邵華

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083）

醫(yī)患糾紛調(diào)解：通過衡平實現(xiàn)正義

邵華

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083）

與普通侵權(quán)糾紛相比，我國醫(yī)患糾紛帶有客觀爭議和利益爭議的特點，使之難以單純通過訴訟方式解決。目前全社會已形成制度共識，把調(diào)解作為化解醫(yī)患矛盾的鑰匙。對患方來說，調(diào)解可以規(guī)避訴訟索賠的種種不確定性；對醫(yī)方來說，調(diào)解可以盡早解決關(guān)于過失的指控，通過溝通發(fā)現(xiàn)問題提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量；對政府來說，調(diào)解可以實現(xiàn)對糾紛的有效管理，提高社會管理效能。這種對不同層次需求的滿足充分體現(xiàn)了調(diào)解對于不同利益訴求的衡平功能。為了使調(diào)解脫離那種僅僅作為使激增的醫(yī)患糾紛得到簡易、迅速處理的應(yīng)急措施的色彩，需要針對某些相關(guān)制度進(jìn)行必要的思考，為調(diào)解充分發(fā)揮衡平功能助一臂之力。

醫(yī)患糾紛；調(diào)解；衡平功能

今天中國的醫(yī)生，不但要致力于如何提高醫(yī)術(shù)醫(yī)治各種病癥，還要騰出相當(dāng)部分的精力來應(yīng)付診療過程中可能出現(xiàn)的各種醫(yī)患糾紛以及暴力傷醫(yī)事件。①而在醫(yī)療技術(shù)比中國更發(fā)達(dá)的國家，如美國，他們的醫(yī)生雖然有應(yīng)付醫(yī)療侵權(quán)訴訟的困難，但沒有應(yīng)付暴力事件的風(fēng)險。②當(dāng)下醫(yī)患糾紛的頻發(fā)，原因很復(fù)雜，有醫(yī)療改革市場化帶來的矛盾，③有醫(yī)患糾紛處理機制的缺陷，④有社會心理的影響，⑤也有偶然事件等等，不一而足。但是，醫(yī)患糾紛處理的遲滯與不確定可能是讓部分患者決心采用報復(fù)型私力救濟的“最后一根稻草”。⑥為此，很多研究者提出建立醫(yī)患糾紛多元化處理機制是解決該難題的關(guān)鍵。這其中，醫(yī)患糾紛人民調(diào)解又首當(dāng)其沖，成為眾多相關(guān)部門的選擇。

2011年1月人民調(diào)解法施行后，北京于當(dāng)年5月成立了全市性的“醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會”，合并整合了此前北京已有的兩家行業(yè)性醫(yī)患糾紛調(diào)解組織，成為解決醫(yī)患矛盾的主要調(diào)解機構(gòu)。⑦廣東省也于同年6月掛牌“廣東省醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會”，隨后，廣東佛山、珠海、潮州等地也成立了市級醫(yī)調(diào)委。⑧截至 2014年，全國共建立醫(yī)患糾紛人民調(diào)解組織3 396個，人民調(diào)解員2.5萬多人，55％的醫(yī)患糾紛人民調(diào)解委員會有了政府財政支持。2013年共調(diào)解醫(yī)患糾紛6.3萬件，調(diào)解成功率達(dá)88％，有力地維護(hù)了醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，維護(hù)了社會的和諧穩(wěn)定。⑨近期，國家衛(wèi)計委公開征求意見的《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理條例（送審稿）》中更是把調(diào)解放到了醫(yī)患糾紛預(yù)防和處理的前沿位置。⑩應(yīng)該說，調(diào)解在醫(yī)患糾紛解決領(lǐng)域受到重視并不偶然，而是這種糾紛解決方式與當(dāng)下中國社會的具體情況結(jié)合的必然。

一、醫(yī)患糾紛與結(jié)構(gòu)性矛盾

從產(chǎn)生的根源看，醫(yī)患糾紛緣于人們對治療結(jié)果的失望，似乎沒有被治好了病還來找醫(yī)院麻煩的病人。但醫(yī)療是一種高風(fēng)險行為，不可能每位患者去了醫(yī)院，都會健康出院，即使是看上去常見的疾病。例如，不論中國還是美國，婦產(chǎn)科都是醫(yī)患糾紛的高發(fā)科室。而碰到神經(jīng)外科這樣的科室，被起訴則幾乎是常見的了。這說明了醫(yī)療行為的高風(fēng)險性和不可預(yù)測性。因此，正常情況下，患者應(yīng)該能夠理解醫(yī)院和醫(yī)生，他們不是上帝。現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療技術(shù)侵權(quán)損害責(zé)任的認(rèn)定是有過錯并存在因果關(guān)系才承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，就是出于這種合理的考慮。

