王　婷

中國人民銀行西安分行營業(yè)管理部，陜西　西安　710002

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法律視角的“兩權”抵押貸款問題淺析

王婷

中國人民銀行西安分行營業(yè)管理部，陜西西安710002

摘要：從農(nóng)村金融改革創(chuàng)新的實踐來看，農(nóng)村“兩權”抵押貸款基本上是以基層政府出臺政策性文件的形式予以認可，但在法律層面上面臨較大制度障礙。建議按照依法自愿有償原則，修改相關法律制度，或者按照《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》，先允許試點地區(qū)在試點期間執(zhí)行部分修改的法律。

關鍵詞：兩權抵押；法律；修改

2015年8月，國務院發(fā)布了《關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》(國發(fā)〔2015〕45號)，要求開展農(nóng)村承包土地經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(以下統(tǒng)稱“兩權”)抵押貸款試點工作，并提出試點工作要取得法律授權。本文從西安市高陵區(qū)的具體實踐入手，探析制約當前“兩權”抵押貸款工作的制度因素，期望能夠為進一步推進農(nóng)村金融改革創(chuàng)新提供借鑒與啟示。

一、農(nóng)村金融改革創(chuàng)新的高陵實踐

高陵①地處陜西省關中平原腹地，2011、2012年先后被農(nóng)業(yè)部確定為“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權登記試點區(qū)”、“土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)規(guī)范化管理和服務試點區(qū)”；2012年被國土資源部確定為“城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤試點區(qū)”和“完善土地權利制度、促進土地統(tǒng)一登記試點區(qū)”；2014年被農(nóng)業(yè)部等13部委確定為全國第二批農(nóng)村改革試點區(qū)，被國家發(fā)改委等11部門確定為國家新型城鎮(zhèn)化綜合試點區(qū)；2015年被國土部確定為農(nóng)村宅基地制度改革試點區(qū)，被農(nóng)業(yè)部等3部門確定為農(nóng)村集體資產(chǎn)股份權能改革試點區(qū)。高陵率先實施金融支持農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)試點工作，初步形成了土地流轉(zhuǎn)抵押貸款的高陵模式。

2010年以來，高陵地方政府出臺了《高陵縣土地流轉(zhuǎn)管理辦法》、《高陵縣土地流轉(zhuǎn)抵押登記辦法》、《高陵縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款政府貼息辦法》等文件，制定了土地流轉(zhuǎn)及土地承包經(jīng)營權抵押貸款的運作規(guī)則。隨后，高陵開展了“四權”即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村集體土地所有權、集體建設用地使用權、集體建設用地上房屋所有權確權的登記頒證。成立了由農(nóng)村產(chǎn)權價值評估市場中心、農(nóng)村產(chǎn)權抵押擔保中心、農(nóng)村產(chǎn)權收儲中心、農(nóng)村產(chǎn)權交易中心四個中心組成的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中心，其主要職能是對需要貸款的農(nóng)村產(chǎn)權進行價值評估，通過擔?；鸾o產(chǎn)權抵押貸款進行增信，對抵押物先收購、再拍賣，拍賣所得優(yōu)先償還金融機構貸款，剩余部分返還給債務人，并為農(nóng)村產(chǎn)權管理、抵押、評估、擔保、收儲及掛牌交易提供綜合服務平臺。2014年末，高陵農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記、農(nóng)村房屋確權登記工作已基本結束，土地承包經(jīng)營權登記農(nóng)戶44853戶，登記面積19.56萬畝，確權率100%；農(nóng)村房屋確權登記農(nóng)戶47305戶，確權率達到95%。至2015年9月，全區(qū)共流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權10.8萬畝，占全區(qū)可流轉(zhuǎn)土地的60%；累計發(fā)放“兩權”抵押貸款8653萬元，其中土地承包經(jīng)營權抵押貸款累放8522萬元。

從具體的運行程序看，如全國其他地區(qū)一樣，高陵土地流轉(zhuǎn)貸款的制度安排主要特點是：土地承包經(jīng)營權作為合格抵押標的，以基層政府出臺政策性文件的形式予以認可，但在法律層面上面臨較大障礙。

