陳　對

浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江　杭州　321000

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論預(yù)約違約責(zé)任中的強(qiáng)制履行

陳對

浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州321000

摘要：預(yù)約違約責(zé)任適用強(qiáng)制履行，并根據(jù)《合同法》61條之規(guī)定以及誠實(shí)信用之原則，對預(yù)約條款進(jìn)行補(bǔ)充和解釋，是對當(dāng)事人意思表示的補(bǔ)充與尊重，并不違反意思自治精神。強(qiáng)制履行應(yīng)當(dāng)一樣成為預(yù)約違約責(zé)任適用的救濟(jì)方法，預(yù)約在符合某些條件的情況下允許請求訂立本約，保證了交易的安全進(jìn)行，使得交易鏈條不至于斷裂。

關(guān)鍵詞：預(yù)約違約責(zé)任；契約自由；強(qiáng)制履行

預(yù)約是交易雙方為將來訂立本約而固定當(dāng)前交易成果的一種契約形式。在實(shí)踐中已被廣泛運(yùn)用，然而我國的相關(guān)立法中規(guī)定卻甚少，由此產(chǎn)生糾紛也層出不窮?！逗贤ā返?07條規(guī)定了合同違約的責(zé)任承擔(dān)方式：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。但是預(yù)約畢竟不同于本約，該條是否可以同樣適用于預(yù)約合同的違約實(shí)踐中爭議頗大，其中爭議最大的是是否包括實(shí)際履行。目前無論是司法解釋或是理論與實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)都尚未就該問題達(dá)成共識。因此，筆者將就該問題提出自己的看法，并作簡要的闡述。

一、預(yù)約違約責(zé)任中的強(qiáng)制履行

(一)比較法上關(guān)于預(yù)約違約責(zé)任中強(qiáng)制履行問題的觀點(diǎn)

強(qiáng)制履行，指在違約一方不履行合同時，法律強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任承擔(dān)方式。[1]在比較法上，大多數(shù)大陸法系國家的立法均采取肯定強(qiáng)制履行作為預(yù)約違約責(zé)任的立場，例如《意大利民法典》第2932條即規(guī)定：“有締結(jié)契約義務(wù)的人未履行義務(wù)的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當(dāng)事人可獲得使未締結(jié)的契約產(chǎn)生效力的判決”。而大陸法系的代表德國表達(dá)了相同的立場，在《德國民事訴訟法》第894條規(guī)定：“經(jīng)預(yù)約立約人中沒有過錯的一方的申請，法院可以命令沒有履行預(yù)約的一方做出締結(jié)本約的意思表示，假如在有關(guān)判決轉(zhuǎn)為確定之前，當(dāng)事人仍沒有自愿做出有關(guān)的意思表示，則其意思表示將由法院擬制?！倍毡緞t創(chuàng)設(shè)了一種名為“預(yù)約完結(jié)權(quán)”的權(quán)利，在一方當(dāng)事人基于預(yù)約發(fā)出訂立本約之要約時，不以對方的承諾為必要，即可成立本約。[2]崇尚契約自由原則的英美法系國家則采不同的立場，大多主張不得強(qiáng)迫當(dāng)事人達(dá)成契約關(guān)系而只能要求損害賠償。

(二)大陸對此問題的分歧

大陸學(xué)界與實(shí)務(wù)界針對預(yù)約違約責(zé)任能否采用強(qiáng)制履行方式的問題展開了激烈的爭論，主要形成了兩種學(xué)說。持肯定說的學(xué)者多認(rèn)為預(yù)約合同與一般合同的效力并無二致，當(dāng)預(yù)約合同的一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制其履行應(yīng)當(dāng)為預(yù)約合同應(yīng)有之義；否定說則以合同自由為原則，反對實(shí)際履行作為預(yù)約違約責(zé)任的承擔(dān)方式，其理由主要是：第一，違反預(yù)約后，強(qiáng)制違約方訂立本約屬于《合同法》110條明確規(guī)定的法律和事實(shí)上的不能履行的情形。第二，民法既然強(qiáng)調(diào)意思自治和契約自由，自然不可強(qiáng)迫違約方作出意思表示成立本約，否則將使違約方為經(jīng)濟(jì)所奴役。[3]第三，執(zhí)行理論和執(zhí)行部門也表示反對，不同于對物、行為予以強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院無法對人的意志進(jìn)行強(qiáng)制，強(qiáng)制締約在執(zhí)行實(shí)踐中存在困難。

