廖子珣　賀成杰

1.中山大學(xué)法學(xué)院，廣東　廣州　510006；

2.西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶　400031

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廣告語的法律保護(hù)模式研究

廖子珣1賀成杰2

1.中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006；

2.西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶400031

摘要：隨著廣告語的商業(yè)價值進(jìn)一步顯現(xiàn)，實(shí)踐中關(guān)于廣告語的糾紛也越來越多。但是無論從理論定位上，還是司法實(shí)踐中，對于廣告語的保護(hù)模式均沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。本文從廣告語的特點(diǎn)出發(fā)，從著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法三個方面分別對廣告語保護(hù)模式的合理性及缺陷兩個方面進(jìn)行分析，并進(jìn)一步認(rèn)為當(dāng)前應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善廣告語的法律保護(hù)體系、明確廣告語的權(quán)利歸屬、發(fā)揮行業(yè)組織的作用幾個方面進(jìn)一步完善廣告語的法律保護(hù)。

關(guān)鍵詞：廣告語；著作權(quán)法；商標(biāo)法；反不正當(dāng)競爭法；保護(hù)模式

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，廣告語在商業(yè)競爭中發(fā)揮著越來越重要的地位。一句精辟的廣告語，雖然只有寥寥數(shù)字(如雀巢咖啡的“味道好極了”)，但往往能給消費(fèi)者留下深刻的印象，為企業(yè)形象塑造及品牌推廣起到極大的推動作用。在廣告語的商業(yè)價值日益上升的同時，圍繞廣告語所產(chǎn)生的糾紛也日益增多。而最引人注目的加多寶和廣藥集團(tuán)系列知識產(chǎn)權(quán)訴訟中也包括對“怕上火，喝王老吉”這一廣告語的爭奪。廣告語究竟通過何種方式進(jìn)行保護(hù)最為合理和有效，是當(dāng)前理論上和司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)解決的問題。

一、廣告語著作權(quán)的保護(hù)

廣告語，是指通過各種傳統(tǒng)以及現(xiàn)代的傳媒的形式向社會大眾介紹產(chǎn)品、文化等內(nèi)容，以便增強(qiáng)宣傳效果的一種宣傳性的用語。

(一)廣告語受著作權(quán)法保護(hù)的條件

著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，而廣告語必須符合作品之構(gòu)成要件方可受著作權(quán)法保護(hù)。根據(jù)我國著作權(quán)法的現(xiàn)行法律規(guī)定以及相關(guān)理論，作品受著作權(quán)法保護(hù)的前提條件有兩個：一是形式要件，即必須體現(xiàn)在某種有形的介質(zhì)上，也就是通常所說的可感知性和可復(fù)制性；另一個則是實(shí)質(zhì)要件，就是必須具備獨(dú)創(chuàng)性。

短小精煉是廣告語最大的特點(diǎn)，作者在創(chuàng)作中高度精煉的語言表達(dá)了其豐富的文化內(nèi)涵，投入了作品制作者大量的精力，也體現(xiàn)了作品制作者巧妙的構(gòu)思的和較高的創(chuàng)作水平，但這些經(jīng)過高度提煉短詞短句若為著作權(quán)法所保護(hù)，這是否可能會對我國語言文化造成禁錮和割裂，不能被其他領(lǐng)域所使用，不利于文化的發(fā)展與繁榮。①這是廣告語獲得著作權(quán)保護(hù)面臨的另一大難題。

1.關(guān)于廣告語獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)分析

(1)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的原理。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，各個國家都要求作品：一是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成；二是不能抄襲他人的智力勞動成果。但是基于社會公眾利益和不同的保護(hù)側(cè)重點(diǎn)，對于獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”所要求達(dá)到的智力創(chuàng)造的高度有所差異。早期英美法系版權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)被形象地稱為“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)。②而在大陸法系國家，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)在于作者的精神權(quán)利，對獨(dú)創(chuàng)性的要求相對較高，作品必須達(dá)到一定的創(chuàng)作高度。我國雖然對“創(chuàng)”的高度沒有明確的界定，但也要求作品必須是智力創(chuàng)造的結(jié)果。但諸如《德國著作權(quán)法》規(guī)定保護(hù)的是“個人的智力創(chuàng)作”③，《法國著作權(quán)法》保護(hù)的則為“智力作品”④。