二、農(nóng)村“兩權”抵押貸款中存在的制度問題

現(xiàn)行法律制度中，規(guī)范農(nóng)村土地產(chǎn)權流轉(zhuǎn)及抵押融資的制度主要是《擔保法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《物權法》等，上述制度中對農(nóng)村產(chǎn)權抵押融資做出了諸多限制。

(一)三權分置的法律界定尚不清晰

《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》指導思想中提出“所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置和經(jīng)營權流轉(zhuǎn)”。在承包土地經(jīng)營權抵押貸款業(yè)務中，作為抵押物的是承包土地的經(jīng)營權，而不是承包權。但我國《物權法》第十一章及《土地承包法》中的表述均為“土地承包經(jīng)營權”，并沒有將承包權和經(jīng)營權加以明確區(qū)分，不利于承包權的保護和經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，在抵押登記及抵押物處置時也存在法律界定不明晰的問題，農(nóng)村土地集體所有權、農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權三權分置在法律上沒有明確界定。

(二)土地承包經(jīng)營權抵押存在制度制約

分別體現(xiàn)在：一是有條件允許?！段餀喾ā?、《擔保法》和《農(nóng)村土地承包法》中通過招標、協(xié)商、拍賣等形式來實現(xiàn)農(nóng)村土地的承包，經(jīng)法定程序鑒定后，可以授權經(jīng)營證，完成土地承包的全部手續(xù)，而抵押人則需依法承擔相應的司法責任，而用于抵押的荒山、荒溝等，均屬于抵押物品。二是明令禁止。《物權法》第184條、《擔保法》第37條中的相關規(guī)定直接明令禁止，對農(nóng)用耕地、自留地、自留山等多種集體所有權限土地不得設定抵押。三是尚有不明確。如《農(nóng)村土地承包法》第32條對家庭承包所取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，其他方式流轉(zhuǎn)是否包含抵押不得而知，在實際經(jīng)營中進行抵押就會越權，現(xiàn)有的司法解釋亦不認可該抵押合同的法律效力。

(三)農(nóng)村宅基地抵押存在法律制度限制

《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》中提出：“農(nóng)民住房財產(chǎn)權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押。”在宅基地的使用權抵押方面，現(xiàn)行依據(jù)主要是《擔保法》第37條以及《物權法》第184條，其主要規(guī)定是在權限使用上宅基地不得進行抵押。在《土地管理法》中對農(nóng)民的宅基地限制上，主要在第62條中有明確規(guī)定，一戶一宅，其中第四款規(guī)定中，又明確指出，相關機構不允許批準農(nóng)戶進行宅基地出租或轉(zhuǎn)讓，在已有宅基地的基礎上，不得進行二次申請宅基地。該規(guī)定的意圖在于限制農(nóng)民對宅基地的處置權能。按照房地一體原則，對現(xiàn)在農(nóng)民的房屋抵押形式進行控制，需要同時將所占有的宅基地抵押才符合法律規(guī)定，但按照《擔保法》、《物權法》等規(guī)定，宅基地不得抵押，這就導致了在宅基地抵押實踐中，無法完全履行現(xiàn)行法律法規(guī)，從而使得宅基地抵押融資行為的效力欠缺，得不到法律保護。

(四)農(nóng)村“兩權”權屬識別、抵押處置難

按照《物權法》規(guī)定，不動產(chǎn)在抵押時應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。但因條件限制或歷史原因，目前，在一些地區(qū)沒有辦理農(nóng)村土地抵押登記備案的部門，或是抵押登記部門不明確，抵押合同多存在要素不全、與事實不符等情況，農(nóng)村“兩權”抵押貸款業(yè)務面臨抵押權無效的法律風險。另外，土地流轉(zhuǎn)自發(fā)性強，私下協(xié)議轉(zhuǎn)讓比例高，轉(zhuǎn)讓后普遍存在戶名未更改現(xiàn)象，導致銀行無法準確、及時界定土地的權屬，信貸資金缺乏安全保證。此外，土地流轉(zhuǎn)市場缺乏專業(yè)的土地評估機構，土地實際價值無法合理確定。受傳統(tǒng)觀念、習俗的影響，宅基地轉(zhuǎn)讓、拍賣很少有人接手，處置變現(xiàn)十分困難。金融機構取得上述抵押權后，當出現(xiàn)借款人未按要求履行借款合同時，如何處置抵押物客觀上存在較大困難。

