師。律師是第二順序辯護人。從這個角度來說，兩者之間是委托人和代理人的平等關系。因此，辯護律師應當把辯護觀點和理由提前告知被告人，跟他協(xié)商、對話，說服他接受自己的觀點，不應該出其不意把一個辯護強加給他，甚至讓他不能理解從而產(chǎn)生沖突。由于發(fā)生觀點的對立和沖突，作用相互抵消，最后達不到辯護效果。

高子程：律師的職業(yè)定位，好多人不甚明了。剛才瑞華教授說多數(shù)律師是盡職盡責的，我認可這一點，但也確實有少數(shù)或者極少數(shù)的律師不盡責，甚至個別律師以討好辦案機關、討好辦案人員為榮。有的辯護人簽了合同收了錢，不看卷或不認真看卷，沒有從案卷當中尋找哪怕是只言片語，以及程序上的機會和可能，能夠證明被告人無罪或者輕罪，從輕或者減輕的證據(jù)；有的辯護人簡單聽一下案情后就上法庭，庭審辯護基本上是格式化的老調：認罪態(tài)度好，悔罪表現(xiàn)真誠，請求依法從輕。面對這樣的辯護，公訴人一定覺得很輕松，律師自己也很輕松，且沒有任何風險?？墒沁@樣的律師喪失了職業(yè)道德，這種做法使得辯護制度失靈，背離了國家設定辯護制度的初衷。

辯護制度的本意是通過律師有效、認真的辯護審判人員有兼聽則明的機會，看到可能存在的無罪、輕罪、從輕、減輕的材料和意見，從而實現(xiàn)法律關于應當無罪或者輕罪，應當從輕或者減輕的規(guī)定。由于律師對自己的定位不準確或者不到位，甚至相反，從而使得辯護制度失靈，違背了刑事法律的初衷。即使這樣的律師高喊為正義和真理而辯，其做法最終卻是毀掉正義，污損了真理，沒能有效地減少錯案，于和諧穩(wěn)定、公平正義無益。如果全體律師規(guī)范執(zhí)業(yè)、勤勉盡責，與司法人員互相尊重、互相支持、相互監(jiān)督，那么，律師會是黨和國家信賴的隊伍，司法文明進步的力量。

《中法評》：近兩年幾起事件凸顯了我國律師的職業(yè)倫理問題，比如某律師泄露當事人隱私，以及某女律師誣告法官打她。請教三位，如何整體提升律師行業(yè)的職業(yè)素養(yǎng)？

高子程：這是一個很龐大的工程，就我們國家目前的律師準入而言，我認為可以從兩個方面入手：

第一，制度層面要提高準入門檻。當下律師的準入門檻偏低，這不符合法律行業(yè)的基本屬性。律師是一個專業(yè)性的高門檻群體，對于優(yōu)秀律師而言，無論是覺悟、修養(yǎng)、業(yè)務水準，都要高于普通民眾。在法治發(fā)達國家，如德國，一個學過法律的研究生，需要通過嚴格的高門檻考試才能考取律師資格，是極為受到關注的。如果我們的律師準入門檻達到這樣一個高度，那么通過考試的人，至少其理論功底是扎實的，有一個讀書人的基本文化水準。如果他還有一定的悟性，操作能力日后也可以培養(yǎng)，是可以成為優(yōu)秀律師的。

當下，做律師被曲解為解決年輕人就業(yè)的平臺，這種認識是非常錯誤的。準入門檻過低，必然造成行業(yè)的道德水準、業(yè)務水準整體偏低。我特別不贊成有一種觀點：律師行業(yè)要通過市場競爭優(yōu)勝劣汰決定準入與否。如果市場可行，還設什么律師資格制度？！在法治成熟的國家，律師提供法律服務的經(jīng)驗、水準高得多，歷史也悠久得多。為什么呢？其中一定有律師業(yè)特殊的規(guī)律性，這就是提高門檻。改變思維，不要把做律師視為解決年輕人就業(yè)的平臺，要尊重司法規(guī)律；否則，不利于通過這個行業(yè)滿足法律服務需求，只會損害法律服務的水準，妨礙公平正義實現(xiàn)的程度。

第二，已經(jīng)進來律師行業(yè)了怎么辦？就現(xiàn)在的這個職業(yè)群體來說，業(yè)務水準參差不齊；要提高其業(yè)務水準和職業(yè)道德水準，我認為很重要的一點是發(fā)揮律師協(xié)會規(guī)范職業(yè)行為的職能。法治發(fā)達國家如英國、德國、美國的律師協(xié)會，沒有“維權”一說。只要法律規(guī)定了律師執(zhí)業(yè)權利，自然會得到執(zhí)法機關的維護，因此，其律師協(xié)會的主要職責就是交流、培訓、規(guī)范執(zhí)業(yè)行為。當然，由于歷史和理念的原因，我們的執(zhí)法機關和執(zhí)法人員，相當程度上還存在少數(shù)與法律、法規(guī)相錯位的情形，還沒有把維護律師執(zhí)業(yè)權利作為慣常的理念。所以我們的律師協(xié)會需要發(fā)揮這樣的功能，履行其職責或者義務，總體而言，就是保障執(zhí)業(yè)權利與規(guī)范執(zhí)業(yè)行為并重。

陳瑞華：我們現(xiàn)在律師的總人數(shù)已接近30萬，北京市的律師約占十分之一。我認為，應該對律師提出更嚴格的要求：除了專業(yè)的知識以外，還應該包括律師個人的職業(yè)倫理。

現(xiàn)在律師執(zhí)業(yè)過程中，有時給社會公眾一種“亂”象。在美國，由于有成熟的管理體制，律師職業(yè)的規(guī)范性比較強：從一個人進入這個職業(yè)，到他退休為止，都一清二楚，渾水摸魚、興風作浪的空間很?。坏袊穆蓭熜袠I(yè)給人的感覺是“亂”。除了剛才問題中提到的兩個案件，近期還發(fā)生了一系列社會關注度較高的案件。有的律師在案件剛剛進入法院還沒有開庭時，就把整個案情捅到媒體上，包括辯護詞在內，充分利用媒體進行炒作，給法院施加強大的壓力；有的律師跟法官直接發(fā)生對立和沖突后，把法官的一些說法或行為作為攻擊的對象，讓法官成為眾矢之的；還有的律師本身不盡職、不盡責，卻把責任推給客戶，甚至利用自己掌握的法律專業(yè)優(yōu)勢，對客戶實施一些不利的舉動。諸如此類的情況大量發(fā)生。

