牛江波　張夢茹

1.云南大學(xué)法學(xué)院，云南　昆明　650091；2.中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北　武漢　430073

商標(biāo)淡化問題研究

牛江波1張夢茹2

1.云南大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650091；2.中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北武漢430073

摘要：商標(biāo)是商品或服務(wù)的提供者為了將自己的商品或者服務(wù)與他人提供的同種或類似商品或服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)記。在商標(biāo)的使用過程中，一些商標(biāo)可能會逐漸被人們所熟知而提升了其本身的價值。企業(yè)或者個人之間為了追逐利益已經(jīng)競爭，便出現(xiàn)了各種商標(biāo)侵權(quán)問題。本文對近年來學(xué)者針對商標(biāo)的淡化與反淡化問題的研究成果進(jìn)行梳理，了解了學(xué)術(shù)界對馳名商標(biāo)以及淡化的概念、淡化問題的歷史沿革、混淆與淡化理論之比較、我國針對商標(biāo)淡化保護(hù)方面的立法狀況及對其法律制度的設(shè)想，并對現(xiàn)有研究的不足和未來研究的發(fā)展進(jìn)行展望，以期更為全面地探究商標(biāo)淡化與反淡化法律問題的全貌。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)；混淆；淡化

商標(biāo)淡化概念肇始于20世紀(jì)的德國或者英國，在美國得以發(fā)揚光大。李小武在其著述中指出，“商標(biāo)淡化”的起源地，有三種說法?；蛘f美國，或說德國，或說英國。美國的Frank Schechter被稱為“商標(biāo)淡化”之父，其首次系統(tǒng)地提出了商標(biāo)淡化的概念及其危害。秦潔在其著述中指出，淡化理論可溯源于英美法系。

一、我國商標(biāo)淡化的現(xiàn)狀

盡管我國沒有商標(biāo)淡化的專門條款，但我國是否在立法精神上已經(jīng)采納了商標(biāo)淡化理論，學(xué)者們對此還存在分歧。

王遷在其著述中指出最高人民法院在2009年頒布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于《商標(biāo)法》第13條第3款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。該條實際上引入了淡化理論，方法是將“減弱馳名商標(biāo)的顯著性”(弱化)和“貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)”(丑化)也認(rèn)定為構(gòu)成“誤導(dǎo)公眾”。

秦潔在其著述中指出《商標(biāo)法》第13條堅持了“誤導(dǎo)公眾”的表述，立法者實際上仍然沒有完全走出混淆理論及其標(biāo)準(zhǔn)所劃定的權(quán)利范圍。秦潔認(rèn)為我國的立法對淡化理論所做出的反應(yīng)，可以說：“商標(biāo)法僅僅走了半步，一個整步都算不上”。

袁毅超在其著述中指出，雖然在我國立法中，尚無反淡化的明確立法，但是在一些規(guī)章和某些地方法規(guī)中，如《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》中，已使用了商標(biāo)“淡化”的概念，且明確規(guī)定，受反淡化法律條款保護(hù)的必須是“上海市著名商標(biāo)”?？梢?，學(xué)者們對于我國是否在立法精神上采納商標(biāo)淡化理論觀點并不統(tǒng)一。

二、司法實踐中的商標(biāo)淡化問題

(一)商標(biāo)淡化糾紛的類型

美國最早的聯(lián)邦立法雖然對淡化的類型采取寬泛的立場，但是在司法實踐中保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。在美國的司法實踐中只承認(rèn)弱化和丑化兩種類型。歐共體在司法實踐中，將淡化的類型拓展到弱化、丑化以及不正當(dāng)?shù)乩蒙虡?biāo)聲譽(yù)(搭便車)三類上。我國雖無專門的淡化條款，但不乏司法實踐中的應(yīng)對?；趯Α渡虡?biāo)法》第52條第5款以及《反不正當(dāng)競爭法》第2條的擴(kuò)張解釋，司法實踐中將遇到的各類“淡化糾紛”，包括域名霸占搶注，包括弱化、丑化，包括搭便車，甚至包括通用化，都進(jìn)行了有效的司法裁斷。

根據(jù)李小武在其著述中搜集的案例表明，在沒有立法確切定義的情況下，中國司法界對于“商標(biāo)淡化”的類型的理解甚為寬廣?！吧虡?biāo)淡化”已經(jīng)成為彌補(bǔ)法律缺陷的一個手段，在形象權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、署名權(quán)等問題上也發(fā)揮了作用。

