盧敏明

南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇　南京　210094

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中替代責(zé)任的適用

盧敏明

南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇南京210094

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件不斷增加，并且呈現(xiàn)新形式，這些新案件的出現(xiàn)不可避免的對(duì)原來間接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的規(guī)則帶來沖擊。本文從美國Shapiro案入手，著重分析在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下替代責(zé)任的適用性以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合我國的立法背景，對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中替代責(zé)任的認(rèn)定作深入的分析。

關(guān)鍵詞：Shapiro案；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；替代責(zé)任

一、美國Shapiro案及其引發(fā)的思考

Shapiro案是一個(gè)經(jīng)典的關(guān)于替代責(zé)任的案例。原告Shapiro是涉案音樂的版權(quán)人，被告是Jalen和H.L.Green Co.Inc.原告起訴稱：Jalen在其經(jīng)營活動(dòng)中，未經(jīng)原告的許可，制作和銷售含有原告歌曲內(nèi)容的盜版唱片，構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。同時(shí)，原告還起訴Green，認(rèn)為Green存在銷售、幫助或者積極參與銷售盜版唱片的行為，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此案一審法院認(rèn)為，Jalen未經(jīng)許可制作、銷售盜版唱片的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付原告法定許可費(fèi)用和損害賠償金，但是，由于Green并沒有實(shí)際參與盜版唱片的銷售，不對(duì)Jalen的出售行為負(fù)責(zé)，所以無須對(duì)原告承擔(dān)法律責(zé)任。原告不服，提起了上訴。

上訴法院在審理案件中發(fā)現(xiàn)：Jalen和Green之間的協(xié)議約定Jalen和他的雇員必須遵守Green公司的規(guī)章制度；Green公司有權(quán)隨時(shí)開除任何行為不端的雇員；Jalen的唱片收入由Green保管，并且從中扣除10%-12%作為回報(bào)?；谏鲜鍪聦?shí)，上訴法院認(rèn)為Green公司雖然沒有積極參與盜版唱片的銷售，但是其有能力控制Jalen的直接侵權(quán)行為，同時(shí)又從侵權(quán)行為中獲得了明顯而直接的經(jīng)濟(jì)利益，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這里的法律責(zé)任就是本文所要討論的替代責(zé)任。美國上訴法院的判決奠定了美國法院在版權(quán)侵權(quán)案件中適用替代責(zé)任時(shí)的基本標(biāo)準(zhǔn)，即“控制能力”和“直接利益”兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，它成為判定是否構(gòu)成替代責(zé)任的關(guān)鍵。

二、替代責(zé)任的由來及內(nèi)涵

替代責(zé)任最初來源于狹義雇主責(zé)任學(xué)說，也就是受雇人在執(zhí)行職務(wù)過程中造成第三方損害時(shí)，雇傭人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其形式上的特征就是替代責(zé)任，盡管雇主責(zé)任與版權(quán)并無太大聯(lián)系，但是，時(shí)至今日，它已經(jīng)被大大拓展了。在版權(quán)法領(lǐng)域中，被告與直接侵權(quán)人并無雇傭關(guān)系，也可能要承擔(dān)替代責(zé)任。

根據(jù)美國版權(quán)法中的替代責(zé)任的規(guī)定，其對(duì)一般侵權(quán)行為中的替代責(zé)任進(jìn)行了一定的“放寬”，在美國版權(quán)法中，替代責(zé)任中不再要求責(zé)任人與直接侵權(quán)人存在雇傭關(guān)系，只要求責(zé)任人對(duì)直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為具有控制權(quán)利和能力，同時(shí)還進(jìn)行了一定的“限制”，在認(rèn)定替代責(zé)任時(shí)明確提出了責(zé)任人從直接侵權(quán)行為中獲得了直接的經(jīng)濟(jì)利益。

綜上所述，替代責(zé)任是美國版權(quán)法上與引誘侵權(quán)和幫助侵權(quán)并列的一種責(zé)任形式。當(dāng)被告有權(quán)利和能力控制他人的直接侵權(quán)行為，同時(shí)與直接侵權(quán)行為有明顯而直接的經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系時(shí)，被告要為他人的直接侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任。