從我與律師界接觸的情況來看，最需要引起關注的是，個別律師在執(zhí)業(yè)過程中不盡職、不盡責，沒有底線；用刑事訴訟法學術語說，“沒法提供有效的辯護”。例如，幾年前北京市高級人民法院連續(xù)接到兩起案件的上訴，都是涉及販毒的，兩名被告人均被北京市第一中級人民法院認定構成犯罪，給這兩名被告人辯護的都是法律援助律師。北京市高級人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)這兩名辯護律師存在嚴重的失職：一個沒有認真看案件卷宗，甚至搞錯了證人的身份；另一個連案件中最關鍵、最基礎的問題都沒有發(fā)現(xiàn)，比如純度海洛因和摻了雜質后的海洛因是兩回事，純度才是真正辯護的要點。只要律師能夠閱卷、會見被告人就能發(fā)現(xiàn)問題，但是他們沒有閱卷、沒有會見被告人，更沒有調查，也沒有申請鑒定，就在法庭上念了五分鐘辯護詞，我們稱之為“五分鐘律師”。北京市高級人民法院以事實不清、證據(jù)不足為由將兩起案件發(fā)回重審，隨后給北京市司法局發(fā)了一個司法建議函，建議調查兩名律師在這兩個案件辯護中不盡職、不盡責的情況。后來，北京市司法局經(jīng)過調查，認定兩名法律援助律師沒有提供有效的辯護，違反了職業(yè)倫理，最終將其從法律援助律師名單上給予刪除。

通過這個案例我們可以看到，通常情況下法院和法官不關心律師辯護的有效性，他們認為這是律師跟客戶之間的私人法律關系。在這種司法環(huán)境中，出現(xiàn)如此不盡職、不盡責，不能提供有效辯護的情況，以至于連法院和法官都無法接受，可見問題的嚴重程度。

《中法評》：如何從法律或制度上來改善這個問題呢？

盧建平：我認為有三個關鍵詞，與我們現(xiàn)在宏觀意義上的法律或者制度的完善是相關聯(lián)的。

第一個關鍵詞就是高子程會長講的“職業(yè)門檻”。律師是一個專業(yè)群體，從社會分層來說他們應該屬于精英，因此需有一定的職業(yè)門檻。但是我們現(xiàn)在的職業(yè)門檻，可能在專業(yè)素養(yǎng)、法律知識和技能上的比重較大，而對于其職業(yè)修為、道德素養(yǎng)有所忽視。比如有的公檢法機關人員出了問題，穿不了制服，說干律師去吧。所以，職業(yè)門檻不僅是學歷文憑、專業(yè)技能過關，還有職業(yè)倫理的要求。

第二個關鍵詞與《刑法修正案（九）》新增加的職業(yè)禁止令有關?；诜缸锱c職業(yè)的關系，這個規(guī)定使得犯罪分子即便是刑罰執(zhí)行完畢或者假釋以后，如果仍然對社會有比較大的危險的話，要附加三年到五年的職業(yè)禁止。由此我聯(lián)想到，如果一個人雖然具備法律的專業(yè)知識技能，但是有一些硬傷，比如品行方面有腐敗犯罪，泄露客戶信息，或者侵害他人利益、造成比較嚴重后果等諸如此類情形的，那么對不起，律師行業(yè)你也進不去或者不允許再進去。

高會長剛才也講，一旦進入律師職業(yè)群體，成為其中一員，如何來規(guī)范、實現(xiàn)律師自律、他律，我覺得《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》是一個很好的范本。這幾年我在琢磨一個新的領域，叫“紀律法”。本來紀律和法律是兩類完全不同的規(guī)范，然而不能忽視的一點是，法律有法律作用的特定區(qū)域，紀律有紀律作用的具體空間，兩者有點“井水不犯河水”；但是井水和河水畢竟是水，有的時候還得連著，有些地方還是通的。比如對于一個違紀案件的當事人，怎么維護他的權利，就是紀律法干預的領域。而律師的行為邊界，除了最嚴重的犯罪以外，還有一些是跟職業(yè)倫理道德、職業(yè)行為準則，甚至跟這個職業(yè)本身性質是相沖突的，也應該予以明確的界定和規(guī)范，同時要用相應措施來加以制裁。

所以我覺得修改后的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》跟原來相比，它把邊界理得非常清，我認為這很好地體現(xiàn)了黨法/黨紀和國法的銜接。因此在律師職業(yè)的保障制度上，僅有《律師法》的籠統(tǒng)規(guī)定還不行，還要借鑒一些發(fā)達國家的做法，在懲戒和保障兩個層面越來越規(guī)范、越來越完備，這套法律制度可以說是律師的職業(yè)保障，或者說是律師的紀律法。這是第二個關鍵詞。

第三個關鍵詞，我們現(xiàn)在的司法考試對于律師、檢察官、法官，是統(tǒng)一適用的，似乎一進這道門，大家就都是法律職業(yè)共同體的一員了。事實上不是那么回事。在通過司法考試同吃法律這碗飯的人內部，屏障、隔閡、鴻溝是很深的：有體制內、體制外之分，我是國營的、你是個體戶，我拿國家死工資、你是掙大錢的。這種認知上的分歧，在某種意義上會帶來對律師的貶低或者歧視。通俗地說，雖然你跟我一樣通過了司法考試，雖然你現(xiàn)在掙的錢比我多，住的房子比我大，開的車比我好，但是你的職業(yè)不怎么招人待見。這是一種職業(yè)歧視，離我們理想中的職業(yè)共同體還有很大的距離。

所以，我們可以通過一些探索性的舉動來化解現(xiàn)在隔閡不斷加深的態(tài)勢。比如職業(yè)互換，法院公開招聘律師，現(xiàn)在能進去的還很少，也有個別進去了。反向地，一些優(yōu)秀的法官、檢察官，如果真是年齡大或者沒有進入員額制，律師隊伍也要歡迎，要給他們一展身手的機會。更重要的是樹立“法律職業(yè)共同體”意識：都是利用法律進行服務，有的是站在國家的立場上履行其應盡職責，有的是利用其專業(yè)知識為委托人、為當事人、為客戶提供服務。只是分工不同，沒有職業(yè)的高低貴賤，工種之間可以輪換。比如律師干久了去做法官，法官不愿意當了出來做律師，律師不愿意干了去做教授，教授不愿意做了再去做法官。如果這種人為的屏障慢慢地消弭，律師的地位、形象、社會評價會得到大大提升。

陳瑞華：剛才兩位都提到律師的準入門檻問題，我也認為門檻確實太低。目前律師準入條件中最重要的環(huán)節(jié)，就是通過司法考試。作為從事法學教育的教師，我們認為即使受過系統(tǒng)法學教育和訓練的法學院畢業(yè)生也是魚龍混雜，司法考試竟然還允許沒有學過法律、沒受過系統(tǒng)法律訓練的其他專業(yè)人員報考，這在一個成熟的法治社會是不可想象的。2015年12月，中辦和國辦印發(fā)了《關于完善國家統(tǒng)一法律資格制度的意見》，將持有法學本科及以上學歷和相應學位明確列為取得法律職業(yè)資格的要素之一，對這一問題作了修正，將于2017年年底前落實。再如，美國律師協(xié)會是給法學院打分的，如果有些院校達不到它的最低標準，就會被擋在考取律師資格大門之外，所以美國的法學院對律師協(xié)會非常敬畏。我們現(xiàn)在全國有六百多所法學院、系，每年法學院畢業(yè)的本科生、研究生數(shù)以幾十萬計，而現(xiàn)在司法考試資格的要求，跟目前法學教育的狀況完全脫節(jié)，必須要引起重視。

