劉 凌

（541400 廣西壯族自治區(qū)資源縣人民檢察院 廣西 資源）

期待可能性理論中國化的展望

劉 凌

（541400 廣西壯族自治區(qū)資源縣人民檢察院 廣西 資源）

期待可能性，是指從行為當(dāng)時(shí)的特定情況來看，具有期待行為人不為違法行為，而為適法行為的可能性。盡管其起源于德國，是大陸法系的產(chǎn)物，但其借鑒與引入對(duì)于完善我國刑法構(gòu)成體系、解決司法實(shí)踐中的難題等具有重要意義。同時(shí)，這種借鑒應(yīng)是合理的有限制的借鑒，是找到契合點(diǎn)的改造和消化。本文將簡(jiǎn)要闡述期待可能性理論的概況、對(duì)我國的借鑒意義以及借鑒時(shí)應(yīng)注意的問題。

期待可能性；中國化；借鑒

期待可能性理論也稱期待性的不存在理論，該理論源于法律不強(qiáng)人所難（Lex non cogit and impossibilia；Lex neminem cogit ad impossibilia.）的法諺，該法諺的內(nèi)容為，法律不強(qiáng)求不可能的事項(xiàng)或法律不強(qiáng)求任何人履行不可能履行的事項(xiàng)。期待可能性作為一種理論體系，發(fā)源于德國，風(fēng)靡于日本，目前已經(jīng)成為大陸法系各國刑法理論的通說，也在刑法立法和刑事司法中得到普遍承認(rèn)和廣泛運(yùn)用。雖然我國與大陸法系刑法體系存在較大差異，期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成理論中該如何契合還有待進(jìn)一步探索，但期待可能性理論由于其具有一定的理論、司法價(jià)值，能推動(dòng)我國刑法向文明刑法、人道刑法的方向躍進(jìn)。

一、期待可能性的含義

“期待可能性”一詞是由德語“Zumetbarkeit”翻譯而來，原指“針對(duì)他人做某種要求”之意，后來逐漸演變?yōu)椤盁o理的要求”，“奢求”、“強(qiáng)求”等概念，而現(xiàn)在則多做“正當(dāng)而合理的要求”理解。

期待可能性從外延上講，有廣義和狹義之分：廣義的期待可能性包括了人的責(zé)任能力、故意或過失、違法性認(rèn)識(shí)和客觀情形等；而狹義的期待可能性僅指實(shí)施行為時(shí)的外部情況，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于內(nèi)部的因素是否屬于期待可能性的要素。

我國刑法的謙抑性來源于日本的刑法學(xué)理論，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型越來越受到理論界和實(shí)務(wù)界的重視。刑法的謙抑性是指，立法者以最小的社會(huì)支出，即少用甚至不用刑罰，來獲得最大的社會(huì)效益，以有效地預(yù)防和制裁違法犯罪行為。刑法的謙抑性體現(xiàn)了“慎刑”的思想，避免刑法的過度適用而導(dǎo)致侵犯人權(quán)。期待可能性理論認(rèn)為，在沒有可能選擇實(shí)施合法行為的情況下，行為人實(shí)施的違法行為是不需要承擔(dān)法律責(zé)任的，這除了哲學(xué)和倫理方面的原因外，再有就是為了防止罪刑關(guān)系的擴(kuò)大化，防止國家刑罰權(quán)的濫用，從而體現(xiàn)出了刑法抑制、收縮的謙抑特征。

在我國傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論中，并沒有直接的“期待可能性”概念，期待可能性被引入我國，作為理論熱點(diǎn)進(jìn)行了深入的研究并體現(xiàn)于立法和司法實(shí)踐中，如我國刑事責(zé)任理論研究中在刑事責(zé)任程度的判斷中，實(shí)際包含了加入期待可能性理論進(jìn)行判斷的要求。通常認(rèn)為，“刑事責(zé)任的程度不僅取決于犯罪構(gòu)成……，除了犯罪構(gòu)成之外，案件中還存在著其他的一些因素，可能影響刑事責(zé)任的程度。比如犯罪的動(dòng)機(jī)，犯罪的手段，犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境，犯罪的對(duì)象，危害結(jié)果的大小，都可能影響刑事責(zé)任的程度?！?/p>