筆者通過查閱文獻(xiàn)及商標(biāo)局網(wǎng)站上公布的典型案例，結(jié)合以上學(xué)者的研究結(jié)論對以下問題進(jìn)行了思考：

1.在司法實踐中，不正當(dāng)?shù)乩蒙虡?biāo)聲譽(yù)，降低商標(biāo)顯著性，使商標(biāo)通用化的行為是否是淡化的一種？通用化是否都是淡化的結(jié)果？淡化行為密切聯(lián)系商標(biāo)的顯著性，那么淡化行為導(dǎo)致商標(biāo)顯著性降低，并最終使商標(biāo)通用化的行為是否屬于淡化的一種獨立類型？在司法界，“淡化”會導(dǎo)致“通用化”的觀點存在。

2.在司法實踐中有一類案件涉及到未注冊商業(yè)標(biāo)識的淡化問題，比如商業(yè)外觀是否要包含在商標(biāo)淡化保護(hù)范圍之內(nèi)？

3.傳統(tǒng)意義上的淡化問題都是著眼于非類似商品或服務(wù)，那么同類商品或服務(wù)是否也存在淡化問題？在同類商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為用傳統(tǒng)的混淆理論是否就可以完全解決呢？通過分析我國司法裁判文書中此類案件的處理辦法可以得出結(jié)論，法庭認(rèn)為，在同類商品上，混淆或淡化皆有可能，對于不同類型的消費者，可能產(chǎn)生不同的損害。所以在相同或類似商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)是可以構(gòu)成淡化的。

(二)是否對商標(biāo)的顯著性起影響的各種行為都會構(gòu)成“淡化”

李小武在其著述中提出了該問題，并針對會對商標(biāo)的顯著性起影響的各種行為從正當(dāng)合理和侵權(quán)兩個方面進(jìn)行了分析。李小武認(rèn)為，在書籍、報刊以及電視廣播等媒體傳播過程中，如果發(fā)生可能導(dǎo)致“淡化”的情形，商標(biāo)權(quán)人將處于一種兩難的境地，如果不進(jìn)行適當(dāng)?shù)牡种?，就是放任商?biāo)的淡化，在法庭上將處于不利的地位，最終甚至可能導(dǎo)致通用化，而如果進(jìn)行抵制，在被告并非商業(yè)使用的場合，其法律依據(jù)何在？是否會導(dǎo)致一些沒有必要的爛訴？

筆者認(rèn)為對商標(biāo)的顯著性會造成損害的各種行為都可能構(gòu)成“淡化”，但是這些行為不可一刀切的認(rèn)為就是侵權(quán)行為。就像李小武在其著述中所說的，有些行為雖然也造成了對商標(biāo)的淡化，但是這些行為本身是正當(dāng)合理的，比如在書籍、報刊以及電視廣播等媒體傳播過程中的“淡化”，這些行為本身是公民的表達(dá)自由或者言論自由的體現(xiàn)，所代表的是公共利益。如果從保護(hù)商譽(yù)的角度出發(fā)，商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為其商標(biāo)所承載的商譽(yù)受到損害時，請求私權(quán)救濟(jì)的時候，不能單純的只是對商標(biāo)進(jìn)行淡化保護(hù)，同時也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)防止公共利益受到損害。那么為了達(dá)到私權(quán)與公益的平衡，司法實踐中該如何找到這個平衡點就成了一個難題。

(三)淡化糾紛中的損害賠償如何計算

在司法實踐中確認(rèn)了淡化侵權(quán)行為及損害的存在后，對于原告的損害賠償數(shù)額如何計算？淡化行為造成的損害怎么估算？針對此類問題，學(xué)者的研究幾乎沒有。李小武在其著述中對相關(guān)司法裁判文書進(jìn)行了分析歸納，總結(jié)了三種處理方法：

1.不予賠償

法院的判詞大都以原告未能舉證來支持。原告不能舉證證明其遭受的經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，被告的非法所得也無法查明的，一般判定為不予賠償。

2.賠償合理支出

合理支出包括制止侵權(quán)行為的開支、調(diào)查費、差旅費等。

3.法院酌情考慮

這種情形最為普遍。一般情況下，原告未能提供證據(jù)證明被告的侵權(quán)行為所致的損失數(shù)額，也不能證明被告因侵權(quán)獲利的情況，所以對被告侵權(quán)損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，由法院參照被告實施侵權(quán)行為的社會影響、侵權(quán)的手段和情節(jié)、侵權(quán)的時間和范圍、被告的主觀過錯程度以及對商標(biāo)聲譽(yù)造成的損失和原告為阻止被告的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的合理開支予以確定，由法院酌情考慮賠償數(shù)額。