還有一個問題，現(xiàn)在對從事證券行業(yè)的律師是有準入條件的，要通過專門的考試后授予從業(yè)資格。這種價值取向給人的印象是證券律師的專業(yè)性強，在維護客戶利益方面需要很專業(yè)的知識和復雜的技巧。而刑事辯護指向的是人的自由、財產(chǎn)，乃至生命，如果論及律師業(yè)務的高端性，刑事辯護應該是最高端的。但今天，任何一個人只要通過了司法考試，經(jīng)過一年實習便可成為正式的執(zhí)業(yè)律師，就可以出庭進行辯護，沒有任何障礙。這可能會產(chǎn)生律師辯護的有效性問題。

《中法評》：我國《律師法》和《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》都規(guī)定了律師職業(yè)道德有關內容；如果違反，律師協(xié)會在維護律師職業(yè)道德和專業(yè)方面應該發(fā)揮什么作用？

高子程：針對目前律師行業(yè)出現(xiàn)的個別不誠信，甚至違法違紀的行為，律師協(xié)會需要出臺相應規(guī)則。律師違反了規(guī)則，律師協(xié)會應該有一些剛性或柔性的制裁措施，以維護依法依規(guī)執(zhí)業(yè)的絕大多數(shù)會員的聲譽和權利，從而維護整個律師行業(yè)的形象和地位。讓每個律師都意識到違法違紀、違反職業(yè)道德，會有什么樣的后果。比如我們正在調研起草《律師職業(yè)修為指引》，也就是針對執(zhí)業(yè)行為之外，作為律師，應該做什么，不該做什么。它的出臺希望明示：律師在八小時之外的非執(zhí)業(yè)行為時間，其言行依舊要優(yōu)雅、文明，至少不能污損這個行業(yè)。覺悟高的律師，言行還應該有利于提升整個行業(yè)的社會形象。這是一方面。

另一方面，律師職業(yè)道德形象的維護或者提升，與司法執(zhí)法密切相關。如果相關人員都看重律師的職業(yè)水準、業(yè)務水準，司法人員把律師的意見視為對自己判斷的提醒、檢視，執(zhí)法人員是否做到了依法行政、公平正義，習慣性以律師的意見作為參考，律師自然而然也會注意自己的言行，把所有的精力用來提高自己的職業(yè)水準和操守，而不涉其他。

盧建平：律師的職業(yè)形象或者社會期望再高，如果在其經(jīng)手的個案里不注意自己的德行與操守，對于律師群體形象，或者對于律師行業(yè)的損害是巨大的。整體正義需要通過個別正義來實現(xiàn)。

加強管理應該是兩個方面，但是現(xiàn)在最重要的是要有管理措施，特別是必要的懲戒措施。雖然律師隊伍還沒有引入職業(yè)共同體當中另外兩個群體——法官和檢察官的錯案追究制，但是律師行業(yè)也可以借鑒。比如至少可以分成兩種：一種是嚴重失職的，背棄了基本的法定職責，沒有履行忠實、勤勉的義務，或者有其他的利益因素使當事人利益嚴重受損，甚至喪失生命；另一種是專業(yè)水平實在太差，再怎么努力也補不上。

我在海淀檢察院做檢察官的時候，曾經(jīng)出庭公訴了幾個案子，其中一個故意傷害致死案件的被告人是未成年人。我首先問有沒有律師，回答說有。那個案子事實上是有爭議的，起訴的時候，我們已經(jīng)預備了二手方案：萬一辯護律師說是為了保護自身利益，是正當防衛(wèi)，或者至少他是防衛(wèi)過當，就要另當別論了。但是這個律師連一些基本概念都說不清楚，我等了半天，他也不從這個方面做一點工作。我心里著急啊，真恨不得脫了制服跑到辯護人席去。庭審結束后，本來我想私下找他談，但這樣又違背我的職責，后來我就問案件的主審法官：這個律師是不是經(jīng)常在海淀法院出庭？她說是的。我說法庭上他應該把有效辯護的點放在哪，他為什么不往那個方面去；法官說是個人水平、能力的問題。

所以我覺得律師協(xié)會作為行業(yè)自治組織，應該建立一套行之有效的考評機制。比如根據(jù)幾項指標給律師打分評級：60分以下為不及格，60分到75分是中等，75分以上是較好等。最主要是根據(jù)辦案質量，由案件當事人，甚至第三方來評，評價辯護詞、工作日志，關鍵是評價律師辦案的法律效果和社會效果。為什么現(xiàn)在社會公眾對律師的整體評價不高？我想主要原因是管理和評價機制沒有跟上。當然，有的時候以訛傳訛、相互傳染，因為一個案子沒辦好影響了很多方面，這種例子是有的；但是我們行業(yè)協(xié)會作為自律機構，很多工作機制還有待細化完善。

陳瑞華：到目前為止，我們的律師協(xié)會和司法行政機關對違規(guī)律師的懲戒，這幾年在一定程度上還是有所加強的。

我做過一屆北京市律師協(xié)會律師懲戒復議委員會委員，參加了一些案子的討論，有一些直觀的認識。很多投訴律師的案子中，律師所犯錯誤是低級的、很明顯的。律師如果不盡職、不盡責，沒有進行有效的辯護，喪失最好的辯護時機，怎么辦？剛才建平教授也提到，要通過律師協(xié)會來加以懲戒。我非常同意，再談幾點個人的看法。

到目前為止，現(xiàn)在律師協(xié)會懲戒的是一些初級的違規(guī)行為，例如收費不開發(fā)票等；很明顯的違規(guī)行為中，律師協(xié)會還有一個實質性的考量因素沒進來，即沒有給客戶提供基本的法律服務。律師的能力確實是一個方面，但有些問題明顯不是。律師拿到案件以后不看卷，把被告人、證人的名字念錯，這是不盡責。比如法庭開庭審理了一天，律師在法庭調查階段一言不發(fā)，在法庭辯論階段念20分鐘，就收人家巨額訴訟費，這也不是能力問題。所以我建議今后律師協(xié)會制定一個刑事辯護、民事代理以及其他法律服務的最低工作標準。不管能力強和弱、名氣大和小或者執(zhí)業(yè)時間的長與短，都要做幾件事：第一，必須得閱卷，得有閱卷摘要；第二，必須得會見，會見完得有會見筆錄。如果這些都沒有，可以認定這是典型的無效辯護、無效代理。