(2)對獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的分析。如按照英美法系的“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，僅有寥寥數(shù)字的廣告語似乎難以顯現(xiàn)作者為此所付出的“汗水”。但有些作品的獨(dú)創(chuàng)性，恰恰體現(xiàn)在于其刻意追求表達(dá)數(shù)量的高度精煉。廣告語創(chuàng)作的主要目的是商業(yè)宣傳和形象展示，其基本要求應(yīng)是以最少的詞匯有效地傳遞出更多的信息。廣告語雖然其簡短，卻不簡單，而是包含著作者的智力創(chuàng)作，只要簡練深刻的語句中體現(xiàn)了作者構(gòu)思的獨(dú)到和個性的張揚(yáng)，就應(yīng)該認(rèn)為其具有獨(dú)創(chuàng)性。例如，廣州恒大房地產(chǎn)開發(fā)公司的廣告語“開盤必特價特價必升值”，廣告語各組成部分的詞匯不是作者獨(dú)創(chuàng)的，但通過作者的挑選、順序排列和組合，表現(xiàn)出了與其他作品所不同的富有個性化的色彩，能夠直接表現(xiàn)作者在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的經(jīng)營思想及理念。當(dāng)然，并非所有的廣告語都構(gòu)成一個享有著作權(quán)法保護(hù)的作品。一些慣用的宣傳用語、俗語或者單純描寫商品或服務(wù)屬性而未體現(xiàn)創(chuàng)作個性的廣告語，例如“物美價廉”、“香甜可口”、“低價甩賣”、“貨真價實(shí)”、等，則不應(yīng)被列入著作權(quán)法保護(hù)的范圍。

2.關(guān)于精煉的短詞短句與思想的關(guān)系

各國著作權(quán)的立法例，通常采取思想/表達(dá)二分法，保護(hù)不延及思想本身，僅及于表達(dá)，但思想與表達(dá)的界限在現(xiàn)實(shí)中往往卻是模糊不清的。雖然在前文中提及，作品的獨(dú)創(chuàng)性不應(yīng)與其所表達(dá)的字?jǐn)?shù)相聯(lián)系，但通常認(rèn)為，作者的表達(dá)越充分具體其情感及思想的個性就更容易顯現(xiàn)，相反，其表達(dá)越簡化，從一段文字縮減一句短語再縮減為一個短詞最終縮減為一個字這樣一個過程，過于簡短的文字根本就并不符合文字作品的要件。⑤美國版權(quán)局即規(guī)定：“單字或短語，如名稱、標(biāo)題和標(biāo)語”不能進(jìn)行版權(quán)登記。在美國著名的Nicols v.Universal Pictures Corps.一案中，法官曾非常精辟地指出：“任何作品，尤其是劇本，其情節(jié)刪減得越多，故事就越濃縮，最后可能只有最簡單的劇情陳述；但是當(dāng)提煉到一定的程度時，作品就不再能受保護(hù)了，否則劇本就會阻止他人使用它的‘思想’”。⑥短詞短句的高度提煉性與思想的關(guān)系也從另一個側(cè)面提示我們對于廣告語中出現(xiàn)的一些獨(dú)創(chuàng)的字、詞，即使是作者苦思冥想的結(jié)果也不能予以著作權(quán)法的保護(hù)。一方面，獨(dú)創(chuàng)的字、詞，僅僅一兩個字難以將作者完整的思想表達(dá)出來；另一方面，獨(dú)創(chuàng)的字詞，例如“囧”、“給力”等，若給予著作權(quán)保護(hù)會，公眾則失去了使用這類字詞的權(quán)利，損害公眾利益，阻礙文化的傳播與進(jìn)一步發(fā)展，與著作權(quán)法的立法目的背道而馳。