但是，我國目前的情況沒有這么樂觀理性。一旦治療結(jié)果不理想，不管因果關(guān)系能否證明，部分患者就認(rèn)定醫(yī)院有過錯，應(yīng)該賠償。這種狀況，僅僅是因為現(xiàn)在的患者們變得蠻不講理了嗎？針對這種現(xiàn)象，徐昕的研究解釋說，這是醫(yī)患之間極度缺乏信任造成的。那么，是什么原因?qū)е铝酸t(yī)患之間的極度不信任呢？這與現(xiàn)有體制安排、制度設(shè)計、醫(yī)療過程中的潛規(guī)則等結(jié)構(gòu)性因素有重要關(guān)聯(lián)。［1］在轉(zhuǎn)型中國的當(dāng)下，伴隨新的生產(chǎn)方式和技術(shù)的發(fā)展，以及與傳統(tǒng)異質(zhì)的法律和社會制度的引入，人們正經(jīng)歷著前所未有的二元對立。與醫(yī)患糾紛產(chǎn)生具有最密切聯(lián)系的醫(yī)療衛(wèi)生體制改革中，這種二元對立體現(xiàn)在政府既是推進(jìn)醫(yī)療改革的主導(dǎo)者，又是被改革的對象，導(dǎo)致政府對醫(yī)療服務(wù)市場的管制出現(xiàn)許多相互矛盾的地方。這種對立的尷尬是推高藥品價格，出現(xiàn)“醫(yī)藥共謀”等現(xiàn)象的主要原因。［2］人們體驗到的高藥價、多重檢查、紅包潛規(guī)則、去大醫(yī)院看病難等被老百姓怨聲載道的問題，就是這些結(jié)構(gòu)性因素在現(xiàn)實中的表征，而因病致貧的現(xiàn)象更是集中體現(xiàn)了這個問題。中國目前的醫(yī)療保障體制只能為患者報銷部分醫(yī)療費用，封頂線上的自付部分和種種自費項目則需要患者自掏腰包，一旦遇上所謂的“大病”，很多家庭就“一夜回到解放前”了。從民政部每年對大病醫(yī)療救助人數(shù)可以推測因病致貧的群體可能至少有數(shù)千萬人的規(guī)模。想象一下，當(dāng)那些傾家蕩產(chǎn)來治病的患者及其家屬發(fā)現(xiàn)醫(yī)院在治療、管理或者任何其他方面的瑕疵之后，會有多么震怒。在無法獲得期待的救濟或者得到預(yù)想中的體諒之后，發(fā)生暴力傷醫(yī)的結(jié)果也就不難解釋了。這一點在徐昕的研究中，也有證實。在對100例醫(yī)療暴力個案類型進(jìn)行分析后，指出其中情感宣泄型占69％，索賠策略型占 18％。［1］這說明，有時候?qū)で筚r償只是患者要求的一個方面，醫(yī)患糾紛處理中還會有很多其他方面的訴求。有時候當(dāng)事人自己也明白，醫(yī)療損害的后果可能與醫(yī)院的救治之間沒有直接的因果關(guān)系，但出于對某些結(jié)構(gòu)性因素導(dǎo)致后果的不滿，也可能引發(fā)醫(yī)患糾紛。