(三)筆者的觀點(diǎn)

筆者贊同肯定說，具體理由如下：

1.筆者支持“必須締約說”，在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，強(qiáng)制履行理應(yīng)為其違約責(zé)任的內(nèi)容。在現(xiàn)在中國大陸的誠信環(huán)境并不理想的大背景之下，若采取“必須磋商說”，則產(chǎn)生這樣的問題：對方當(dāng)事人只要善意的履行了磋商義務(wù)即不違約，但是是否善意作為內(nèi)心意思，本身具有相當(dāng)大的不確定性，證明太過艱難。同樣，認(rèn)為預(yù)約違約責(zé)任中是不可以適用強(qiáng)制履行，那么在現(xiàn)實(shí)中對于惡意締約人而言，其約束僅限金錢賠償了，當(dāng)金錢賠償不足以保護(hù)善意締約方時，就會顯得不公平。同理，合同當(dāng)事人在消耗了時間、精力、金錢等訴訟成本后，仍換來的不是締約的繼續(xù)，預(yù)約的存在價(jià)值將大打折扣。

2.預(yù)約違約責(zé)任中包含強(qiáng)制履行與契約自由原則并不矛盾。絕大多數(shù)支持否定說的學(xué)者認(rèn)為預(yù)約適用強(qiáng)制履行是對契約自由原則的背叛。對此筆者不敢茍同。首先，預(yù)約是合同，既然是合同，自然也是當(dāng)事人雙方意思表示一致的結(jié)果。既然是根據(jù)合同自由原則訂立的合同，無正當(dāng)事由，當(dāng)事人自然受到預(yù)約的約束，履行自己的權(quán)利與義務(wù)。其次，當(dāng)事人有訂立合同的自由也有不訂立合同的自由，自是不必說的，既然如此當(dāng)事人應(yīng)該也有自己限制自己自由的自由。當(dāng)事人既然簽訂了預(yù)約，就表明其愿意限制自己以后自由訂立本約的權(quán)利，這種限制理應(yīng)有效。再次，強(qiáng)制締約仍然需要有要約與承諾的磋商過程，也同樣要求締結(jié)的契約不能對合同一方產(chǎn)生重大不利。最后，否定說實(shí)際上支持的是絕對的契約自由，反而有違契約自由的真正精神。因?yàn)榉山o予當(dāng)事人契約自由的同時，也對其行為加以諸多限制，契約自由不是無條件的自由。

3.預(yù)約違約責(zé)任中包含強(qiáng)制履行具有可行性。前已述及，執(zhí)行理論和執(zhí)行部門有觀點(diǎn)表示，強(qiáng)制締約在執(zhí)行時比較困難。關(guān)于這一點(diǎn)，首先，筆者認(rèn)為預(yù)約非屬于人身性質(zhì)的合同，強(qiáng)制履行并無不妥。況且現(xiàn)實(shí)生活之中幾乎沒有什么不能強(qiáng)制的，只是強(qiáng)制的方式和程度不同而已。其次，

從比較法的經(jīng)驗(yàn)來看，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的理論和實(shí)務(wù)均承認(rèn)強(qiáng)制締約，強(qiáng)制締約執(zhí)行事實(shí)上并非說的那樣困難，畢竟預(yù)約適用實(shí)際履行在這些國家都得到了確立和貫徹。