綜上，只要廣告語的表達(dá)滿足作品的可感知性、可復(fù)制性及獨(dú)創(chuàng)性的特征，且其所用的字詞與語言本身通常的思想含義相隔離，則不管該廣告語是字、詞、句，不管字?jǐn)?shù)多少，都應(yīng)認(rèn)定為作品，受著作權(quán)法的保護(hù)。

(二)現(xiàn)有廣告語著作權(quán)保護(hù)模式的缺陷

廣告語源于創(chuàng)造者辛勤付出與創(chuàng)造，乃獨(dú)立完成之智力成果且能以多種方式再現(xiàn)，屬于著作權(quán)法的保護(hù)對象。然而在現(xiàn)有著作權(quán)保護(hù)模式下，廣告語的著作權(quán)保護(hù)存在不少局限。

1.廣告語難以獲得版權(quán)登記

按照我國著作權(quán)法的規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。作者自作品完成之日起享有著作權(quán)，并不用商標(biāo)、專利那樣在商標(biāo)局、專利局注冊登記。同時為了減少糾紛，明確權(quán)利歸屬，我國也建立了著作權(quán)的自愿登記制度，不過實(shí)踐中大部分的廣告短語都無法獲得版權(quán)的登記。

其一，大多數(shù)廣告短語通過版權(quán)保護(hù)中心的審查登記的難度很高。

其二，廣告語的創(chuàng)作者很少提交版權(quán)登記的申請。

2.廣告語的著作權(quán)歸屬難以確定

《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。但由于廣告大多數(shù)情況下是在電視等媒體上進(jìn)行播放，很難在廣告語上還署上作者姓名，否則會影響播放的時間以及畫面美感等等。在廣告語征集活動中，提供者和收集者可能沒有明確的合同約定著作權(quán)歸屬，雙方也有可能因?yàn)槌杀举M(fèi)用考慮而放棄登記；在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者其他商標(biāo)許可中，合同也有可能不夠明確，很多時候，廣告語的誕生是集體智慧的結(jié)晶，許可方和被許可方可能都對這條廣告語的創(chuàng)作有所貢獻(xiàn)，故很難確定著作權(quán)的歸屬。同時，作者要舉證證明是自己的獨(dú)立創(chuàng)作或者是最先擁有也非常困難。

3.現(xiàn)有廣告語抄襲的判斷力度偏輕，難以認(rèn)定侵權(quán)

著作權(quán)保護(hù)的是表達(dá)而非思想本身，如：在錢某訴山東某酒店廣告語侵犯著作權(quán)案中，山東某酒店向社會征集廣告語，錢某提交的廣告語“山東新世紀(jì)，聚散兩相依”并不在獲獎名單中，但是該酒店在《生活日報》卻刊出“相約新世紀(jì)，聚散兩依依”的廣告語。

二、廣告語的商標(biāo)法保護(hù)

(一)適用商標(biāo)法保護(hù)廣告語的條件

1.廣告語具有顯著性

廣告用語獲得商標(biāo)法保護(hù)的首要要件是具有顯著性。廣告用語雖然簡短但卻不簡單，其是企業(yè)品牌和形象的化身，包含著企業(yè)經(jīng)營的理念。如“好空調(diào)，格力造”等廣告語，通過廣告語可以使消費(fèi)者與特定企業(yè)相聯(lián)系，具有足夠顯著性。當(dāng)然，如果單就“好空調(diào)”這個廣告用語來申請注冊商標(biāo)，會因?yàn)槠胀ㄆ匠６狈︼@著性，而跟“格力”這樣的特定的生產(chǎn)空調(diào)的品牌聯(lián)系后，馬上就獲得足夠顯著性。

2.廣告用語不違反商標(biāo)法禁止性條件

包括不違反商標(biāo)法的禁止性規(guī)定和不得與在先合法權(quán)利相沖突。我國商標(biāo)法第9條規(guī)定商標(biāo)注冊商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。