三、完善農(nóng)村“兩權”抵押融資工作的立法建議

如高陵模式，“兩權”抵押融資的做法已在全國多地開展并取得了積極效果。事實在先、立法隨后，法律的制定應順應實踐的需要。建議按照依法自愿有償原則，在不改變土地集體所有性質(zhì)、不改變土地用途和不損害農(nóng)民土地承包權益的前提下，修改相關法律制度，或者按照《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》，先允許試點地區(qū)在試點期間執(zhí)行部分修改的法律。

(一)修改《物權法》的有關規(guī)定

一是建議刪除《物權法》第184條第二款。二是建議將《物權法》第180條修改為：“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：1.建筑物和其他土地附著物；2.建設用地使用權；3.依法取得的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權；……。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押?！?/p>

(二)修改《擔保法》的有關內(nèi)容

一是建議刪除《擔保法》第37條第二款。二是建議將《擔保法》第34條修改為：“下列財產(chǎn)可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；……(五)抵押人依法取得的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權；(六)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押?！比墙ㄗh將《擔保法》第42條修改為：“辦理抵押物登記的部門如下：(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；(二)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；(三)以承包土地經(jīng)營權抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；……”

(三)修改《農(nóng)村土地承包法》的有關內(nèi)容

一是建議將《農(nóng)村土地承包法》第16條修改為：“承包方享有下列權利：(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的經(jīng)營權流轉(zhuǎn)、抵押的權利，有權自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；(二)承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權利。”二是建議將《農(nóng)村土地承包法》第二章第五節(jié)的標題修改為：“承包土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)、抵押”。三是建議將第32條修改為：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、抵押、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。”

(四)建議就《土地管理法》的相關內(nèi)容作擴大解釋

《土地管理法》規(guī)定了村民可以出賣、出租住房，但出賣、出租后再申請宅基地的不予批準。雖然沒有明確列舉可以以抵押方式處置，但“出賣”的處置方式比“抵押”還徹底，建議就相關規(guī)定作擴大解釋，既然法律允許“出賣”，那么也應當允許“抵押”。

(五)明確抵押合同的法律效力

如前文分析，法律對農(nóng)村產(chǎn)權抵押融資采取禁止態(tài)度，雖然在改革的名義下得到了國家的默許，但糾紛一旦訴至法院，抵押合同的法律效力就會成為困擾各方的難題。雖然各地在改革中都加入了一些技術性的保障措施，但畢竟其法律效力層級太低，無法成為法院據(jù)以采信的判決依據(jù)。在當前《擔保法》、《物權法》等法律關于農(nóng)村產(chǎn)權抵押問題短期內(nèi)不可能做出修訂的前提下，建議可通過出臺司法解釋的方法明確抵押合同的效力，保障“兩權”抵押各方的法律權益，特別是要充分尊重當?shù)剞r(nóng)民的意愿，在實踐中促進“兩權”抵押融資的發(fā)展。

(六)完善“兩權”抵押融資的配套制度

農(nóng)村社會保障體系是否健全，是農(nóng)村“兩權”從社會保障功能向經(jīng)濟功能轉(zhuǎn)化的重要保障，健全的農(nóng)村社會保障體系可以減少農(nóng)民對土地的生存依賴，打消農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的疑慮，強化農(nóng)村“兩權”的財產(chǎn)權定位。同時，農(nóng)民、銀行等各方的利益關系都需要兼顧，對于因抵押物償債而失地失房的農(nóng)民，建議統(tǒng)籌考慮完善“兩權”抵押融資的配套制度，以救助性金融或其他社會保障方式給予扶持，而不是固守農(nóng)民不可失地失房從而限制農(nóng)地農(nóng)房的抵押融資。

[注釋]

①2014年12月，國務院批復高陵撤縣設區(qū).

[參考文獻]

[1]周學東.農(nóng)村土地“兩權”抵押法律問題研究[J].中國金融，2014(11).

[2]高飛.完善法律制度推動“兩權”抵押[J].中國農(nóng)村金融，2015(8).

[3]黃祖輝，王朋.農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)：現(xiàn)狀、問題及對策[J].浙江大學學報(人文社會科學版)，2008(2).

作者簡介：王婷(1983-)，女，漢族，陜西蒲城人，任職于中國人民銀行西安分行營業(yè)管理部，研究方向：金融法。

中圖分類號：F321.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0082-02