出現(xiàn)了無效辯護、無效代理，怎么辦？我認為有兩條：第一，必須納入律師協(xié)會的懲戒制度范圍；第二，允許被告人、當事人事后退費，律師協(xié)會解決不了的，當事人可向法院起訴，真正啟動委托代理合同爭議。它是委托代理的糾紛，當事人付了高額的律師費，如果你不盡職、不盡責，那么請退費，要么全退，要么部分退費；因為你違約了，沒有承擔應盡的合同責任。

今天非常巧，建平教授做過大法官，高會長是辦案經(jīng)驗極其豐富的大律師。其實對律師是否盡職、盡責，有兩個人的判斷最清楚：一個是案件的主審法官，主審法官最知道律師有沒有盡責，有沒有把這個案子的關鍵點指出來，辯護詞寫得怎么樣；另一個就是同行，對律師有沒有盡職盡責，同行有一種不為外人道的職業(yè)直覺。所以我認為應當引入以下兩個制度來維護律師業(yè)的聲譽，推動律師從事有效辯護。

一是法官評價律師的制度，法官對律師的辯護水平、辯護效果、盡職盡責程度，應該有一個評價；接到當事人投訴后，律師協(xié)會應該讓懂行的人主持調查委員會，根據(jù)調查情況再來決定是否予以懲戒，還可以舉行聽證會，給出一個專業(yè)的判斷。這樣做是非常到位的。

我在做北京市律師協(xié)會懲戒復議委員會委員的時候發(fā)現(xiàn)，作為一個外行，有時候很難知道律師跟客戶之間的復雜和敏感關系；但是經(jīng)驗豐富的律師一下子就發(fā)現(xiàn)了問題的要害，這才恍然大悟：表面看來律師的行為很合乎規(guī)矩，只有長期從事律師業(yè)的人才能發(fā)現(xiàn)背后的秘密，所以我覺得在這個領域里面可以有很多作為。美國無效辯護制度對我們是有啟發(fā)的，即如果認定一名律師不盡職、不盡責，做了無效辯護，那么撤銷原判發(fā)回重審。理論根據(jù)在于，這個律師不盡職、不盡責導致被告人的辯護權沒有得到維護，利益受損了，所以法官首先宣告這個審判是違法的，發(fā)回重審，給被告人一個重新辯護的機會。

二是引入律師協(xié)會的懲戒制度。我們律師協(xié)會到目前為止沒有最低工作標準，要引入懲戒制度。像剛才兩位提到的不閱卷、不盡責的情況就能得到遏制。同時，我們在關注刑事辯護的時候，千萬別只盯著大律師，還要看到中國有大量案件是法律援助律師來做的辯護。今天的法律援助質量令人極度堪憂，因為這個體制下，費用低、管理體制亂、從業(yè)人員素質差，有時達到讓人難以容忍的地步；而不少被告人是弱勢群體，沒有經(jīng)濟能力聘請大律師，他們想得到政府提供的無償法律幫助，結果卻損害了自己的辯護權利：大量出現(xiàn)律師不會見、不閱卷、不調查，上法庭就念辯護詞，回去到司法局領錢的現(xiàn)象。

當然，這不僅是錢的問題，除了政府要大量投入，給法律援助律師更多的經(jīng)濟補償以外，還要制定最低工作標準，嚴格提出要求，讓被告人不能因為經(jīng)濟貧窮而得不到有效的辯護。如果沒有有效的辯護，律師的介入不僅是沒有好處的，甚至是有害的：耽擱被告人獲得有效辯護的機會，而這在中國幾乎是不可補救的。被告人尤其是死刑案件的被告人，都被判死刑了，還能來得及換律師嗎？中國的法院不可能因為律師辯護不力就宣告一審判決無效、發(fā)回重審，案子只能進入下一個審級。如果二審時仍得不到有效的辯護，生效判決會被送去最高人民法院進行死刑復核，而這期間不開庭，根本沒有充分辯護的機會。所以我認為到現(xiàn)在為止，法律援助律師問題還沒有引起我們的高度重視，沒有最低工作標準，也沒有一些相應的懲戒機制，導致這一領域的問題影響了律師行業(yè)的社會形象。

我還要補充一句，坦率地說，這么多年來整個律師行業(yè)掌握了一定的話語權，盡管主要話語權在司法機關。言談話語之中總是抱怨律師在政法體制中被邊緣化，是弱勢群體；在公檢法面前他們需要維權，要通過一次次的司法改革，程序法的修改乃至整部法律的制定，來保障律師的會卷權、閱卷權、調查權、質證權，從而讓律師發(fā)揮更大的作用，進而在社會上享有崇高的地位和尊嚴。但我們也要問：面對一個個的客戶，尤其是陷入絕境的當事人，律師是弱勢群體嗎？他是強者。他享有法律專業(yè)的優(yōu)勢，而一個不懂法律的客戶或者一個貧窮的當事人，怎么與之制衡？

以現(xiàn)在的收費制度為例。目前在收費問題上，全世界有兩個極端。一個極端是美國，按小時收費，多勞多得，少勞少得，根據(jù)律師的地位、聲望來決定每小時收費的標準。它總體上是公平的：提供了多少服務，就得到多少報酬，服務質量和數(shù)量跟最后的報酬是成正比的。

另一個極端是中國，一攬子收費制度。律師界普遍抱怨律師收費太低，物價部門對律師的收費限制太嚴。請問今天一個案子動輒收費數(shù)十萬元乃至數(shù)百萬元，有什么標準嗎？雙方簽了委托代理協(xié)議書后，這種大額收費直接到賬戶上。協(xié)議書是格式合同，不懂行的當事人往往處于非常被動的地位，一個客戶和一個大律師簽格式合同的時候，跟我們買房產(chǎn)面對強勢的開發(fā)商時那種無奈的心理很像。我們以房屋裝修為例。房屋裝修講究三次收費，一次是頭款，一次是中款，一次是尾款，如果你給我前期服務不到位，我可以終止合同，中款不付，我只給你付20%的款。如果中款付了，我還有15%—20%制約你。如果你服務不利，我拒絕付尾款。請問，一個客戶給律師付了那些錢，有沒有頭款、中款、尾款，拿什么來制衡律師？我們今天這樣一種收費制度有問題，我堅決反對物價部門動輒限制律師的收費，憑什么房地產(chǎn)不限價要給律師限價？這是不公平的，我認為要完全放開。但不得不指出，對盡職敬業(yè)的大律師來說，這種收費可能對他是不公平的，因為他會全力以赴地維護委托人的利益，他提供的服務甚至遠遠物超所值，超出了付費的標準。同時也不得不指出，個別律師由于已經(jīng)收了高額費用，當事人卻沒有任何辦法來制衡他：他不會見怎么辦，他不閱卷怎么辦，他在法庭上連證人的名字都念錯怎么辦，整個法庭的辯護就念20分鐘的辯護詞，對法官一點影響力都沒有，請問怎么制約他？