3.廣告用語經(jīng)過長期使用

一個廣告用語要被消費(fèi)者接納，必須經(jīng)過長期的使用，讓消費(fèi)者直觀地將其跟特定商品或服務(wù)聯(lián)系起來，并在消費(fèi)者中形成良好的信譽(yù)。沒有一定期限的廣告用語，由于消費(fèi)者的熟知程度不高，消費(fèi)者接觸時不能聯(lián)想到相關(guān)品牌，就難以將其注冊為商標(biāo)。

(二)實(shí)踐中商標(biāo)法對于廣告語保護(hù)的局限

將廣告語來作為商標(biāo)來注冊保護(hù)也是有一定的局限性的，因?yàn)閺V告語注冊成商標(biāo)的要求很高難度很大。

廣告語和商標(biāo)存在區(qū)別，廣告語的核心功能是宣傳和介紹商品或服務(wù)的質(zhì)量或者其他特點(diǎn)，而商標(biāo)的核心功能是區(qū)分或識別商品或服務(wù)的來源。所以一開始作為商標(biāo)來使用的詞或短句，大多是先注冊后使用，從而一開始就與商品同在的。而廣告語卻不少是在使用了一段時間后所有人才意識到可以注冊商標(biāo)來保護(hù)，所以其取得注冊的難度就會加大。此外，由于商標(biāo)的注冊必須要求具有顯著性，如果一些廣告語的用詞平凡并且已經(jīng)普遍使用，沒有顯著性，那么就很難取得成功注冊。它不像一些臆想出來的商品名稱，例如耐克，IBM等，這些詞語脫離了商品來看是十分特別和顯著的，很難聯(lián)想到一些什么事物，所以當(dāng)它們用在某一產(chǎn)品上時，消費(fèi)者就只能從這個詞聯(lián)想到這些商品了。但是廣告語的用詞用句肯定是用指向性和暗指某些品質(zhì)的，所以其顯著性往往不夠，聯(lián)想到這個商品也可以，那個商品也可以，就例如諾基亞的“科技以人為本”，這句廣告詞可以聯(lián)想到很多東西而不只是諾基亞的產(chǎn)品。因此，在實(shí)踐上廣告語的商標(biāo)注冊往往難以獲得通過。

三、廣告語的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

(一)廣告語通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)的分析

商業(yè)廣告是商品和服務(wù)的推銷，從本質(zhì)上說是以盈利為目的的一種宣傳行為。這種利益的驅(qū)動會使廣告主為了追求自身利益的最大化而不正當(dāng)利用廣告。而且，這種廣告的不正當(dāng)利用會給競爭對手造成損害。在廣告活動中，可將廣告中的不正當(dāng)競爭行為定義為：經(jīng)營者違背誠實(shí)信用的原則，違反法律規(guī)定利用廣告進(jìn)行令人誤解之宣傳，從而損害競爭對手合法權(quán)益的一種違法行為。⑦

廣告語屬于企業(yè)的經(jīng)營性戰(zhàn)略之范疇，若被他人用以進(jìn)行不正當(dāng)競爭，將淡化原有的宣傳效果，降低其社會評價，造成經(jīng)營損失。因此對于這種侵害經(jīng)營者合法利益的行為，可援引《反不正當(dāng)競爭法》第2條來進(jìn)行保護(hù)。

(二)廣告語受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的類型

根據(jù)我國廣告法的規(guī)定，在廣告活動中主要涉及的主體包括：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。在這里，我們主要探討企業(yè)創(chuàng)作的廣告語的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題，故研究范圍限定為廣告主。

在研究反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的對象前，我們先要清楚企業(yè)發(fā)布廣告的目的。企業(yè)發(fā)布廣告，其目的在于宣傳其商品和服務(wù)，增強(qiáng)社會知名度，增加產(chǎn)品和服務(wù)的銷量。因此，可以簡單的說，企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的重點(diǎn)不在于廣告本身，而在于廣告所反映的商品與服務(wù)。