筆者認(rèn)為，淡化糾紛中的損害賠償數(shù)額如果單從被告侵權(quán)行為對原告所造成的損失數(shù)額來確定的話并不可行，因為被告的侵權(quán)行為對原告所造成的損失數(shù)額很難判斷，甚至是無法判斷，原告也無法舉證證明其受到的具體損失數(shù)額。所以，在確定淡化損害賠償數(shù)額時，可以以三個方面的情況作為參照：(1)被告因侵權(quán)而獲利的情況；(2)原告在淡化侵權(quán)訴訟中的合理支出；(3)適用《商標(biāo)法》中針對侵犯商標(biāo)專用權(quán)的法定賠償條款。

三、未來研究建議

針對學(xué)術(shù)界對于商標(biāo)淡化問題的研究現(xiàn)狀和存在的問題，筆者對未來研究的方向及其著手點提出幾下幾點建議：

(一)對于淡化的類型方面的分析，不能僅僅只是局限于學(xué)者普遍重復(fù)提到的弱化、丑化或者退化，這幾類都是在闡述引起商標(biāo)淡化的是與被淡化商標(biāo)不相同或者不類似的商標(biāo)，那么，其他商業(yè)標(biāo)記是否也會造成商標(biāo)的淡化呢？這一點在當(dāng)前學(xué)者的研究過程中暫未得到足夠的重視，建議以后的研究過程中可以對此類問題展開討論。

(二)對于淡化損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定及其法律依據(jù)方面，當(dāng)前學(xué)術(shù)界并未過多研究討論

淡化損害的賠償與商譽(yù)緊密相關(guān)，那么受損商譽(yù)的經(jīng)濟(jì)價值如何確定，有哪些具體的標(biāo)準(zhǔn)，可以通過哪些立法技術(shù)具體規(guī)定確定標(biāo)準(zhǔn)，這些問題目前都未得到學(xué)者的關(guān)注以及研究討論，筆者建議在以后的淡化理論研究過程中可以更多的關(guān)注這些實務(wù)性的問題。

(三)針對淡化侵權(quán)行為，該如何針對具體馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)

學(xué)者們普遍將關(guān)注點置于馳名商標(biāo)淡化的類型分析問題上，對于反淡化保護(hù)具體制度措施的設(shè)想與建議甚少。所以筆者建議在未來的研究中，可以就馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)措施進(jìn)行分析。

(四)理論聯(lián)系實踐，在具體的實踐活動中，企業(yè)是否意識到商標(biāo)淡化行為的危害性？在企業(yè)運行的過程中，是如何面對解決商標(biāo)淡化行為的？是否提出了企業(yè)自己合理的方案來防御淡化侵權(quán)行為，而不是被動的消極應(yīng)對？這些問題都有待學(xué)者們的分析整理。

綜上所述，中國加入世貿(mào)組織后，中國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)一體化，中國政府和企業(yè)必須切實加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，通過有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，使自己在知識資源上形成優(yōu)勢，從而促進(jìn)企業(yè)科技的進(jìn)步，提升企業(yè)的國際競爭力。本文討論的商標(biāo)淡化和反淡化問題在國際市場運行過程中日益嚴(yán)重，各國均開始關(guān)注并采取相應(yīng)的保護(hù)措施來保護(hù)本國的馳名商標(biāo)。所以，筆者將努力充實自己的專業(yè)知識，同其他學(xué)者們一起繼續(xù)對馳名商標(biāo)保護(hù)相關(guān)問題進(jìn)行分析研究。

[參考文獻(xiàn)]

[1]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2004.

[2]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.

[3]李小武.商標(biāo)反淡化研究[M].杭州：浙江大學(xué)出版社，2011.

[4]馮濤等.商標(biāo)法專題研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[5]秦潔.商標(biāo)淡化理論新解：以關(guān)系為思考單元[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013(5).

[6]孔祥俊.商標(biāo)法適用的基本問題[M].北京：中國法制出版社，2014.

[7]馮曉青.未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)及其制度完善[J].法學(xué)家，2012，(8).

[8]熊英，袁毅超.知識產(chǎn)權(quán)法全攻略[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2004.

中圖分類號：D923.43

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0108-02

作者簡介：牛江波(1989-)，女，漢族，云南大學(xué)法學(xué)院，知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)2014級碩士研究生；張夢茹(1991-)，女，漢族，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，2014級碩士研究生。