當(dāng)然也有學(xué)者提出：“如買賣契約中，如果當(dāng)事人并沒有標(biāo)的物條款，那么又怎么知道當(dāng)事人到底要從事什么樣的交易呢？如果沒有數(shù)量條款，法官也不可能依據(jù)自己的判斷確定一個數(shù)量。此時如果允許適用強(qiáng)制履行，那么將導(dǎo)致相當(dāng)滑稽的結(jié)果。既然是這樣，那么當(dāng)事人作出締結(jié)本約的效力約定有什么意義呢？”[4]就這一點(diǎn)，第一，債務(wù)人不積極作出意思表示而導(dǎo)致本約無法成立的問題完全可以通過合同解釋、合同漏洞填補(bǔ)等途徑解決。例如，當(dāng)事人在預(yù)約合同中沒有約定某電腦的價(jià)格，如果出賣人漫天要價(jià)，提出遠(yuǎn)超市場價(jià)格的價(jià)格，顯然屬于惡意締約行為。而當(dāng)違約方不出價(jià)時，事實(shí)上《合同法》61條對此已經(jīng)提供了解決路徑，可以考量市場上相同或者類似電腦的市場價(jià)格來確定本約中電腦的價(jià)格。而同理，合同的履行方式、地點(diǎn)等都可以根據(jù)《合同法》61條之規(guī)定以及誠實(shí)信用之原則，通過對預(yù)約條款進(jìn)行補(bǔ)充和解釋來確定。

第二，標(biāo)的物條款都沒有是否也能算預(yù)約，筆者對此表示懷疑。況且筆者認(rèn)為需要明確的是，將強(qiáng)制履行列為預(yù)約違約責(zé)任方式之一，并不必然導(dǎo)致本約的締結(jié)。是否適用強(qiáng)制履行雖應(yīng)當(dāng)由非違約方選擇適用，但是強(qiáng)制履行的適用還需滿足至少兩個條件：違約方有能力履行，強(qiáng)制履行仍有意義。不符合著兩個條件必然屬于法律上或事實(shí)上不能履行的，自是無法適用強(qiáng)制履行，但是這只是特定情況之下預(yù)約不符合條件而已，并不能因?yàn)橛欣饩腿シ穸A(yù)約適用強(qiáng)制履行。

綜上所述，筆者認(rèn)為強(qiáng)制履行作為預(yù)約違約救濟(jì)的方式并不違反合同自由原則，預(yù)約違約責(zé)任中包含強(qiáng)制履行具有可行性。

二、小結(jié)

尊重合同當(dāng)事人的意思自治與民法在一定程度上限制合同當(dāng)事人的合同自由本身并不矛盾。預(yù)約違約責(zé)任適用強(qiáng)制履行，并根據(jù)《合同法》61條之規(guī)定以及誠實(shí)信用之原則，對預(yù)約條款進(jìn)行補(bǔ)充和解釋，是對當(dāng)事人意思表示的補(bǔ)充與尊重，并不違反意思自治精神。而隨著交易愈發(fā)迅捷，時間同樣是一種成本，不能要求預(yù)約的當(dāng)事人坐等本約的生效后才為履行本約義務(wù)做準(zhǔn)備，而一旦準(zhǔn)備履約其帶來的必然是交易成本的陡增。如果將強(qiáng)制履行列為預(yù)約違約責(zé)任方式之一，預(yù)約在符合某些條件的情況下允許請求訂立本約，既保證了交易的安全進(jìn)行，使得交易鏈條不至于斷裂，同時也可避免守約方的嚴(yán)重?fù)p失。

[參考文獻(xiàn)]

[1]崔健遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社，2000.

[2]奚曉明主編，最高人民法院民事審判第二庭編著.最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[3]奚曉明主編，最高人民法院民事審判第二庭編著.最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[4]李開國，張銑.論預(yù)約的效力及其違約責(zé)任[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(4)：112.

[5]奚曉明主編，最高人民法院民事審判第二庭編著.最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

作者簡介：陳對(1991-)，浙江大學(xué)光華法學(xué)院法律碩士，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0199-02