高子程：剛才瑞華教授提的建議非常好，這個問題我們需要反思的地方太多了。其一，法律層面的制約不夠強力。英國、美國、我國香港地區(qū)的律所駐北京代表處成員，對一個現(xiàn)象感到非常驚訝：中國有的律所這么迅速地擴張，有沒有考慮到風險的問題？因為律師是無限責任制，對本所任何人造成的后果，凡是合伙人，就要負無限責任。外資所每年交的保險費超過其稅負，因為在他們的法律制度層面，律師行為失當、不盡責，甚至丟掉了利益最大化的機會，造成當事人的損失，當事人可以提起訴訟，一旦賠償，數(shù)額非常之巨，因此律所和律師要上高額保險。這說明除了律師的紀律和道德規(guī)范之外，還有法律制度的制約?？紤]到自身的巨大風險，加上這種索賠機制的有效剛性，每位律師、每個律所在執(zhí)業(yè)過程中謹小慎微，竭力避免沒有實現(xiàn)訴訟目標還被索賠。這個制度的存在和執(zhí)行，也是律師遵紀守法、信守職業(yè)道德的重要原因之一。

以上我說的是從法律制度層面要給予律師行為失當，不盡責、不盡責造成當事人不必要的損失，致其承擔巨大的民事賠償風險，這是一種剛性的文化氛圍和法律制度層面的考量。

其二，律師協(xié)會應當如何發(fā)揮作用。我認為規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，責任主體有三個：律師自己、律師事務所、律師協(xié)會。作為律師而言，每一個文件、每一句話都是其門面，要自我規(guī)范。對律師事務所來說，有品牌的影響和風險，有合伙人的無限連帶責任，需要管控這樣的風險。律師協(xié)會要發(fā)揮的作用是多方面的。第一，律師似乎是弱勢群體，可是我相信目前在執(zhí)法人員的心目中，律師掙大錢，不受約束，自由職業(yè)，想說什么就說什么，在他們心中或許還是真正的強者，在客戶面前更是強者。其實不然，律師有若干苦衷是執(zhí)法人員所不詳?shù)?，當然這有了解和理解不夠的問題。

第二，律協(xié)可以發(fā)揮作用的空間還是在增大，特別是剛結束不久的全國律師工作會議傳達的信息。在這次會議之前，北京市律師協(xié)會率先與北京市高級人民法院簽了第一份協(xié)議，即律師、法官互相評價機制。每一個案子結束了，法官可以評價律師，律師可以評價法官，然后把評價的結果反饋到法院和律師協(xié)會。法官對律師的評價反饋到律師協(xié)會，律師對法官的評價反饋到法院，讓每一個律師、每一個法官在開庭的時候，都意識到自己處在被評價當中。

第二份協(xié)議是違規(guī)通報查究機制。一個案子審結，如果律師認為該案件的法官有違規(guī)或者違法行為，可以向協(xié)會投訴，協(xié)會以組織的名義把它反饋到法院，法院負責去調查核實，把處理結果書面反饋給協(xié)會，協(xié)會有權利派人去旁聽，去聽證。同樣，法官投訴律師，可以向法院投訴，法院把法官對某某律師的投訴反饋到協(xié)會，協(xié)會調查核實，把處理的結果書面告之法院，法院也可以參與協(xié)會對這個律師的調查核實。這樣使得每一個律師、每一個法官都意識到自己處在被對方監(jiān)督、投訴的氛圍之中，這樣每一方都自覺地遵守法律，履行自己的職責。

第三份是律師協(xié)會之間簽訂維權互助協(xié)議。我們也正在跟其他省市的律師協(xié)會溝通，多數(shù)都已經(jīng)答應簽訂維權互助協(xié)議。同時要依法維權、理性維權，不高喊口號，做有用的事，做有效的事，做能做的事。

盧建平：這個差不多就是一種互保機制。

高子程：是的。另外，律師協(xié)會希望與法院、檢察院簽訂一個聯(lián)動機制。聯(lián)動機制中公檢法都有了，維權涉及法院的時候，由法院的負責人幫助協(xié)調；涉及公安的時候，公安的負責人出面協(xié)調。我想這樣至少可以溝通，通過暢通這種機制，更好、更有效地保障律師執(zhí)業(yè)權利。

當然，律師協(xié)會還可在一個層面發(fā)揮作用，就是通過協(xié)會內部的人大、政協(xié)聯(lián)絡委員會，利用這個參政議政的平臺來呼吁，來推動一些希望得到維護的訴求。比如，我上任北京市律師協(xié)會會長后有二十幾個律師向我反映，說海淀看守所是亞洲最大的看守所，硬件最好的看守所，可也是會見較難的看守所。比如，律師所的公章蓋偏一點不讓見，委托人依法更換律師，再去見就不讓見了，類似這樣的現(xiàn)象非常之多。我就去體驗了一趟，果然不讓見。理由是換律師了，原來是我的助手，現(xiàn)在變成我了。必須讓里面的委托人簽字后才讓見，可是理論上我見不著；見不著當事人，聯(lián)系就斷了。按照看守所的邏輯就是這樣的?；貋硪院笪医o北京市人大寫了建議，給北京市檢察院寫了建議，后來建議受到重視不是因為我是會長，而是因為我是人大代表。北京市檢察院對此進行嚴厲批評，北京市人大也認真督促，海淀看守所很快作了明顯改進，比如上午至少安排兩撥會見、提前半個小時至八點半上班。過去是什么情況呢？據(jù)說等湊夠24個律師才安排見，湊不夠24個，律師就都在那等著。為什么呢？看守所太大。警察把被告人、嫌疑人從關押室提到會見室，中間在院子里要走好長的路，不知道是不是警察不夠，反正一上午只能安排一批律師見一次。但是后來海淀看守所認真積極改進，很受律師歡迎和感謝。

《中法評》：請問各位，對目前律師權利保障的現(xiàn)狀是否滿意？如果不滿意，主要原因何在？“律師協(xié)會”在維護律師合法權益方面應該發(fā)揮什么作用？

盧建平：我有總的一個體會，還是應該在制度層面作進一步的完善。雖然從1980年的《律師暫行條例》到1996年的《律師法》，再到2007年修改，《刑事訴訟法》從1979年到1996年，再從1996年到2012年，有很大程度的提升；但是我們也應該承認現(xiàn)有的這一套制度，至少從律師有效辯護的要求來看，還有很多的缺陷。以死刑復核為例，這種復核程序的特殊性質，決定從本質上就阻礙律師的有效介入；在其間，被告人最需要得到法律服務，但卻得不到?？陀^層面有經(jīng)濟財力的原因，但是制度層面的因素，我覺得也是客觀存在的。