三、替代責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的可行性

替代責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，其是否適用遇到許多難題。首先，在傳統(tǒng)的替代責(zé)任適用情形中，存在各種各樣的法理基礎(chǔ)，然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，替代責(zé)任的法理基礎(chǔ)無法確定；其次，替代責(zé)任中“控制能力”標(biāo)準(zhǔn)無法準(zhǔn)確定義，畢竟在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)用戶的控制能力很難確定；最后是關(guān)于“直接利益”的認(rèn)定，“直接利益”包括確定收益，但是在美國的Fonovisa案件中，法院將未來收益歸入“直接利益”，對(duì)于是否可以將未來收益歸入“直接利益”，學(xué)者們持不同意見。

針對(duì)上面的困境，本人做出如下分析：第一，關(guān)于替代責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中適用的法理基礎(chǔ)可以選擇“企業(yè)責(zé)任”理論，所謂企業(yè)責(zé)任理論，就是企業(yè)的經(jīng)營獲得利益的同時(shí)也會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)必須將這種風(fēng)險(xiǎn)歸為經(jīng)營的成本，這就使得企業(yè)會(huì)為了獲取利益而造成他人的損害，此時(shí)，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之初就能預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，但他依然愿意經(jīng)營，因此可以得出其愿意為了自己的營利目的而承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合“企業(yè)責(zé)任”理論，適用替代責(zé)任是合適的。第二，關(guān)于“控制能力”標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以通過技術(shù)手段來拒絕用戶發(fā)表侵權(quán)作品，所以只要證明服務(wù)商能夠利用技術(shù)手段來控制用戶的侵權(quán)行為，就可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是具備控制能力的。第三，關(guān)于假想收益是否歸入“直接利益”的問題，本人覺得不能將假想收益歸入直接利益，因?yàn)?，在司法審判中，利用侵?quán)行為可能會(huì)產(chǎn)生一定的吸引力而增加被告的未來利益，這只是一種可能性，而且法律講究公平公正，這種認(rèn)定對(duì)于被告來說有失公允。

四、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中替代責(zé)任的構(gòu)成要件

就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中替代責(zé)任的構(gòu)成要件而言，本文認(rèn)為包括以下兩點(diǎn)：

第一，在控制能力的認(rèn)定方面。監(jiān)控直接侵權(quán)者的能力必須是一種現(xiàn)實(shí)的能力，比如說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有主動(dòng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的技術(shù)能力、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有鑒別侵權(quán)的版權(quán)專業(yè)能力、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具備制止侵權(quán)的能力等。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在實(shí)施監(jiān)控行為的時(shí)候不能違背法律。比如說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能為了監(jiān)控，侵犯用戶的個(gè)人隱私，這將可能構(gòu)成違法。

第二，在直接利益方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商除了對(duì)用戶收取固定費(fèi)用外，還應(yīng)該有其他用戶使用侵權(quán)產(chǎn)品所帶來的利益，也就是要有現(xiàn)實(shí)的利益存在。

五、我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中關(guān)于替代責(zé)任的規(guī)定及建議

目前在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中主要適用的是間接侵權(quán)的相關(guān)法條如《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的第四條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任?！焙偷谖鍡l：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”對(duì)于替代責(zé)任的規(guī)定，目前我國暫時(shí)沒有明確的規(guī)定，只是在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條中：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：(四)未從服務(wù)對(duì)象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。”對(duì)于該條的解讀，本人覺得，即使服務(wù)對(duì)象提供的是侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有從中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益，就不用承擔(dān)法律責(zé)任?？梢钥闯?，立法者可能是想將美國版權(quán)法中的替代責(zé)任引入到中國的法律中，但是該法條并沒有涉及前面所提到的“控制能力”原則，只是規(guī)定了“直接利益”原則。

針對(duì)以上的分析，本文認(rèn)為：我國雖然在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條有類似替代責(zé)任的規(guī)定，但是這條規(guī)定顯然讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)更大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，并不能很好的保護(hù)好版權(quán)者的利益，所以本文覺得要從以下幾點(diǎn)去完善：首先就是要完善該條規(guī)定，將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條中的第四點(diǎn)刪除，單獨(dú)列出一條，規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如果能夠利用技術(shù)手段來控制用戶的侵權(quán)行為，并且從服務(wù)對(duì)象提供的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！逼浯?，在司法實(shí)踐中，不僅要貫徹法律的規(guī)定，更要總結(jié)實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況，結(jié)合本國的國情，通過司法解釋，將其加入司法實(shí)踐中去。

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中圖分類號(hào)：D923.41

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)17-0176-02

作者簡介：盧敏明(1991-)，男，漢族，江蘇常州人，南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，2015級(jí)法律碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。