廣告語本身擁有知識產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)等，侵犯廣告語的行為應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。但是除專業(yè)廣告公司外，一般的企業(yè)并不是以廣告語的創(chuàng)作來盈利，而是通過廣告語來增加主營產(chǎn)品的銷量。企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益受到損害，主要并不是其創(chuàng)作的廣告語的知識產(chǎn)權(quán)受損，而是競爭者通過廣告語損害了其原有的宣傳效果，降低其社會認(rèn)可程度和產(chǎn)品銷量。因此，我們在研究廣告語的不正當(dāng)競爭時，不能只著眼于廣告語本身是否受到侵害，更要注意競爭者的不正當(dāng)廣告語是否損害了企業(yè)的產(chǎn)品銷售。

1.混淆行為

混淆行為是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中對自己的商品或服務(wù)作虛假的表示、說明或承諾，或不當(dāng)利用他人的智力勞動成果推銷自己的商品或服務(wù)，使得消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，損害同業(yè)競爭者的利益或者消費(fèi)者利益，擾亂市場秩序的行為。

我國反不正當(dāng)競爭法第5條規(guī)定了不正當(dāng)競爭的幾種情形⑧，一些企業(yè)有時會通過在自己的廣告語中掛羊頭賣狗肉，傍上名牌企業(yè)的大腿，來增加自己的銷量。例如，王老吉的“怕上火喝王老吉”廣告廣為人知，某些企業(yè)可以借助這個廣告語宣傳自己，比如打出廣告“怕上火喝xxx”。一般消費(fèi)者往往會認(rèn)為xxx和王老吉用的是同一種廣告，xxx也是王老吉公司的產(chǎn)品，而且不會去查企業(yè)的注冊信息，因此便決定購買xxx產(chǎn)品。xxx一般是和王老吉類似的飲料類產(chǎn)品，消費(fèi)者購買了xxx，就會減少購買王老吉。若是xxx產(chǎn)品的質(zhì)量不合格，一般消費(fèi)者還會將不良的影響與王老吉聯(lián)系起來，進(jìn)而降低王老吉的信譽(yù)。

從我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，可以看出混淆包括3種：商品主體混淆、營業(yè)主體混淆和質(zhì)量混淆。雖然廣告語字?jǐn)?shù)不多，但不同文字的排列組合可以呈現(xiàn)不同的效果，這3種混淆行為均有可能在廣告語侵權(quán)中見到。我國有多項(xiàng)法律對混淆加以規(guī)制，它們各有側(cè)重：第一，反不正當(dāng)競爭法則著重于違背誠信原則的混淆行為，不管它是否構(gòu)成侵權(quán)；第二，知識產(chǎn)權(quán)法主要規(guī)制的是侵權(quán)行為；第三，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法則側(cè)重于對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)；第四，產(chǎn)品質(zhì)量法只限于對產(chǎn)品質(zhì)量混淆行為的規(guī)制。⑨綜合而言，反不正當(dāng)競爭法對混淆的規(guī)制最為全面。

2.虛假宣傳

虛假宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告和其他方法，對產(chǎn)品的成分、用途、性能、產(chǎn)地、質(zhì)量等所作不實(shí)宣傳，從而引起相關(guān)消費(fèi)者的誤解。

反不正當(dāng)競爭法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為的類型⑩，這條指向的是經(jīng)營者的虛假宣傳行為，應(yīng)與第5條第(四)項(xiàng)的虛假表示區(qū)別開來。兩者的區(qū)別在于行為方式的不同：第5條則主要是在商品的包裝、裝潢上，第9條主要是在宣傳活動中。廣告語有時是在電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體中以聲音的形式播放出來，此時比較適合用第9條來進(jìn)行保護(hù)；有時則是直接印刷在商品包裝上，此時比較適合用第5條來進(jìn)行保護(hù)。