因此，要正確理解醫(yī)患糾紛，更好地解釋調(diào)解對于解決當(dāng)下醫(yī)患糾紛的意義，引入客觀性糾紛與主觀性糾紛的分析框架可能會十分有效。所謂客觀性糾紛，是指不消除社會結(jié)構(gòu)的對立就幾乎無法解決的糾紛。而主觀性糾紛，則指獨立于社會性對立而被認(rèn)知的私人的、表面的糾紛。［3］典型的客觀性糾紛如美國的種族矛盾，自1960年代民權(quán)運動以來，雖然美國社會一直試圖在法律上賦予黑人各種權(quán)利，但種族對立在美國社會并沒有消失，時不時還會出現(xiàn)羅德尼·金這樣的案例。這種糾紛，不消除種族對立這個結(jié)構(gòu)性根源，很難解決。而普通的侵權(quán)糾紛如交通肇事，則屬于主觀性糾紛。這種糾紛的起因與發(fā)生，從社會的角度看，是偶然的，相互之間無任何關(guān)聯(lián)。相對于主觀性糾紛，客觀性糾紛源于結(jié)構(gòu)性對立，引發(fā)糾紛的背景和原因?qū)τ诮鉀Q糾紛有重要影響。如果單純對糾紛只作形式主義的理解，倒可能誘發(fā)更多的糾紛。因此，其解決可能不能完全依靠彈性較小的法律，而需要更多妥協(xié)與調(diào)和的技術(shù)。

除了上述客觀性糾紛與主觀性糾紛的分析框架，為了進(jìn)一步認(rèn)識醫(yī)患糾紛的多面性，還可以援引侵權(quán)法研究中經(jīng)常提到的另一對概念：權(quán)利爭議和利益爭議，來幫助加深對醫(yī)患糾紛解決需要面對的另一個側(cè)面的理解。與權(quán)利義務(wù)明確的糾紛相比較，帶有結(jié)構(gòu)性色彩的糾紛還有一個重要特點，那就是它們在法律上的是非對錯不那么清晰，很多時候還帶有利益爭議的色彩。欠薪和加薪之爭就是典型例證，欠薪是企業(yè)違反勞動合同的行為，法律對之有明確定位。而加薪呢，是工人為爭取更多的權(quán)利而提出的請求，是雇主與雇員二者之間利益的重新分配，這與雇主雇員之間的權(quán)力格局有較大的聯(lián)系，無所謂權(quán)利義務(wù)上的是非對錯。在雇主力量占上風(fēng)的時候，工人可能不會提出加薪的要求；而在雇員力量強大的時候，他們就可以采用種種方式來逼迫雇主坐在談判桌前與他們協(xié)商漲薪的幅度。2011年年底美國NBA的勞資糾紛，就是帶有利益爭議色彩的糾紛。相對權(quán)利爭議，利益爭議處于不確定階段，一般通過協(xié)商來取得合意，法律對此無法拿出“有法必依”的態(tài)度。與之相似，醫(yī)患糾紛也可能會出現(xiàn)利益損失與權(quán)利爭議交織的情形。以南京市發(fā)生的一起病人因輸血感染丙肝病毒的案件為例，由于現(xiàn)有血液檢驗技術(shù)的限制，丙肝病毒在窗口期內(nèi)的檢測存在 5％以下的漏檢率，造成血液污染。依據(jù)血液檢測合格標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院和血液中心對此沒有責(zé)任，從法律角度看他們也不存在過錯。但這15名患者，因輸血而染上丙肝病毒，卻也是無辜遭受損害。該案的主審法官在充分調(diào)查的證據(jù)顯示醫(yī)方?jīng)]有過錯之后，向醫(yī)方表示如果不給予任何補償，可能會激化醫(yī)患矛盾，給社會穩(wěn)定帶來嚴(yán)重影響。最后法院說服醫(yī)方根據(jù)不同患者的不同情況，適當(dāng)給予補償，以調(diào)解的形式結(jié)案，此案說明了權(quán)利爭議與利益爭議的交纏。這種案件雖然以審判方式處理，但所遵循的其實是調(diào)解的意識形態(tài)。