二、期待可能性理論中國化的必要性

1.有利于科學(xué)地解釋我國刑法的相關(guān)規(guī)定

盡管我國的刑法沒有明確規(guī)定期待可能性理論，但是這并不能排斥我國在刑事立法和實(shí)踐中都蘊(yùn)含期待可能性理論的精神。例如我國刑法規(guī)定的不可抗力事件，用期待可能性理論可以很好地解釋為什么行為人的行為不構(gòu)成犯罪。刑法分則規(guī)定的強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，盡管危害的結(jié)果是由工人的生產(chǎn)、作業(yè)行為造成的，但是我國法律規(guī)定僅處罰指揮人員而不處罰工人，這與期待可能性理論的起源類似，也是期待可能性理論在我國最直接、最明確的體現(xiàn)。類似的規(guī)定還有很多，如：防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、脅從犯等，用期待可能性理論可以更加科學(xué)合理地對(duì)此規(guī)定做出解釋。因此，期待可能性理論在刑法理論、立法、司法上對(duì)我國有重要借鑒價(jià)值，且我國現(xiàn)行刑法也存在一定缺陷和不足，故我國引進(jìn)期待可能性理論，非常必要。引入期待可能性理論，有助于完善我國犯罪理論體系，也為我國刑法理論中的諸多問題提供合理可信的解釋。

2.有助于更好地反映犯罪的本質(zhì)

犯罪區(qū)別于其他非罪行為的內(nèi)在規(guī)定性即是犯罪的本質(zhì)。因此犯罪的本質(zhì)是區(qū)分罪與非罪的分水嶺。在我國刑法學(xué)界，通說是將社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，即犯罪本質(zhì)的一元論。但是，社會(huì)危害性在很多地方卻無法區(qū)分罪與非罪，也無法統(tǒng)率犯罪構(gòu)成要件。而根據(jù)期待可能性理論，能較好反映犯罪本質(zhì)的二元論：期待可能性理論認(rèn)為，根據(jù)行為時(shí)的客觀情況，期待行為人不實(shí)施犯罪行為的可能性減小或喪失，則可減輕該人的刑事責(zé)任或不使其負(fù)刑事責(zé)任。因?yàn)樵谄诖赡苄詼p弱或喪失的情況下，行為人的人身危險(xiǎn)性也隨之降低或消除，沒有人身危險(xiǎn)性，就不具有犯罪的本質(zhì)特征。

3.有助于提高司法效率，解決司法實(shí)踐中發(fā)生的一些疑難案件

在刑事司法過程中，由于缺乏明確具體的法律規(guī)定和相對(duì)有效的刑法理論，刑法實(shí)務(wù)界在處理某些疑難案件在處理時(shí)，往往分歧和爭(zhēng)議極大，無法及時(shí)準(zhǔn)確解決問題，影響司法效率的提高。作為判斷在實(shí)施行為時(shí)行為人意志自由有無和大小的尺度，期待可能性能夠在一定程度上判斷行為受刑法非難和譴責(zé)的可能性，以對(duì)刑罰的啟動(dòng)和幅度合理地控制。引入該理論，實(shí)務(wù)界的一些疑難問題便會(huì)迎刃而解，有助于提高司法效率。

