丁亞琪

天津工業(yè)大學(xué)，天津　300387

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論私募基金的法律監(jiān)管

丁亞琪

天津工業(yè)大學(xué)，天津300387

摘要：私募基金自20世紀(jì)80年代傳入我國后便開始以驚人的速度發(fā)展起來。我國的私募基金存在著概念界定不清晰、法律地位模糊、信息披露制度不健全、監(jiān)督管理缺位等問題。這些問題嚴(yán)重影響了私募基金制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，為了改善這個(gè)局面應(yīng)該對私募基金的概念作出明確的界定，確立私募基金監(jiān)管的基本原則、嚴(yán)格控制市場準(zhǔn)入、完善信息披露制度，由此推動(dòng)私募基金的正常運(yùn)行，更好地服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

關(guān)鍵詞：私募基金；監(jiān)管制度；信息披露；市場準(zhǔn)入

一、私募基金的理論內(nèi)涵

私募基金如何定義的問題，在學(xué)術(shù)界一直有著不小的分歧。事實(shí)上私募基金發(fā)展了這么多年卻沒有一個(gè)明確的定義，即便是在私募基金的發(fā)源地美國也沒有這樣一個(gè)官方文件來給私募基金下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，通常情況下我們用習(xí)慣和特征為比較對象，來判斷是否屬于私募基金?！胺缮系摹侥肌步蟹枪_發(fā)行，美國法稱之為：‘private placement’?！毙枰⒁獾氖撬侥蓟鸬膬?nèi)容是從國外引進(jìn)的但是私募基金這個(gè)詞是中國獨(dú)創(chuàng)的，國外并沒有這個(gè)詞，西方國家稱之為私募發(fā)行。2014年8月21日《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》對于私募基金的概念的界定短時(shí)間內(nèi)有了一個(gè)較為官方的定義，其第二條規(guī)定：“本辦法所稱私募投資基金，是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金?！?/p>

二、我國私募基金存在的問

(一)私募基金的概念界定不清晰

私募基金的概念界定一直是一個(gè)爭議很大的問題，不僅僅是中國，沒有任何一個(gè)國家確切的給過私募基金一個(gè)定義標(biāo)準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)的定義，甚至西方國家根本無這個(gè)詞，取而代之以私募發(fā)行。直至2014年《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》的出臺(tái)，才給私募基金一個(gè)官方定義。但是仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，其存在概括性太強(qiáng)，范圍過大的問題。另外一點(diǎn)是《辦法》的性質(zhì)屬于部門行政規(guī)章，它的效力是不及法律的，所以在實(shí)際應(yīng)用中就產(chǎn)生了“幫不上忙”的尷尬局面。

(二)私募基金的法律地位模糊

“目前我國立法上對私募基金仍是空白，相關(guān)的法律法規(guī)對私募基金均為限制性規(guī)定，立法嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)，私募基金成為證券監(jiān)管的盲區(qū)?！鼻拔闹刑岬降摹端侥蓟鸨O(jiān)督管理暫行辦法》，它雖然比較詳細(xì)的介紹了私募基金以及對其大致的監(jiān)管手段，但是它存在著效力上的缺失，它不是法律自然不能起到法律上的效果，不可否認(rèn)《辦法》的出臺(tái)是私募基金發(fā)展的一個(gè)巨大進(jìn)步，但是也只能是無濟(jì)于事，沒有實(shí)權(quán)就起不到作用。

(三)私募基金的信息披露制度不健全

信息披露問題包括信息披露過多和虛假宣傳，國外的私募基金是禁止廣告宣傳的，而且是在一個(gè)寬松的信息披露環(huán)境下進(jìn)行的，私募基金的管理者只將必要的信息公之于眾，因?yàn)樗麄兿嘈乓酝顿Y者的能力和專業(yè)程度是完全可以預(yù)估出利益值和風(fēng)險(xiǎn)比例，從而做出正確的選擇。但是在中國管理者往往想盡可能多的披露有關(guān)私募基金的消息，甚至是通過夸大收益率或者是承諾最低收益的方法來吸引投資者的投資，這樣一來就會(huì)有一些非專業(yè)的投資者在利益的驅(qū)使下盲目投資，從而造成市場秩序的混亂，甚至產(chǎn)生欺詐等違法行為。

(四)私募基金的監(jiān)督管理缺位

我國對私募基金的監(jiān)管存在很多不當(dāng)之處。首先，《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定由中國證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)來管理私募基金的相關(guān)事宜，但是缺少制度設(shè)計(jì)和程序保障?！皩?shí)踐中，對于私募基金采取了功能監(jiān)管的方式，即工商部門負(fù)責(zé)私募基金的成立注冊，涉及外資的私募基金由商務(wù)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，保險(xiǎn)公司、銀行或證券公司等金融機(jī)構(gòu)投資私募基金由相應(yīng)的金融監(jiān)管部門負(fù)責(zé)審批，私募基金投資企業(yè)上市的由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)審批?！逼浯危瑢λ侥蓟鸬谋O(jiān)管不適當(dāng)還體現(xiàn)在，我國沒有制定一個(gè)嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)定管理者和投資人的資格，這樣一來導(dǎo)致主體能力不夠。再次就是沒有相關(guān)的獎(jiǎng)懲機(jī)制，一旦私募基金出現(xiàn)問題，我們只能通過《民法》，嚴(yán)重的涉及刑事犯罪的適用《刑法》，法律上不存在一套有關(guān)于私募違法行為懲罰辦法，即法律適用空白。