以上論述充分說明醫(yī)患糾紛具有結(jié)構(gòu)性矛盾的特點，在處理這類糾紛的過程中如果不考慮這些結(jié)構(gòu)性因素，糾紛將難以真正得到解決，工傷保險制度的創(chuàng)建就是考慮結(jié)構(gòu)性因素對糾紛解決影響最成功的范例之一。在現(xiàn)代化工業(yè)社會中，工傷事故不可避免，它不僅是勞動者面臨的普遍風(fēng)險，也是雇主和企業(yè)面臨的普遍風(fēng)險，這樣的風(fēng)險對于勞動者和雇主來時，都是不可承受之痛。在認(rèn)識到這個問題的結(jié)構(gòu)性特點之后，工傷保險制度繞開了過錯責(zé)任，使工傷賠償從民事侵權(quán)過錯責(zé)任體系中解放出來，建立了一種新的糾紛解決思路，成功解決了勞動者賠償難的問題，雇主也無須再應(yīng)付此類訴訟。由此可見，要解決這些混雜著利益上的分歧和價值上的對立，十分復(fù)雜，有時難以辨清是非曲直的醫(yī)患糾紛，如果只是堅持韋伯形式主義法律立場的解決，得到的可能只是暫時表面性的糾紛解決。［3］因此，人們應(yīng)該重視醫(yī)患糾紛結(jié)構(gòu)性對立的存在，發(fā)現(xiàn)調(diào)解在解決這類糾紛時衡平的價值，引導(dǎo)患者選擇最適合的糾紛解決方式。

二、醫(yī)患糾紛調(diào)解相對訴訟的比較優(yōu)勢

就解決醫(yī)療損害糾紛而言，訴訟的低效率被人詬病，不只是中國的難題。在美國，通過訴訟解決醫(yī)療損害問題也被指證為低效及不可靠。［4］這里有一組醫(yī)患糾紛解決的相關(guān)數(shù)據(jù)。在美國，平均18萬次的醫(yī)療過錯行為中只有低于 10％的患者會起訴。［5］在臺灣，患者自行與醫(yī)療提供者進(jìn)行協(xié)調(diào)，或透過第三方介入?yún)f(xié)助調(diào)解的案例約占糾紛總數(shù)的5至7成。［6］換句話說，就是低于50％的人可能起訴。而依據(jù)一項對2002年至2007年臺灣地方法院的醫(yī)療糾紛裁判結(jié)果分析，在民事案件中，病患勝訴率僅為 17.7％。［7］以上數(shù)據(jù)證明醫(yī)患糾紛發(fā)生后真正訴諸法院的不多，即使訴到法院，原告勝訴率也較低。為此，結(jié)合訴訟的一些特點，可以推測醫(yī)療損害侵權(quán)因果關(guān)系及過錯認(rèn)定在法律上證明的難度，使得通過訴訟維權(quán)成為“蜀道”。但是，仍然會有些原告可能苦于現(xiàn)有渠道無法實現(xiàn)其訴求，也只能訴諸司法，以試運氣。

對患方來說，通過訴訟的方式處理醫(yī)患糾紛有不可承受之重。盡管司法救濟常常被視為社會公正的最后一道防線，但除了在一般案件時它就表現(xiàn)出來的那些局限性，在處理醫(yī)患糾紛的時候，它在某種形式正義上的局限暴露得更加明顯。例如，在判斷患者損害與醫(yī)療行為之間因果關(guān)系的時候，一般采用專家鑒定來證明，一方面是耗時費力成本不菲，另一方面仍然爭議不斷。從實際結(jié)果來看，在這樣的因果關(guān)系證明體系之下，專家鑒定很少做出不利于醫(yī)院的意見。有時候會造成事實上有損害，但在法律上卻未必有賠償?shù)木置?。原告費心起訴卻不得不承擔(dān)敗訴后果，心口均不服，遂極可能出現(xiàn)暴力性私力救濟，于社會是一大隱患。針對訴訟處理醫(yī)療損害糾紛的無力，美國有學(xué)者提出現(xiàn)有的訴訟制度對解決醫(yī)療損害基本是個錯誤。［8］甚至有觀點認(rèn)為：“我們的民事司法系統(tǒng)的目標(biāo)與醫(yī)療的目標(biāo)正好相反?！保?］

為此，即使在法制化程度很高的美國，調(diào)解這種注重溝通和交流的解紛方式也成為解決醫(yī)療損害的糾紛解決模式中不容小覷的一種。他們有學(xué)者指出，調(diào)解的包容性、合作性的特點使之既可以解決需要金錢解決的問題，也可以解決無法用金錢解決的問題。［10］中國的學(xué)者也有類似看法，提出調(diào)解更適合解決醫(yī)患糾紛。如果對比調(diào)解和審判，調(diào)解具有如下特點：①調(diào)解關(guān)注的是人本身，考慮人的性格、氣質(zhì)、動機及具體情境，尋求實質(zhì)性正義，排除和糾正形式主義；②調(diào)解制度的生命力在于調(diào)解機關(guān)能主動采取積極措施，主動處理潛在的案件，克服通往正義之途的障礙，擴大司法范圍；③在實體法沒有明確規(guī)定的情況下，調(diào)解只需遵循常理和法律的一般條款；④調(diào)解對證據(jù)不做嚴(yán)格要求，考慮的是社會的實際情況和權(quán)力關(guān)系間的沖突以靈活、多變的方式處理沖突。［3］從這些特點，人們可以發(fā)現(xiàn)調(diào)解更關(guān)注糾紛發(fā)生的實際情況，使得它擁有比審判在處理結(jié)構(gòu)性糾紛時更多的優(yōu)勢。