學界曾經(jīng)提出，有沒有可能把死刑復核程序向第三審程序改造？一旦第三審成立，律師介入就順理成章，這以后，律師的會見權、閱卷權、調查取證權、提供意見，或者要求聽證，要求開庭等就一步到位了。而現(xiàn)在死刑復核階段好不容易有一個律師，找著了法院也不知道這個門怎么進去，也不知道這個案子在誰手里；因為這些目前都是不公開的，法律也沒有規(guī)定說非要公開。所以，我在最高人民法院刑三庭兩年的工作時間雖然不長，但是在這塊經(jīng)由各界共同努力，我們也做了工作，還是有一些新的突破。比如推行死刑復核階段的法律援助：第一，法律援助普遍介入；第二，要確保律師有效介入、有效辯護，比如要閱卷，要提交書面材料等，要反映情況，包括有些特殊案件要求聽證等，這些都在嘗試。

所以我覺得關鍵還是要靠制度的完善?，F(xiàn)在一說到“維權”要加引號，因為對于維權總體上有一種不那么吉祥的意味。但是最有效的辦法、最持久的維權渠道或者維權的制度安排，就是我們的法律程序和相應的制度層面不斷地完善。

陳瑞華：刑事辯護是律師維權最重要的領域，因為律師要面對公安機關、檢察機關和法院，執(zhí)行過程中如果涉及客戶的法律幫助，還要面對監(jiān)獄執(zhí)行部門，可以說，跟政法機關完整地打交道的領域就是刑事辯護。

2012年《刑事訴訟法》修改以后，第37條第4款規(guī)定，“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！碧孤实卣f，這個條文有我們律師的貢獻，早在2006年前后，田文昌大律師領導的全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會和我?guī)ьI的北京大學法學院研究生團隊進行合作，起草了一個律師版的《刑事訴訟法》修正案。我們經(jīng)過一年的工作，開了多次研討會，達成了多個共識。其中一個就是保障辯護律師獲得閱卷權，這當時在理論上已經(jīng)沒有障礙了，能不能往前走一步，讓在押的被告人和嫌疑人也獲得閱卷的機會。道理很簡單：被告人不閱卷、不了解控方證據(jù)是沒法進行質證的，也無法跟律師進行有效配合。因為被告人是第一順序辯護人，所有的辯護權都由他先行使，辯護律師協(xié)助他行使。當時我們起草了六個條文，規(guī)定了法律后果、閱卷情況，看守所、偵查機關，公訴機關和法院的義務，提交給全國人大，最后經(jīng)過博弈，最終變成了第37條第4款。應當說這是整個律師權利保障在刑事辯護制度方面的重大突破，即保證辯護律師閱卷權的同時，又爭取到了被告人的閱卷權。既然法律允許律師向當事人核實有關證據(jù)，你不拿證據(jù)怎么核實？這里有一個潛臺詞，辯護律師攜帶案卷進看守所，向在押嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)。為了防止這種情況影響偵查，我們規(guī)定審查起訴之日起核實有關證據(jù)，這時妨礙偵查的情形都已經(jīng)排除了，不應該再以“妨礙偵查”為由阻止律師核實證據(jù)了。但非常遺憾的是，有關部門堅決抵制這個條款，在媒體上公開發(fā)表文章，說這個權利絕對不能給律師，否則會導致被告人普遍翻供、串供、建立攻守同盟，使整個控方證據(jù)體系崩潰。所以他們給出的只是允許辯護律師在會見在押嫌疑人、被告人的時候，核實被告人的供述筆錄。這個條款就列在我們后來的律師維權的決定草案里。

司法部就此有個座談會，那天正好我跟高會長，還有另外幾個學者和律師都參加了；我們有些律協(xié)會長當場的表現(xiàn)讓我非常敬佩，站在律師權利維權的角度，站在司法制度健康發(fā)展的角度，說這一規(guī)定違反《刑事訴訟法》的本意，因為該法從來沒有限制律師核實證據(jù)的范圍。如果這個條款通過，我們有些律師甚至發(fā)出最尖銳的批評：司法行政機關有可能成為歷史罪人。在學者和律師的極力堅持下，我們看到最后的稿子把這個條款取消了。到目前為止，我們要貫徹《刑事訴訟法》的要求，盡管這個問題上還沒有出臺細則，但至少阻止了限制律師核實證據(jù)范圍的先例發(fā)生。

通過這個實例，說明律師維權已經(jīng)發(fā)生了重大變化。最早是個案維權，一個律師受到不公正的逮捕、拘留、起訴，這時候律師協(xié)會像救火隊員一樣，給他論證，給他找人大代表、找政協(xié)委員把他解救出來，我們稱之為“滅火隊員式的維權”。這種方式應該說非常有用，對防止個案中的律師受到不公正的定罪量刑是有用的，但僅靠這個是不夠的，所以我非常同意兩位的觀點，維權必須走向制度化。

所謂制度維權有兩條：第一，參與制定游戲規(guī)則，在重大的立法過程中如《刑事訴訟法》《刑法》的修改，律師參與進來，發(fā)出聲音，充當一個制衡者的力量，防止某些法律條款朝著不利于律師的方向發(fā)展，對不公正條款起到阻止、攔截的作用。第二，在重要的司法改革過程中，要積極參加進來，推動這個制度朝公正的、有利于律師的方向發(fā)展。如果這一點能夠做到，我們會發(fā)現(xiàn)整個訴訟制度和司法制度里面，有很多維權的空間。比如證人出庭，《刑事訴訟法》規(guī)定證人出庭具備三個條件：1.控辯雙方對證人證言真實性有異議；2.該證言對定罪量刑有影響；3.法院認為有必要。我認為，如果律師界不努力把第三個條件去掉，將來證人出庭是不可想象的，因為法院享有無限的自由裁量權，我們把它稱之為“要消滅法院主導下的證人出庭的規(guī)則。”

再舉個例子，關于二審開庭。2012年《刑事訴訟法》修改的時候，多人呼吁二審要開庭審理：兩審終審，如果二審不開庭，律師肯定沒法展開有效的辯護，這是制度性的限制?！缎淌略V訟法》規(guī)定二審開庭的條件：1.當事人對一審認定的事實和證據(jù)有重大異議。這很客觀，沒有問題。2.該異議對定罪量刑有重大影響。但這一點誰來判斷？又是法官。我認為只要有重大的異議，二審就要開庭，因為以審判為中心的前提就是以庭審為中心，如果二審連庭都不開，怎么建立以庭審為中心的訴訟制度，實現(xiàn)庭審的實質化呢？不開庭的審判絕對是流于形式的。

還有一個例子，是庭前會議。庭前會議本來是解決程序性爭議的場合，又稱為程序法庭?；乇堋⒐茌牱欠ㄗC據(jù)排除、證人出庭、延期審理、公開審判、贓款贓物的查封、扣押、凍結都在這個階段解決；它是一個預備庭，是一個程序爭議法庭，是保障庭審效率的一個非常好的制度設置。但非常遺憾的是，目前庭前會議啟動的比例不到5%，法院隨意地決定是否啟動庭前會議。將來我們希望在維權過程中提出一條：只要律師申請庭前會議，有正當?shù)睦碛?，法院無條件提供庭前會議，給律師做程序辯護的機會和空間。