三、我國私募基金制度的再完善

“雖然私募股權(quán)基金在我國的發(fā)展歷史并不長，但是其迅猛的發(fā)展速度使其與證券投資、公募基金等具有了同等重要的經(jīng)濟(jì)地位，金融經(jīng)濟(jì)界對私募股權(quán)基金也愈發(fā)重視?！钡怯捎谒侥蓟鹪谖覈形吹玫胶芎玫墓芾?，導(dǎo)致私募基金市場較為混亂，管理難度較大，因此希望通過以下幾點(diǎn)建議能對私募基金的發(fā)展有所幫助。

(一)確立私募基金監(jiān)管的基本原則

第一，經(jīng)濟(jì)安全原則。私募基金要以堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)安全原則為前提和基礎(chǔ)，不僅包括宏觀上經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的健康，還包括保護(hù)投資者的合法權(quán)益。第二，公平公正原則。包含以下三點(diǎn)：①對任何投資人都要盡到合理的信息披露義務(wù)，不能因?yàn)槲龑?shí)力較強(qiáng)的投資者而做出任何形式的保底利潤的承諾。②對待投資者的不合理投資行為要嚴(yán)格拒絕，不能僅對個(gè)別投資者降低投資人的門檻限制，對于情節(jié)嚴(yán)重有不法行為的應(yīng)當(dāng)依法予以舉報(bào)制止。③經(jīng)營者不得任意使用職務(wù)上的便利條件為自己或他人取得本不屬于他的或非正當(dāng)?shù)睦妗５谌?，適度監(jiān)管原則。對于像私募基金這樣的涉及范圍較廣的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，采取適度的監(jiān)管手段是十分必要的?！熬湍壳拔覈乃侥蓟饋砜?，我國當(dāng)前本土存在的私募基金多為在政府引導(dǎo)下建立的產(chǎn)業(yè)基金，從這個(gè)我國特有的大背景下，如果沒有一個(gè)明確的機(jī)構(gòu)對行業(yè)投資方向、投資范圍進(jìn)行監(jiān)管，可能造成資源配置的低效率，出現(xiàn)市場失靈問題?！?/p>

(二)嚴(yán)格控制市場準(zhǔn)入

控制私募基金的市場準(zhǔn)入要從兩個(gè)方面來說，一個(gè)是私募基金管理者準(zhǔn)入資格的確定，另外一個(gè)是私募基金投資者準(zhǔn)入資格的規(guī)定。第一，私募基金的管理者，包括基金發(fā)起人、管理人、托管人，這些主體在基金運(yùn)作過程中有著不可替代之作用，私募基金運(yùn)作的好壞全憑這些人的操作管理能力，因此對這一類人的資格審查集中在能力考核上，要確保管理人員有這個(gè)能力，能運(yùn)作好整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。第二，投資者的資格，即判定“合格投資者”的標(biāo)準(zhǔn)。主要是看投資人的經(jīng)濟(jì)能力是否能承擔(dān)得起可能發(fā)生的盈利或虧損?！掇k法》第十二條規(guī)定的“私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：(一)凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；(二)金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元的個(gè)人?！边@個(gè)規(guī)定就是一個(gè)值得借鑒的方法。

(三)完善信息披露制度

信息披露規(guī)則是私募基金的一個(gè)重要規(guī)則，它不同于公募基金，由于它面向的是不特定的社會(huì)公眾，所以公募形式的信息披露要求比較嚴(yán)格。但是私募基金的收益高，操作起來靈活性強(qiáng)，諸多優(yōu)點(diǎn)導(dǎo)致人們更加青睞于此，為了避免私募基金的投資過熱，所以私募基金的信息披露制度不應(yīng)作太苛刻的規(guī)定，相反應(yīng)該適當(dāng)?shù)膶捤梢恍⑶医箯V告宣傳。那么什么是該披露的什么又是不該披露的呢？筆者認(rèn)為該披露的信息是用來持續(xù)基金運(yùn)作的必不可少的信息，如招股說明書、公司重大組成情況等必要公開的事項(xiàng)，不適宜公開的是涉及私募基金收益率的數(shù)據(jù)，基金增值評估等這些對投資者有吸引力或誘導(dǎo)性的信息，更加應(yīng)該禁止任何形式的廣告宣傳，不做任何確保收益的承諾，如此一來，私募基金便回歸到它原本的屬性，即充分考驗(yàn)投資者的風(fēng)險(xiǎn)評估能力及專業(yè)素質(zhì)，是私募基金重新回到持續(xù)健康發(fā)展的軌道上。

[參考文獻(xiàn)]

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[3]龔鵬程.論私募基金監(jiān)管制度的建構(gòu)[J].南京大學(xué)法律評論，2009，01：161-172.

作者簡介：丁亞琪(1991-)，女，河北辛集人，天津工業(yè)大學(xué)，2015級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號：D922.28；F832.51

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0183-02