維護(hù)和諧，是一些學(xué)者推崇調(diào)解解決醫(yī)患糾紛所認(rèn)可的首要價值。但是，對患者而言，和諧的前提是獲得所期待的正義。沒有正義，和諧既不存在，也沒有價值。調(diào)解在解決此類糾紛的重要意義不僅在于它促進(jìn)和諧的功能，更重要的在于它在糾紛解決過程中會考慮糾紛發(fā)生的背景和原因，并通過對糾紛發(fā)生原因的追尋，來尋求雙方都贊同的和解之道。而不像訴訟那樣，只是就事論事，也只能就事論事。應(yīng)該說，考慮糾紛發(fā)生的原因，這是解決結(jié)構(gòu)性矛盾的必須，很多表面上看似一方的過錯，如果追究起因，可能是很多其他原因造成的。而這些原因既可能是社會大環(huán)境決定的，也可能是目前醫(yī)療技術(shù)限制造成的，個人抗?fàn)幍某晒β饰⒑跗湮ⅰｏ@然，調(diào)解可以進(jìn)行的這些關(guān)于糾紛發(fā)生原因的考量，對訴訟來說，恰恰是不能也無法做到的。因為現(xiàn)代法律和訴訟行為強調(diào)的是個體，而非連帶，這些所謂的原因最多可能被看作是“酌定情節(jié)”罷了。而調(diào)解則有可能做到綜合各方利益，平衡協(xié)調(diào)處理，最大限度地發(fā)揮它的衡平功能。

任何糾紛發(fā)生之后，解紛的過程都是為了使社會秩序恢復(fù)到原來的狀態(tài)，但解決醫(yī)患糾紛的目標(biāo)與普通民事侵權(quán)存在一些差別。普通民事糾紛目標(biāo)是在厘清過錯，分清責(zé)任之后，對受損害的一方當(dāng)事人進(jìn)行賠償。而醫(yī)患糾紛的解決，除了上述目標(biāo)之外，還應(yīng)該在這個基礎(chǔ)上吸取教訓(xùn)，以消除同類隱患，減少類似事件的發(fā)生，并考慮對醫(yī)院醫(yī)療、藥品、醫(yī)務(wù)等各方面質(zhì)量的促進(jìn)，進(jìn)而提高醫(yī)院管理水平。唯有如此，這些醫(yī)療過失才能成為“前車之覆后車之鑒”。有很多醫(yī)療過失，并不是一個人的過錯造成的，而有可能是一個復(fù)雜的系統(tǒng)帶來的結(jié)果。［8］這樣的過錯，要想得到糾正，需要醫(yī)生、護(hù)士、醫(yī)院管理人員以及患者、患者家屬坐下來，進(jìn)行溝通和交流，才有可能改進(jìn)和完善。而訴訟由于其對抗性的特點，一般不會認(rèn)真涉及醫(yī)患雙方的情感溝通，使醫(yī)患糾紛當(dāng)事人雙方無法冷靜理性地交流，從而喪失了通過交流獲得積累經(jīng)驗教訓(xùn)的機會。而通過調(diào)解解決醫(yī)患糾紛，則存在這樣的可能。既然雙方同意坐下來調(diào)解，情緒都有理性的控制，在調(diào)解員的主持下，認(rèn)真回顧過去的事實，從而找出需要改進(jìn)的地方。這對醫(yī)院來說，無疑是最寶貴的收獲。