(三)反不正當(dāng)競爭法對廣告語保護(hù)的局限性

受害企業(yè)與侵權(quán)企業(yè)之間存在同行業(yè)的競爭關(guān)系是適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行保護(hù)的前提，但在很多情況下，企業(yè)可能受到不同行業(yè)的侵害，如“怕上火喝王老吉”，涼茶屬于食品行業(yè)，如若此時有某一藥品企業(yè)宣傳自己的下火藥品也使用“怕上火喝xxx”，這可能會對王老吉的銷售產(chǎn)生不利影響，但雙方不屬于同一個行業(yè)，難以通過反不正當(dāng)競爭法獲得保護(hù)。

反不正當(dāng)競爭法所給予的保護(hù)是個案的、消極的和被動的，其只在侵權(quán)事實(shí)或侵權(quán)威脅已經(jīng)出現(xiàn)后才給予個案保護(hù)。而廣告語受注冊商標(biāo)保護(hù)或者著作權(quán)保護(hù)時，其為所有權(quán)的形式，是一種排他的、對世的權(quán)利，所以，從預(yù)防侵權(quán)的角度講反不正當(dāng)競爭法不如傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法。

四、完善對廣告語法律保護(hù)之展望

通過前文的分析，目前廣告語無論是單獨(dú)選擇上文哪一種方案進(jìn)行保護(hù)，都不是普遍解決缺陷的可接受方案。因此，在現(xiàn)有的法律體系下選擇一種綜合的、可操作性強(qiáng)的方案顯得極為迫切。

(一)加強(qiáng)立法，構(gòu)建完善規(guī)范的廣告語保護(hù)體系

針對部分廣告語屬于保護(hù)缺位狀態(tài)，而各單獨(dú)的法律對廣告語的保護(hù)又各有側(cè)重和不足的情況，應(yīng)加強(qiáng)各法律之間的聯(lián)系，構(gòu)建以《著作權(quán)法》為主，《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律做補(bǔ)充、支撐的立體、交叉式保護(hù)體系，同時盡可能的發(fā)掘其他可能對廣告語起到保護(hù)作用的法律納入其中，并將各法律中能對廣告語起到保護(hù)作用的法律條款進(jìn)行一個整合，形成一個《廣告語知識產(chǎn)權(quán)救濟(jì)指南》以預(yù)防侵權(quán)和方便維權(quán)。

(二)明確企業(yè)在各種涉及廣告語的權(quán)利歸屬

著作權(quán)屬于創(chuàng)作者，但是在商業(yè)活動中，參加者何其繁多，很多人都有可能對廣告語的創(chuàng)作提供幫助，要找到真正的創(chuàng)作者著實(shí)困難。另外，廣告語一般較短，在原有廣告語的基礎(chǔ)上稍加修改就可以形成新的廣告語，也形成了新的表達(dá)，再認(rèn)定侵權(quán)也比較困難。因此與其事后起爭端不如事前提前約定。比如在廣告語征集活動中，征集企業(yè)與應(yīng)征者可以單獨(dú)再簽訂一份合同確認(rèn)著作權(quán)；在品牌許可中，許可方和被許可方明確約定被許可方創(chuàng)作的廣告著作權(quán)歸誰所有。

(三)發(fā)揮廣告行業(yè)組織的作用

在廣告比較發(fā)達(dá)的國家中，廣告行業(yè)組織發(fā)揮著重要作用。美國的廣告業(yè)最為發(fā)達(dá)，廣告業(yè)行業(yè)組織也比較規(guī)范，包括美國廣告聯(lián)盟、全美廣告公司協(xié)會和商業(yè)改良局等自律組織，負(fù)責(zé)審查廣告的發(fā)布、解決廣告有關(guān)爭議。

