付曉慧

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

中國法治建設(shè)本土化之原因探析——對《法治及其本土資源》的一點(diǎn)感想

付曉慧

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

中國的法治建設(shè)之路一直在“摸索”地前進(jìn)著，但是法治的西化之路并沒有給中國帶來長遠(yuǎn)的發(fā)展。法治社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)了困惑，其困惑之本質(zhì)為中國的傳統(tǒng)法律文化與以“西方”為中心的現(xiàn)代法律之間的沖突。這種沖突產(chǎn)生之原因?yàn)榈凸懒酥袊鴤鹘y(tǒng)“禮”文化的影響、過分迷信“西方”之法治導(dǎo)致實(shí)行法律移植后的法律制度與中國本土社會(huì)不相適應(yīng)。為此建立中國的法治最根本是找到民族文化的自信心，建立適合中國社會(huì)背景之法治體系。

法治；本土化；沖突

中國的法治建設(shè)之路一直在探索中，也一直在“摸索”地前進(jìn)著。然則我們采用的法治建設(shè)的“西化”之路，并沒有給中國法治帶來長遠(yuǎn)的發(fā)展，甚至出現(xiàn)了很多不盡人意之處。因此，我們需要立足于中國的社會(huì)背景建設(shè)中國法治。本文從中國的過去、現(xiàn)在、將來三角度進(jìn)行闡述，重點(diǎn)就中國的法治與本土法制之間的沖突進(jìn)行探討。

一、中國的古代社會(huì)是一個(gè)“禮治”社會(huì)

既然把中國古代社會(huì)定義為“禮治”社會(huì)，我們就要明白此處“禮”的含義。梁治平先生認(rèn)為“禮義的概念難言界定。它包羅萬象，無所不在，既可以是個(gè)人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人作道德評判和法律裁斷的最后根據(jù)，也是滲透到所有制度中的一貫精神”，在此處“禮”是一種規(guī)范人們內(nèi)在的道德規(guī)范和約束人們外在的行為規(guī)范。一些中外學(xué)者對“禮”的概念理解是片面的，忽視了“禮”在中國古代社會(huì)的外在約束力。

除了對“禮”的概念理解偏差外，在“禮是否是法”這個(gè)問題評判時(shí)，我們還需要知道這些學(xué)者們對法的概念的界定：

第一，如果將“法”定義為一種調(diào)節(jié)社會(huì)秩序、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，并且由國家強(qiáng)制力予以保證實(shí)施的規(guī)范，那么將中國古代社會(huì)中的“禮”判定為“非法”，則是不合理的?？v觀中國歷史，我們發(fā)現(xiàn)“禮”是貫穿中國古代社會(huì)并且極具影響力的一種規(guī)范。禮的內(nèi)在道德約束和外在的宗族法、國家制定法足以完成法的任務(wù)，其強(qiáng)制力也是不言而喻。故其本質(zhì)上是包含法的屬性。

第二，如果將“法”定義為規(guī)定權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的，將“禮”定義為“非法”，其是帶有“不自覺的文化和時(shí)代的‘偏見’”。“法”本來就是一個(gè)具有時(shí)代性、地域性的產(chǎn)物，在不同的時(shí)代、不同的地方有不同的表現(xiàn)形式。然而這種用現(xiàn)代社會(huì)的觀點(diǎn)去否認(rèn)古代社會(huì)之成就，難免有一些故居自傲、強(qiáng)人所難。中國古代法中不存在“私法”，談何權(quán)利之存在。

法律作為政治的附庸，沒有先進(jìn)與落后之法律的區(qū)別，只有“合適的法”。中國古代的“禮”，在當(dāng)時(shí)封建的社會(huì)背景之下，起著“法”的作用，具有“法”的屬性，從某種意義上說，我們可以說中國古代社會(huì)之“禮”就是中國古代之“法”。

二、中國法治探尋之路上的困惑

從中國的法學(xué)探索之路來看，法治更多的是以西方為中心的法律移植。其在中國社會(huì)的適用中出現(xiàn)了很多的“水土不服”現(xiàn)象，其本質(zhì)上是中國的傳統(tǒng)法律文化與以西方為中心的現(xiàn)代法律之間的沖突。

（一）法治與中國本土法治的沖突表現(xiàn)形式

法治與中國本土法制的沖突主要表現(xiàn)為國家制定法與民間風(fēng)俗、習(xí)慣等具有中國本土性質(zhì)的規(guī)范之間的沖突。這種沖突可以有以下幾種方式：第一，國家制定法沒有考慮民間的風(fēng)俗、習(xí)慣等規(guī)范，從而不能滿足人們的心理需求。第二，國家制定法與民間的風(fēng)俗、習(xí)慣等規(guī)范的內(nèi)容相沖突。