此外，針對醫(yī)務(wù)人員的訴訟，不論最后是否被證明屬實，都可能對醫(yī)務(wù)人員的心理和生理健康產(chǎn)生不利的影響，也不利于醫(yī)療質(zhì)量的提高。在美國的相關(guān)實證研究中有數(shù)據(jù)證明，曾被指控犯有嚴(yán)重過失的外科醫(yī)生在糾紛發(fā)生之后的三個月內(nèi)自殺的意愿升高三倍。［8］中國雖然沒有相關(guān)的實證數(shù)據(jù)，但可以想象這樣的心理現(xiàn)象完全可能是人類共有的。對醫(yī)方來說，調(diào)解可以盡早解決關(guān)于過失的指控，避免事態(tài)惡化。而且，如果確實期待通過對醫(yī)患糾紛的認(rèn)識來促進(jìn)質(zhì)量提高，醫(yī)院更有必要首先了解到底發(fā)生了什么問題。調(diào)解相較于訴訟，可以恢復(fù)患者與醫(yī)院的良好關(guān)系，節(jié)約醫(yī)院解決此類糾紛的時間和經(jīng)費。這樣有可能通過大家的理性溝通促進(jìn)管理水平提高，減少醫(yī)療過失的發(fā)生。因此，從社會資源的有效利用來看，訴訟中的消耗，既沒有用于醫(yī)療質(zhì)量的提高，也沒有用于患者的損害賠償，對于社會財富來說，無疑是一種浪費。而調(diào)解，不論是金錢還是時間，所耗都會相對低廉許多。

以上是利用調(diào)解解決醫(yī)患糾紛對于患者和醫(yī)院的優(yōu)勢，對于作為社會管理者的政府，收獲可能更是巨大。因為在一個把和諧秩序置于價值秩序之首的國度里，對調(diào)解的選擇可以說是一種本能的偏好，大調(diào)解運動就已經(jīng)很說明問題。如果通過調(diào)解解決醫(yī)患糾紛獲得成功，政府收獲的不僅僅是和諧，還包括糾紛解決機制的有效運作，社會管理效能因此提高。

綜上，調(diào)解的這些優(yōu)勢彌補了訴訟的種種缺陷，并充分表現(xiàn)出其衡平方面的長處，以實現(xiàn)對醫(yī)患雙方的保護(hù)和追求多元價值的目標(biāo)。

三、醫(yī)患糾紛調(diào)解過程中衡平功能的實現(xiàn)

上述討論把調(diào)解的衡平功能突出地表現(xiàn)出來，用于證明其相較于訴訟的優(yōu)勢。但也許有人會說，衡平并不只是調(diào)解獨有的功能，通過法律也可能創(chuàng)制衡平。例如，勞動合同法中對勞動者的傾斜保護(hù)，消費者權(quán)益保護(hù)法對消費者的傾斜保護(hù)，都是法律創(chuàng)制衡平的例證。那么，通過法律進(jìn)行傾斜性權(quán)利配置的效果與通過調(diào)解實現(xiàn)衡平的效果，誰會更好呢？以2002年最高人民法院通過證據(jù)規(guī)定設(shè)置的“醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置”為例，舉證責(zé)任倒置是期待通過法律來衡平患者與醫(yī)方的舉證能力，達(dá)到傾斜保護(hù)患者的目的。但有研究指出醫(yī)方出于應(yīng)對訴訟自我保護(hù)的本能，將采用普遍的防御醫(yī)療或過度醫(yī)療來應(yīng)對這種制度安排。［11］可見，通過法律對權(quán)利進(jìn)行配置不一定在所有場合都能實現(xiàn)預(yù)想的結(jié)果，這種制度安排中的利益受損者會實施自發(fā)的對策行為，導(dǎo)致負(fù)面后果。為避免這種負(fù)面后果的產(chǎn)生，調(diào)解可以針對個案進(jìn)行衡平，在調(diào)解過程中當(dāng)事人有自我決定的權(quán)利，選擇他們想要的調(diào)解方案，也可以在調(diào)解員的幫助下達(dá)成適當(dāng)?shù)姆桨浮Ｄ敲?，這種通過調(diào)解員根據(jù)具體情形進(jìn)行衡平的方式，會不會造成醫(yī)方的防御性抵抗呢？筆者認(rèn)為，因為調(diào)解達(dá)成需要雙方的合意，醫(yī)方既然握有決定權(quán)，制度性的抵抗就沒有必要。更為重要的是，沒有法律強制性的限制，調(diào)解員會考慮到醫(yī)患雙方的處境，不可能依據(jù)舉證原則直接對舉證不能的醫(yī)方判負(fù)，所以他們也喪失了防御性抵抗的直接動力。加上調(diào)解員能夠幫助醫(yī)方找出出現(xiàn)過錯的原因，改進(jìn)醫(yī)療質(zhì)量，也讓醫(yī)方更愿意參與調(diào)解、配合調(diào)解。由此可見，在醫(yī)患糾紛處理過程中，通過調(diào)解進(jìn)行衡平處理可能要強于法律對權(quán)利的傾斜性配置。