我國的廣告業(yè)行業(yè)組織主要是中國廣告業(yè)協(xié)會，它具備一定的專業(yè)知識，熟知廣告的發(fā)展，具備廣告糾紛的解決能力。國家可以通過法律賦予廣告協(xié)會一定的職能，發(fā)揮其自律功能，在業(yè)內(nèi)宣傳廣告侵權(quán)的危害，制定相關(guān)行業(yè)規(guī)范。甚至國家可以把商業(yè)廣告的著作權(quán)登記權(quán)從版權(quán)局移交給廣告業(yè)協(xié)會，因?yàn)楹笳吒邮煜な袌?，更具備判斷能力。發(fā)生廣告語爭議的企業(yè)也可以在訴至法院之前想廣告業(yè)協(xié)會申請調(diào)停，從而避免訴訟帶來的不必要時間損失。

(四)多方面綜合保護(hù)廣告語

不可否認(rèn)，企業(yè)創(chuàng)作出一條廣告語后擁有著作權(quán)，但企業(yè)往往并不在乎自己的哪項(xiàng)權(quán)利受到侵害，而是在乎自己的權(quán)利是否受到侵害。因此如果不能通過保護(hù)廣告語著作權(quán)的方式維護(hù)企業(yè)利益時，企業(yè)有必要考慮其他方式維護(hù)自身利益。比如，廣告語屬于經(jīng)營性范疇，若是被他人模仿會淡化其原有的宣傳效果，造成經(jīng)營損失，廣告語的創(chuàng)作者可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行自我保護(hù)。再如，廣告語如果有特色，時間夠長，影響夠大，已經(jīng)達(dá)到可以直接指向特定商標(biāo)的作用時也可以通過注冊商標(biāo)的方式對其進(jìn)行保護(hù)。

五、結(jié)語

廣州市中級人民法院對王老吉與加多寶的“怕上火喝XXX”廣告語權(quán)屬之爭作出了判決，在判決理由中寫道：““怕上火喝王老吉”是一個整體，“怕上火喝”是產(chǎn)品功能定位，“王老吉”是產(chǎn)品指向，二者共同構(gòu)成了有機(jī)整體，不可分割。此外，通過長期的宣傳、推廣和使用，該廣告語已經(jīng)產(chǎn)生了第二含義，即“怕上火喝×××”成為廣告形式的未注冊商標(biāo)，具有識別商品來源的權(quán)益。”顯然，廣州市中級人民法院對于廣告語的保護(hù)利用商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)?？陀^上，通過單一的著作權(quán)法、商標(biāo)法的路徑或者模式予以廣告語保護(hù)，有其一定的不足，通過反不正當(dāng)競爭法的綜合保護(hù)有利于社會競爭秩序之維護(hù)。采用何種保護(hù)方式，需要理論上加以深入的探討和在實(shí)踐中的進(jìn)一步檢驗(yàn)。

[注釋]

①劉春霖.知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)施中的疑難問題[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009：21-22.

②英美法系國家早期的判例認(rèn)為，通過走街串巷和常規(guī)性編排工作編排出來的電話號碼薄耗費(fèi)了作者大量的勞動，符合“獨(dú)創(chuàng)性”要求，成為受版權(quán)法保護(hù)的作品.

③See Law on Copyright and Neighboring Rights(Copyright Law)，Article2(2).

④See Law on Intellectul Property Code，Art I.L.111.1.

⑤劉春霖.知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)施中的疑難問題[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.23.

⑥Nicols v.Universal Pictures Corps.，45F.2d 119，121(2d Cir.1930).

⑦孟婧捷.我國不正當(dāng)競爭廣告的法律規(guī)制與法律完善[D].中國政法大學(xué)，2009.

⑧第一，假冒他人的注冊商標(biāo)；第二，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；第三，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；第四，在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示.

⑨劉文華，張雪謀.論我國<反不正當(dāng)競爭法>對混淆行為規(guī)制的完善[J].岳麓法學(xué)評論，2001(10)：210.

⑩經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等進(jìn)行引人誤解的虛假宣傳.廣告的經(jīng)營者不得在明知或應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告.

作者簡介：廖子珣(1992-)，女，漢族，中山大學(xué)法學(xué)院民商法方向研究生；賀成杰(1994-)，男，漢族，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院法學(xué)專業(yè)，研究方向：民商法、知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)02-0001-04