三、期待可能性理論中國化的若干展望

1.期待可能性在我國的理論定位

要考慮的是立法上的問題，既該理論與我國既有刑法體系的契合問題。在我國現(xiàn)有刑法體系中，可以已認(rèn)為經(jīng)蘊(yùn)涵有期待可能性理論，立法中把期待可能性作為刑事責(zé)任的規(guī)范性判斷要素，使期待可能性理論體現(xiàn)于總則與分則的部分內(nèi)容中成為法規(guī)內(nèi)責(zé)任減輕事由，符合我國刑事立法的精神的旨趣。犯罪是刑事責(zé)任的前提，無犯罪即無刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的后果，又是刑罰的必備前提，無刑事責(zé)任即無刑罰；刑罰是刑事責(zé)任最基本、最重要的實(shí)現(xiàn)方式。把期待可能性作為刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)依據(jù)，只要有證據(jù)證明行為人行為時(shí)的期待可能性減弱，即使行為人的行為構(gòu)成犯罪，因其人身危險(xiǎn)性較小故而減輕刑事責(zé)任，從而減輕刑罰；只要有證據(jù)證明行為人行為時(shí)的期待可能性喪失，即使行為人的為構(gòu)成犯罪，因其不具人身危險(xiǎn)性故而免除刑事責(zé)任，從而免除刑罰。對(duì)期待可能性的此種定位，既能體現(xiàn)刑法的人文關(guān)懷、公平價(jià)值，也未動(dòng)搖我國既有的犯罪構(gòu)成理論，有利于維護(hù)法制的嚴(yán)肅性。

2.引入期待可能性理論的適用范圍問題

德國刑法理論與實(shí)踐層面都制定了相關(guān)規(guī)定以嚴(yán)格限制期待可能性理論的適用，目的就是防止在自由裁量的面前無法把握正確的尺度而使得該理論肆意的被濫用。德國刑法理論認(rèn)為“在免責(zé)緊急狀況的框架下有限度地執(zhí)行期待可能性標(biāo)準(zhǔn)”，即只有給法官設(shè)定一條清晰的界限，使得他能夠在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候考慮免責(zé)問題并使得期待可能性不會(huì)成為一條決定性的標(biāo)準(zhǔn)去使用，只有這樣才不會(huì)造成對(duì)刑法責(zé)任原則的踐踏。借鑒德國對(duì)待期待可能性理論的合理限制以及我國刑法理論體系和司法實(shí)踐存在諸多漏洞的具體國情，在引進(jìn)該理論時(shí)更應(yīng)該嚴(yán)格限制期待可能性的適用以防止被不正當(dāng)?shù)臑E用，應(yīng)當(dāng)制定更為詳細(xì)的可行性措施。我認(rèn)為，始終應(yīng)當(dāng)圍繞的一條主線是，只有當(dāng)窮盡了我國刑法條文所明文規(guī)定的出罪事由，如情節(jié)顯著輕微、最高法院的核準(zhǔn)等等，都不能使用，并且完全符合期待可能性的實(shí)質(zhì)與標(biāo)準(zhǔn)，不適用將有違社會(huì)正義而確有適用必要時(shí)才能夠適用，而如果已經(jīng)符合我國刑法明文規(guī)定或者現(xiàn)有刑法條文可以合理解釋時(shí)則不得適用。

當(dāng)我國借鑒和引入期待可能性理論后，其在我國刑法中的適用范圍，就是一個(gè)我們不得不考慮的問題。有學(xué)者認(rèn)為引入期待可能性理論后，出于對(duì)法的安全的考慮，應(yīng)該將期待可能性局限于法律的明文規(guī)定；有的學(xué)者認(rèn)為，就期待可能性的本意而言，就是在法與情之間尋找結(jié)合點(diǎn)，所謂法有限而情無限，立法無法窮盡期待可能性的適用情形，在應(yīng)該適用期待可能性的場(chǎng)合因?yàn)榱⒎ǖ娜笔Ф鵁o法適用，那么法律就失去了相應(yīng)的公正性。所以期待可能性適用于法外情形。筆者認(rèn)為，如果僅把期待可能性限定在法律的明文規(guī)定，那么會(huì)使很多問題應(yīng)當(dāng)適用期待可能性，因?yàn)榱⒎ǖ娜笔Ф鴽]有適用，使很多問題得不到合理的解決。如果把期待可能性的適用范圍規(guī)定為法外情形，這不僅擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，而且不利于我國刑法的威嚴(yán)和穩(wěn)定性。綜上所述，所以我們?cè)诳紤]期待可能性的適用范圍時(shí)，我們應(yīng)該將其限定于法律的規(guī)定，但也適當(dāng)?shù)目紤]法外情形。

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