（二）“現(xiàn)代”法治與中國本土法治的沖突產(chǎn)生的原因

1.中國的“禮治”社會(huì)影響深遠(yuǎn)

可以說中國古代社會(huì)受內(nèi)在的道德因素影響較大。從漢朝儒家思想占據(jù)統(tǒng)治地位后，中國逐步形成了一個(gè)“禮”社會(huì)，至今也有兩千多年的傳統(tǒng)，中國人骨子里的“禮治”精神是根深蒂固。兩千多年的宗法禮義社會(huì)使中國人忽視個(gè)人權(quán)利。但是“我們不能不顧歷史，但也不能完全靠歷史”，故我們法治的發(fā)展不能忽略我國的傳統(tǒng)法律文化。

2.西方的法治與中國的本土社會(huì)環(huán)境不相適應(yīng)

法治更多的是以“西方為中心”的現(xiàn)代法律的移植。西方的法治是在突破中世紀(jì)的宗教束縛背景下自發(fā)產(chǎn)生的，并且法律的踐行程度相對成熟。但是我們作為一個(gè)傳統(tǒng)的君主制國家，傳統(tǒng)理念還在人們心中“揮之不去”，就急著去接受所謂的現(xiàn)代的法治理念，真是有些強(qiáng)人所難。作為一個(gè)法治“初生兒”，法治觀念與法律技術(shù)水平較低，借鑒是必須的。

但是在我們的借鑒過程中，由于對西方現(xiàn)代法律的迷信，忽視了中國現(xiàn)存的、本土的法治理念，就出現(xiàn)了《秋菊打官司》中法律的糾紛解決方式超出了秋菊的預(yù)想、山杠爺?shù)摹敖逃?xùn)兒媳婦的行為”受到了法律的制裁等等一系列不符合“樸素民意”的行為。在這里我并不是抵制外來的優(yōu)秀文化因子，單獨(dú)靠我們傳統(tǒng)的法律文化來發(fā)展我們的法治，而是我們在發(fā)展法治的過程中，要注重吸收來的法律要與中國的社會(huì)背景相適應(yīng)，讓移植來的法律在中國社會(huì)有效力。正如蘇力先生所說：“在今日之世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依賴本國傳統(tǒng)來發(fā)展建立法治，法律移植不可避免。但我認(rèn)為，我們首先要問的問題不應(yīng)是我們是否應(yīng)當(dāng)移植西方的法律，而是應(yīng)當(dāng)問我們應(yīng)當(dāng)在什么基礎(chǔ)上才能成功移植西方法律，為了誰，有對誰有利”。因此，成功的法律移植的關(guān)鍵在于其是否與我們的本土社會(huì)環(huán)境相適應(yīng)。

三、明日中國法治建設(shè)之核心——尋求民族文化之自信

張君勱先生在其著作《明日之中國文化》的中提到：“以精神自由為基礎(chǔ)之民族文化，乃民族今后政治學(xué)術(shù)藝術(shù)之方向之總原則也”，其還提到，“文化各方面之改革的根本問題在于民族之自信心”，其最終提到近代中國自強(qiáng)求富之路：“第一，自內(nèi)外關(guān)系言之，不可舍己徇人；第二，自古今通變言之，應(yīng)知因時(shí)制宜”。

雖然我國古代朝代更替不斷，但是受儒家思想影響的傳統(tǒng)法律文化一直延續(xù)至今，并且中國古代社會(huì)之統(tǒng)治也是令他國羨慕的。而近代之后，我們完全拋棄中國本土之根，轉(zhuǎn)向西方之現(xiàn)代法律體系，其改革之路也談不上是成功的。中國傳統(tǒng)法律體系之存在，并且延續(xù)時(shí)間之長，傳播范圍之廣，本有其存在之合理性。我國的法學(xué)界對中國法律文化的探討中，提出要發(fā)掘中國傳統(tǒng)法律文化中的法律體系，用強(qiáng)乃社教授的話說，尋求“后鄉(xiāng)土中國”。法治之建立就如張君勱先生所說：①不能舍內(nèi)捧外；②要注意因地制宜，因時(shí)制宜。歸根結(jié)底，建立民族文化自信心是重中之重。

付曉慧（1993.10～），女，漢族，籍貫：山西原平市人，在讀碩士研究生，法學(xué)學(xué)士，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，研究方向：民族法。