中國的刑事辯護有兩難，一個是無罪辯護難，因為法院很少作出無罪判決。根據(jù)2015年最高人民法院院長周強的工作報告，我國的無罪判決數(shù)和比例已經(jīng)降到歷史最低點，2014年的數(shù)字是778人被判無罪，但分母是115萬元刑事案件，它以人為單位。刑事案件送到法院審判的已經(jīng)突破110萬元，被判無罪的數(shù)字已經(jīng)降到1000人以下，達到778件，說明這個數(shù)字可能還會變化。

另一個就是申請非法證據(jù)排除難。非法證據(jù)排除案件量屈指可數(shù)，根本的原因是，辯護律師在這個問題上的空間很小。在非法證據(jù)排除問題上，第一，很多證據(jù)掌握在公安機關和檢察院手里，想調取同步錄像沒有任何辦法。第二，很多非法取證都是偵查員做的，讓偵查員出庭作證非常困難。經(jīng)常提交一個情況說明就搪塞了出庭作證的請求；情況說明是可能成為證據(jù)的，即“茲證明我檢察院/我公安局刑警偵查員李某某、張某某沒有刑訊逼供，文明執(zhí)法、依法辦案，特此證明”，還蓋上它的公章。有的法院竟然敢采納這種說明，用來回應辯護律師排除非法證據(jù)的請求。第三，到看守所去調取證據(jù)，十分困難。看守所是非法證據(jù)排除的主要證據(jù)資源，如換押證、提押證、入所前體檢表、體表檢查登記表，同監(jiān)所的證人證言、獄醫(yī)的證言、管教民警的證言，這些單靠律師的力量是調取不來的；而法院又往往不給予足夠的配合和支持，導致律師調取證據(jù)困難。這種結構性的、制度性的問題不解決，律師怎么能夠提出一個非常有效地說服法官排除非法證據(jù)的請求呢？這必然導致非法證據(jù)排除的案例非常少。所以我認為，今后的維權應該站在更高的視野上，在刑事基本法律的修改過程中、司法體制改革中，發(fā)揮律師的作用。與其等法律修改以后被迫承受其不公正，忍受它的一些非常難以忍受的規(guī)則條款，倒不如在修法的時候參與進來，參與游戲規(guī)則的制定，這是一種維權的新途徑。

高子程：2015年北京市律師協(xié)會換屆以后，新成立了幾個新委員會，包括北京律師智庫、一帶一路法律服務研究會、京津冀協(xié)同發(fā)展研究會、司法改革促進研究會、法治北京促進研究會等，目的就是要參與到司法改革和法律的廢改立進程當中，爭取話語權，發(fā)揮律師作用，釋放正能量，發(fā)出自己的聲音。當然，我們是從爭取不枉不縱、公平正義的大視角出發(fā)，應該怎樣來做，怎樣發(fā)揮作用，提出我們的意見和建議；避免一方面去制定法律條款，而另一方面被動接受的后果。沒有律師參與的司法改革是不健全的司法改革，因為律師是法治文明不可或缺的因素，是司法運行公平正義不可或缺的環(huán)節(jié)。

關于保障執(zhí)業(yè)權利。我一直認為，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為的責任主體是律師、律所、律師協(xié)會，而保障執(zhí)業(yè)權利的責任主體應當是執(zhí)法機關和執(zhí)法人員。如果所有侵犯律師執(zhí)業(yè)權利的行為都能受到制裁，而相關的責任主體也都能承擔相應的后果，這就會有利于在制度層面保障律師執(zhí)業(yè)權利，有利于規(guī)制或者督促執(zhí)法人員和執(zhí)法機關，在執(zhí)法過程中自覺地保障律師執(zhí)業(yè)權利成為習慣，一體遵行。正如孟建柱書記指出的，關鍵是要把法律已然規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)權利落實到位。

關鍵是理念轉變，我認為這是一個長期的過程。理念有如一個人的審美，輕易很難改變。比如無罪推定，改革開放后第一部《刑法》和《刑事訴訟法》出臺以來，就嚴禁刑訊逼供、騙供誘供，當然形勢大有好轉，可是這種現(xiàn)象依然個別存在，因為無罪推定、疑罪從無、存疑不訴這些都是基本原則，但在個別執(zhí)法者的理念當中，并不深入。剛才瑞華教授講，100多萬元刑事案件，判無罪的700多件。這樣的數(shù)字說明什么？就是一個理念的問題。由于這種原因，審判機關不能真正做到以審判為中心，不能完全根據(jù)事實、依據(jù)法律作出判決。但我相信今后會好轉，更多的法官會依法裁判，以求經(jīng)得起歷史檢驗。正如孟建柱書記說的，法律規(guī)定的執(zhí)業(yè)權利沒有落實，這是律師執(zhí)業(yè)權利不保的一個重要原因。同樣，法律規(guī)定的執(zhí)法規(guī)范也有個別律師觸犯，同樣是理念使然。

只有各方各盡其責，唯法是從，律師規(guī)范執(zhí)業(yè)、司法有效運行，和諧穩(wěn)定才會成為常態(tài)。因為律師業(yè)本就應當是公平正義的促進力量、和諧穩(wěn)定的維護力量、依法治國的中堅力量。

《中法評》：法官與律師的關系是一大話題，我刊2015年第3期對話欄目也做過審辯沖突的訪談。本輪司法改革已經(jīng)進行兩年，在提高律師地位方面有何進步？各位還有什么期望？

盧建平：在最高人民法院工作的那一段時間，讓我真切了解到法院和法官的真實處境，特別是他們的難處，所以我也能夠理解十八屆四中全會提出推進以審判為中心的訴訟制度改革的意義所在。

瑞華剛才提到了數(shù)據(jù)，我最近也在研究數(shù)據(jù)，簡單說一下。比如，我們現(xiàn)在每年公安機關立案的刑事案件大約是650萬件，瑞華說真正進入法院審判階段并確定有罪的，全年將近100萬件，差不多是6∶1。其中，我特別關注的是刑事案件的“第一大戶”——盜竊罪，全國公安系統(tǒng)立案的盜竊案件一年是420多萬件，但是最后法院判決有罪的是多少呢？20萬件。這些數(shù)字說明，對于盜竊罪或者整個刑事犯罪的處理是以偵查權處置為中心的。可見，四中全會所提出“要推進以審判為中心的訴訟制度改革”，任重而道遠。

除宏觀的數(shù)據(jù)外，也有一些具體的制約機制。比如《刑事訴訟法》明確規(guī)定，即便是特殊偵查措施取得的證據(jù)，也要經(jīng)過法庭質證才能作為定案根據(jù)，特殊情況除外。但是各級法院甚至包括最高人民法院要求核實證據(jù)，好多地方都拒不提供。這個極端的例子說明，在我們國家的審辯沖突當中，處在風暴中心的是法官，但是有時候他們也受制于諸多因素的影響。

