任德順

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

罪責(zé)刑均衡原則視野下對(duì)于69條刑九修改的再思考

任德順

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

刑法修正案九在六十九條中增加一款作為第二款：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍需執(zhí)行?！边@一修改是我國對(duì)于數(shù)罪并罰的執(zhí)行的細(xì)化，目的在于貫徹刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，處理在數(shù)罪判處了不同種自由刑情況下如何并罰的問題，但這同時(shí)也產(chǎn)生了一系列問題，故為了解決這些問題，對(duì)于法條的含義進(jìn)行深入剖析也就是勢(shì)在必行的。

《刑法修正案（九）》；數(shù)罪并罰；罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

一、刑法第六十九條存在的問題

刑法第六十九條自頒布以來經(jīng)歷了2011年2月25日《刑法修正案（八）》和2015年8月29日《刑法修正案（九）》的兩次修改，刑九對(duì)其直接增加了一款為第二款，原第二款作為第三款。這一款的增加也結(jié)束了學(xué)術(shù)界一直以來的爭論。

而一直以來我國學(xué)術(shù)界對(duì)于不同種有期自由刑之間的數(shù)罪并罰學(xué)界有著以下的學(xué)說：

1.折抵論

即將不同種有期徒刑中較輕的折算為同一種較為重的刑罰，標(biāo)準(zhǔn)參照刑法第41條、第44條以及第47條的規(guī)定，再按照刑法第69條第一款的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。但不同種自由刑之間是否能合理的折算本來就讓人質(zhì)疑，例如管制刑期兩日折抵羈押一日的規(guī)定是基于司法活動(dòng)已對(duì)犯罪人的懲罰折抵為刑罰，是不得已而為之。管制和拘役以及有期徒刑雖然都是我國刑法中的主刑，但其在性質(zhì)上卻有著極大的差別，尤其是管制作為一種“限制”犯罪人自由的刑罰和作為“剝奪”犯罪人自由的拘役和有期徒刑的刑罰差別是巨大的，“剝奪”一個(gè)公民的自由很多情況下就會(huì)構(gòu)成非法拘禁等犯罪，而“限制”很多情況下卻是不構(gòu)成犯罪的。以二抵一只能作為迫不得已的選擇，而在判決中積極的折抵，會(huì)造成輕罪反而受到較重的刑罰。在刑事司法過程中，法官要根據(jù)犯罪分子罪行以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任來確定刑法，讓更重的刑罰適用于更重的刑責(zé)上，即罪責(zé)越重，刑罰越重。上述的做法無法做到罰當(dāng)其罪，難以具有刑法上的合理性。之前的司法實(shí)踐以及修正案九中都沒有采取著一理論也說明了這一理論的缺陷。

2.吸收論

即將不同種自由刑中較重的吸收較輕的刑罰，即在判處有數(shù)個(gè)自由刑時(shí)，由有期徒刑吸收拘役和管制，或者由拘役吸收管制。69條第二款的前半部分就是按照這個(gè)學(xué)說處理的，即數(shù)罪中判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。

按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，犯罪分子受到的刑罰應(yīng)當(dāng)與其罪行相適應(yīng)，那么在犯罪分子明明犯有數(shù)個(gè)罪行時(shí)，卻只對(duì)其中的一個(gè)罪行判處刑罰，而對(duì)其他罪行卻沒有相應(yīng)的懲罰，必然是違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。并且如果按照條文采取吸收原則，那么在甲罪犯被判處有期徒刑和拘役，乙罪犯被判處有期徒刑和管制時(shí)，由于拘役相對(duì)與管制是更嚴(yán)重的刑罰，也意味著甲的責(zé)任更大，但在執(zhí)行時(shí)，甲的拘役被免除了，不再執(zhí)行，而乙的管制仍需執(zhí)行，導(dǎo)致乙受到的刑罰更重。故造成了這一局面，即罪責(zé)重的刑罰輕，罪責(zé)輕的反而刑罰重，不得不說是這一情況是違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則提供了量刑基準(zhǔn)。盡管一定程度上有罪宣告就是對(duì)犯罪分子的懲罰，但這種懲罰并不能與拘役這種剝奪自由的刑罰相當(dāng)。例如我國刑法中對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪只規(guī)定了拘役這一主刑，那也就意味著犯罪分子在犯了其他罪行的同時(shí)犯危險(xiǎn)駕駛罪，其危險(xiǎn)駕駛的行為所判處的刑罰必然會(huì)被吸收。根據(jù)費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說，犯罪是人的自由意志產(chǎn)物，那么在犯罪分子預(yù)測(cè)到這種刑罰結(jié)果時(shí)，會(huì)不會(huì)實(shí)行起危險(xiǎn)駕駛的行為更加肆無忌憚？對(duì)于不同種自由刑進(jìn)行并罰時(shí)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)數(shù)罪加重才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，完全的吸收原則不得不說有著一定的不妥。

