王　賢

重慶大學法學院，重慶　400044

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論我國對涉外同性婚姻的承認

王賢

重慶大學法學院，重慶400044

摘要：當今世界，同性戀現象漸漸得到廣泛關注，伴隨而來更多的是同性戀者對于同性婚姻權利追求。承認同性婚姻合法化的國家越來越多。隨著全球經濟的發(fā)展，各國間聯系的加強，各國都面臨著是否承認外國同性婚姻關系合法化的問題，我國也不例外。我國在面對涉外同性婚姻問題時，一概都利用公共秩序保留原則來否定在其他國家合法成立的婚姻關系的合法性和有效性。面對此原則的弊端，我國應該彈性適用公共秩序保留原則，從而更好地維護當事人和本國利益。

關鍵詞：涉外同性婚姻；承認；公共秩序

一、同性婚姻的含義

隨著社會的發(fā)展，人們傳統(tǒng)意識的不斷改變，“同性戀”現象在社會中變得越來越不陌生。從最開始的盲目崇拜，到被迫害、再到定罪入病，最后到今天的除罪去病化，都顯示出人們對待同性戀的理解與寬容得到日漸加強。從字義上講，同性戀是指個體無法對異性做出性反應，反而被同性所吸引的一種現象，它有別于傳統(tǒng)的性表達方式，是一種獨特的人性傾向。而同性婚姻，顧名思義，是指性別相同的兩個人形成的穩(wěn)定的婚姻關系。它打破了傳統(tǒng)婚姻對于婚姻雙方“一男一女”的限制，滿足了同性戀者對于自身婚姻權利的要求，廣泛被稱為“自由人的結合”。對于同性婚姻而言，有廣義說和狹義說。狹義上講，同性婚姻僅指將其納入婚姻法規(guī)制的婚姻形式，同性婚姻雙方均享有同異性婚姻雙方相同的權益。廣義上講，同性婚姻是指在某種程度上得到法律的相關認可與保護，當事人可以通過完成法律規(guī)定的事項或手續(xù)來享有特定或全部的權益或權利。本文取廣泛說。

當今世界對待同性婚姻關系的態(tài)度，大致可分為兩種，一種是承認并保護同性婚姻關系，代表國家有丹麥，挪威，瑞典，冰島，法國，比利時，荷蘭等。雖然其承認程度不一，但是都在立法上顯示出包容的態(tài)度。另一種是不承認同性婚姻關系。其堅守傳統(tǒng)婚姻的“一男一女”條件，對同性婚姻關系不予承認和保護。我國屬于后者。

二、同性婚姻的基本形式

與傳統(tǒng)的異性婚姻不同，由于各國對待同性婚姻的承認程度與保護力度不同，同性婚姻的表現形式可謂多種多樣。多年潛心研究歐洲的同性戀之立法動態(tài)的慕尼黑大學法學院米夏埃爾·克斯特爾教授，創(chuàng)造性地將大量的同性戀立法規(guī)則歸納為四種基本的立法模式：第一種是零星地立法規(guī)則模式，第二種是家庭伙伴(或者同居者)立法模式，第三種是家庭登記伙伴規(guī)則模式，第四種是同性婚姻的立法模式。

在此基礎上，結合當今世界各國更多的實踐與經驗，學界通常將當今世界的同性婚姻分為三種基本形式：婚姻形式(狹義)，民事結合形式和家庭伴侶或注冊伴侶關系。

首先，以婚姻形式來承認同性婚姻合法典型國家或地區(qū)主要有西班牙、荷蘭、加拿大、比利時以及南非。以同性婚姻合法化最為徹底的荷蘭為例，荷蘭的《家庭伴侶法》與《家庭伴侶法》使荷蘭成為世界上第一個以婚姻形式承認同性婚姻的國家，同性配偶與異性配偶享有相同的權利。

其次，以民事結合形式來承認同性婚姻合法典型國家主要有美國的少數州、丹麥、法國、德國、瑞士以及新西蘭。此種模式并不改變婚姻法內容，而是允許兩個同性以民事主體的身份合法生活在一起。

最后，以家庭伴侶或注冊伴侶關系形式來承認同性婚姻合法典型國家或地區(qū)主要有德國、法國、挪威、丹麥、瑞典、英國等12個國家或地區(qū)。相比較于民事結合形式，此種形式更為簡單易行，應用廣泛。它是指立法者或者修改原有的婚姻法，或者制定出臺新的法律來賦予同性伴侶一些權益或者權利，它往往要求完成法定的注冊或者登記程序。