所以在這個問題上，真正要想從根本上化解職業(yè)共同體或者司法程序過程當中的諸多沖突，特別是審辯沖突，還是應該從整體上來推進我們的司法改革。當然，在整體推進的過程當中，我一直主張要優(yōu)先選擇幾個突破口。所以，在中國“十三五”全面依法治國的進程當中，我覺得律師應該成為先鋒隊，無論是從其職業(yè)定位、職業(yè)素養(yǎng)、專業(yè)技能，還是從其實踐經(jīng)驗來說，律師都應該是中國法治建設的一支先鋒隊。

陳瑞華：律師的這個問題是硬幣的兩面：一面要督促他盡職盡責，做到有效提供法律服務；另一面要充分地維護他的權利。督促律師有效服務和維護其權利構成了兩個主旋律，這是律師職業(yè)的核心。

為什么屢屢出現(xiàn)法院、法官跟律師之間的沖突？我認為這是由整個社會大背景決定的。一方面，律師的維權意識越來越強，對現(xiàn)狀的不滿越來越多，再加上新媒體特別是移動互聯(lián)網(wǎng)的興起，律師獲得案件信息的渠道越來越多，表達訴求的方式也多種多樣。但是另一方面，法院仍然停留在過去的年代，由于它行使審判權，仍然認為律師被動地服從就行了，從而形成一種信息的不對稱。律師往往可以借助互聯(lián)網(wǎng)、媒體、公眾關注，再加上信息發(fā)布的及時性、傳播的快速性，使其容易擴大影響。相比來說，法院由于官本位的思想還處于非常被動的地位，對于訴權的尊重不夠，同時缺乏應對突發(fā)事件的經(jīng)驗，所以在這個大背景下，沖突就出現(xiàn)了。

法院和律師界發(fā)生沖突，二者都應當反思。首先，我的觀點是一貫的，一個不尊重法官的律師是沒前途的，這是討論的前提。在體育比賽中兩支隊伍競爭到最后，就是看誰能說服裁判，尤其處于焦灼狀態(tài)、不分勝負的時候，裁判非常重要。無論如何律師職業(yè)都得有一個底線：不激怒裁判，不攻擊裁判，不把裁判逼入死角，不把裁判當作對手。一個把裁判者變成對手，乃至假想敵的辯護和代理活動，注定是要失敗的。我看過很多類似案例的報道，也聽過律師分享的一些案例。在法庭上有個別律師利用媒體或其他手段來攻擊法官，以致激怒法官，這時候第一個站出來反對律師的是被告人，因為被告人知道這樣激怒法官的結果肯定是對他不利的判決；有的甚至出現(xiàn)一些極端情形：律師激怒法官，然后當事人當場解聘律師。

所以還得回到問題的原點，律師的第一職業(yè)倫理是忠誠于客戶的利益；激怒法官，甚至與法官為敵，肯定不能實現(xiàn)這種忠誠義務，是對客戶的利益不利的。在制度改革暫時沒變化的情況下，就一個案件的審判而言，尊重裁判，并給裁判者應有的尊重，這是律師的基本素養(yǎng)，也是遵守職業(yè)倫理的要求。這是第一點。

今天我們對法官的尊重沒有樹立起來，沒有規(guī)則可循。香港特別行政區(qū)沿襲的是英國法律。在法庭上，別說律師，任何其他人見了法官都要鞠躬，只有鞠了躬才能坐下，退出法庭的時候也要鞠躬。最初去香港法庭旁聽案件，我很不解：需要像過去對縣官大老爺那樣嗎？過去叫下拜，現(xiàn)在叫鞠躬。當?shù)芈蓭熁卮鸬溃哼@不僅是對法官個人的尊重，更是對法律的尊重，因為他代表的是國家法律。在中國大陸，我們所有的審判人員都頭頂國徽，代表國家審判，所以對法官的尊重就是對國家的尊重。一個不尊重法官、不尊重國家法律的律師，很難想象他能做有效的辯護。

其次，我們也要看到問題的另一面：要尊重法官，但是法官也需要懂得“自重”的道理。有制度原因導致法官的行為可能跟律師發(fā)生沖突，比如該出庭不讓出庭，該二審開庭不開庭，該啟動庭前會議不啟動庭前會議，該排除非法證據(jù)當場拒絕，而且很多拒絕都是生硬的。

在民事訴訟中，管轄異議可提起一個單獨的訴訟，要開庭審理，不服裁決還可以上訴；而在刑事訴訟中，律師提出回避申請，法庭當場駁回，不提供任何理由。諸如此類的現(xiàn)象表明，由于制度原因和程序規(guī)則設置不當，帶來的后果就是律師得不到公正的對待，我覺得這是一個主要的矛盾。

但是我也不得不說，有些個別案件中，由于法官個性甚至個人偏見，使得其跟律師發(fā)生沖突?？傮w來說，審辯沖突的原因主要是制度上的。所以十八屆四中全會提出“以審判為中心的訴訟制度改革”，強調庭審的實質化，強調證據(jù)裁判原則，貫徹制定延遲審理原則，證人、鑒定人、專家輔助人出庭作證，強化非法證據(jù)排除規(guī)則，通過一個完整的庭審來對審查和起訴產(chǎn)生指導作用，倒逼偵查和起訴，遵守法律程序，遵守游戲規(guī)則，達到辦案質量。這些都是可喜的變化，但我們期待這種變化能夠產(chǎn)生實際的效果，不至于像一陣風一樣，刮過去就過去了。

《中法評》：在“十三五”期間，中國律師發(fā)展的主題詞或主題語是什么？

高子程：首先是業(yè)務水準。律師是專業(yè)人士，說一些空話、套話沒用。第二是盡責。第三是誠信。水準、盡責、誠信，是一個好律師應該秉持的三項剛性原則。

陳瑞華：第一，遵守最低限度的職業(yè)倫理是律師的生命線。第二，只有推進司法改革、體制改革，才能給律師職業(yè)提供更大的發(fā)展空間。

盧建平：我的主題語是，做好急先鋒，找好同盟軍。中國推進法治的核心問題是要盡量地限制行政權，特別是警察權，要逐步提升司法權的地位?，F(xiàn)在法治進程中的種種障礙，包括剛才瑞華提到的審辯沖突，淺層次的原因是把法院推在第一線，板子都打在法官身上；但深層次的原因還是在于我們整個的司法體制，甚至是我們的政治體制。所以律師這支隊伍要認清改革的大勢，要找好自己的同盟軍。我的體會是，至少在公檢法的層次來說，法院是最不應該成為律師死磕對象的。律師可以跟警察磕，可以跟檢察院磕，關系到職責，這是正?，F(xiàn)象。而法院的職能本來就是依法受理糾紛，居中審理，最終作出裁判；如果律師磕到法官身上來，說明必定是制度上有問題，絕對不是正?，F(xiàn)象。所以，律師在推進法治的過程當中要有先鋒隊的自覺意識，但僅做先鋒隊還不夠，還得要找好同盟軍。