3.分別執(zhí)行論

即將不同種的自由刑按照由重到輕的順序依次執(zhí)行，即按照有期徒刑、拘役、管制的順序來執(zhí)行。69條第二款的后半部分就是按照這個(gè)原則處理的。

二、對(duì)于這一修改的理解

關(guān)于不同種自由刑的并罰上述的各種理論本來就是充滿悖論的，如果能找出一個(gè)說服所有人的方案，那么在刑法理論上就無需如此百家爭鳴了。立法敢于直面爭議采取折中的原則來處理不同種自由刑間并罰錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系本來就是頗具勇氣的行為。刑法修正案九之所以采取上述的修改方式，可能是基于以下原因：

1.確立評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

相對(duì)于沒有標(biāo)準(zhǔn)，有一個(gè)統(tǒng)一的清晰標(biāo)準(zhǔn)無異于更有助于司法行為的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。法諺有：這確實(shí)非常僵硬，但法律是這樣規(guī)定的。本來這一立法上的漏洞很容易擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，在我國目前法官法律素質(zhì)和職業(yè)素質(zhì)相對(duì)差別較大的情況下容易導(dǎo)致其判決結(jié)果差別巨大，數(shù)罪并罰的原則形同虛設(shè)，這種重定罪輕量刑的隨意性才是對(duì)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的最大破壞。法定刑只能使人們預(yù)測(cè)到大體的后果，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則能使人們預(yù)測(cè)到具體的法律后果。那么如果法律沒能給其一個(gè)固定的準(zhǔn)確的并罰原則，那么這種模糊的條文必然使人們無法預(yù)測(cè)到行為的法律后果。刑九的修改正是基于此，其為法官在處理不同種自由刑并罰提供了一個(gè)明確的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，來實(shí)現(xiàn)司法公正。

2.符合公正理念

對(duì)于第二款的前半部分，除了危險(xiǎn)駕駛罪外，其他罪在判處拘役的同時(shí)一般也可以并處有期徒刑，法官在判處時(shí)會(huì)考慮這一條文在數(shù)罪并罰的情況下，優(yōu)先判處有期徒刑。那么在這一情況下通過法官的自由判斷，來將這一問題進(jìn)行更靈活地解決毋庸置疑也是合理的。而對(duì)于后半部分，雖然說管制在對(duì)犯罪分子起到的監(jiān)督作用很多情況下對(duì)于其從監(jiān)獄過渡到社會(huì)中也是有所裨益的這種說法太過牽強(qiáng)，但其現(xiàn)實(shí)情況下作為一種對(duì)犯罪分子積極改造的刑罰其實(shí)對(duì)于犯罪分子以及社會(huì)的影響并不大，在這一情況下對(duì)其合并執(zhí)行也是符合司法公正的理念。

雖然以上這些說法不能掩蓋第六十九條關(guān)于不同種自由刑并罰規(guī)定存在的不合理之處，但在法律保護(hù)的利益出現(xiàn)沖突時(shí)，進(jìn)行利益的權(quán)衡以及取舍是必須的行為。真理不是存在于孤立的個(gè)人心中，而是存在于人與人之間的互動(dòng)、交往和對(duì)話之中。立法結(jié)合實(shí)踐做出這一規(guī)定，盡管這一抉擇不算最好的選擇，但從現(xiàn)在看來至少不會(huì)是最壞的選擇

［1］馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999版 頁485.

［2］高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法解釋》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2005版，頁749-750.

［3］張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社，2013版，頁92.