三、我國對待涉外同性婚姻承認之應然態(tài)度

與同性婚姻關系在西方的發(fā)展形成對比的是，我國的同性婚姻關系的進程較為緩慢。在同性婚姻合法化問題上，我國著名的社會學家李銀河教授可謂貢獻頗多，代表作品有《婚姻法修改論爭》、《虐戀亞文化》和《女性主義》等。她多年致力于為同性戀發(fā)聲，倡導為同性戀者爭取平等的權利，曾多次向全國人大提交有關同性婚姻合法化的議案，雖未成功，但意義重大。同樣對同性婚姻表示認可的還有徐國棟教授，婚姻法學家巫昌禎教授，周平安教授，社會學家王紅旗，郭曉飛教授。

涉外同性婚姻指具有涉外因素的同性婚姻。根據我國目前的婚姻法律沖突規(guī)則，“認定婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律”。面對此沖突規(guī)則，我國司法機關對待涉外同性婚姻的態(tài)度是不予認可，應對策略主要為運用公共秩序保留原則對其不予承認。但是，不可否認的是國際大環(huán)境正在改變，特別是2013年6月26日，美國聯邦最高法院判決“聯邦的《婚姻保衛(wèi)法》第三條違憲”。這一判決是全世界同性戀者的福音。作為同性戀運動的大本營的美國，將大大推進全世界范圍內同性婚姻合法化的進程。

在經濟全球化，世界一體化的今天，我國應該順應潮流，以更加積極主動的方式和態(tài)度對待同性婚姻關系。最重要的就是合理解決我國對涉外同性婚姻的承認問題。承認涉外同性婚姻是我國法制不斷融入世界的重要一步，是對婚姻本質的重要維護，也是對同性戀者人權的重要尊重與保護。

四、公共秩序保留原則的合理運用

在考慮承認涉外同性婚姻問題時，依照我國的法律沖突規(guī)則，對待婚姻合法問題，我國本該適用婚姻締結地法。但是，面對外國合法締結的同性婚姻，我國一貫采用公共秩序保留原則來拒絕承認其合法性。公共秩序保留原則有其固然優(yōu)勢，但是一味的“一刀切”的做法并不是明智的做法。公共秩序保留原則有其制度弊端，很可能被濫用，從而不能更好更全面地保護當事人及本國利益。所以，如何合理在維護我國法律權威的基礎上更大范圍地實現公民和國家利益是一個值得思考的問題。美國西北大學安德魯·考伯曼教授在考慮公共秩序保留時，將法院所面臨的申請承認的同性婚姻分為四類：規(guī)避婚姻、遷徙婚姻、游客婚姻和域外效力的婚姻。

基于以上考慮，我國在適用公共秩序保留時，應采取更加理性的態(tài)度和做法?？傮w上講，規(guī)避型婚姻應該歸為無效，而針對非規(guī)避型婚姻則應該具體問題具體分析。如果單純要求承認同性婚姻關系，則我國應該直接適用公共秩序保留原則。但是如果同性婚姻只是先決性問題，則應該更有彈性地運用公共秩序保留原則，更大限度的保護涉外同性婚姻問題下的扶養(yǎng)問題，遺產問題，收養(yǎng)問題，財產分割問題等。

全球經濟正在飛速發(fā)展，各國人員正在廣泛而頻繁的流動，是否承認涉外同性婚姻關系的問題已經是一個不可回避的問題。雖然我國的同性婚姻關系的進程還非常遙遠，但是這并不能阻礙我國在國際私法上對其他合法成立的同性婚姻的承認。我國應該更加涉外同性婚姻問題，順應時代的步伐，更好加以應對。

[參考文獻]

[1]李銀河.同性戀亞文化[M].北京：今日中國出版，1998.

[2]黃兆群.美國的民族、種族和同性戀[M].北京：東方出版社，2007.

[3]何群.涉外同性婚姻法律適用問題研究[J].河北法學，2012(12).

[4]黃珊.涉外同性婚姻法律適用探析[D].吉林大學，2008.

[5]徐國棟.認真地透析綠色民法典草案中的綠[J].民商法研究，2006.36.

[6]Andrew Koppelman.Same Sex，Different States：When Same-Sex Marriages Cross State Lines.Yale University Press，2006.

[7]United States v.Windsor，133 S.Ct，2013：2675-2696.

作者簡介：王賢(1991-)，女，漢族，河南南陽人，重慶大學法學院，研究方向：國際私法、國際經濟法。

中圖分類號：D921；D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0206-02