從醫(yī)患糾紛的實際情況來看，醫(yī)患糾紛調(diào)解對衡平正義的訴求主要包括以下兩個方面。

第一，當(dāng)醫(yī)生不存在醫(yī)療過失或是否存在過失尚處于未知狀態(tài)但根據(jù)經(jīng)驗和概率極有可能不是醫(yī)方責(zé)任的情況下，通過調(diào)解實現(xiàn)對患者弱勢地位的衡平。此時，強調(diào)患者的相對弱勢是因為在掌握醫(yī)學(xué)信息和診療技術(shù)方面，醫(yī)方毫無疑問占較大的優(yōu)勢。而且由于醫(yī)方的組織性強于患者，其防御和恢復(fù)能力也會強于患者。正因如此，醫(yī)方需要適當(dāng)?shù)亍笆救酢?，以獲取患方的理解。當(dāng)醫(yī)方認(rèn)為自己沒有過失，調(diào)解員基于經(jīng)驗判斷也認(rèn)為醫(yī)方存有過失的可能性較小，但患方堅持醫(yī)方有過錯時，如果冷冰冰地表態(tài)任由患方起訴，醫(yī)方奉陪到底，帶來的有可能是暴力傷醫(yī)“雙輸”的后果。此時如果患方同意參加調(diào)解，在調(diào)解過程中，調(diào)解員可以采取的衡平措施包括： ①耐心告知患方為什么醫(yī)方不大可能存在過錯，用相關(guān)的醫(yī)學(xué)原理給某些患者及家屬答疑解惑，撫慰患者情緒，這恰恰是訴訟中不可能做的工作；②建議醫(yī)方考慮患者的具體情況，對下一步的處理細(xì)致地給予幫助；③運用風(fēng)險基金給予患方人道主義幫助；④跟蹤患者的病情，提出具體的建議；⑤給予患者適當(dāng)?shù)尼t(yī)療費用減免；⑥邀請患方參加醫(yī)院組織的相關(guān)培訓(xùn)，了解相關(guān)的流程，達(dá)成醫(yī)患理解。

第二，在醫(yī)方存在醫(yī)療過失的情況下，通過調(diào)解實現(xiàn)對醫(yī)療秩序的維護(hù)并促使醫(yī)方改進(jìn)醫(yī)療質(zhì)量。一旦發(fā)現(xiàn)損害確實由醫(yī)方過失引發(fā)，調(diào)解員在糾紛處理過程中，一方面要幫助患者順利地獲得應(yīng)得的賠償，讓患者少跑冤枉路；另一方面則通過對糾紛的處理發(fā)現(xiàn)問題，幫助醫(yī)院著重落實，維護(hù)醫(yī)療秩序，提高醫(yī)療質(zhì)量。一般人會主觀地認(rèn)為，當(dāng)患方就他們的損失獲得足夠的賠償，一切就會恢復(fù)到糾紛發(fā)生之前的情況。醫(yī)院和醫(yī)生一旦為他們的過失付出了真金白銀，他們當(dāng)然會在下一次謹(jǐn)慎地避免犯同樣的錯誤。然而，經(jīng)驗研究卻證明這個觀點并不像它表面上那樣正確。如果不以改進(jìn)質(zhì)量為目標(biāo)，而僅僅是賠償，從長遠(yuǎn)來看，最后受損的仍然是患者。據(jù)信息成本論的解釋，只要當(dāng)事人雙方由價格機制建立聯(lián)系，就很難通過擴展一方責(zé)任的方式來保護(hù)另一方，因為擴展了的保護(hù)會轉(zhuǎn)移到價格上去，傳導(dǎo)給其他患者，最終由全體患者為之買單。［12］這顯然是另外一種形式的不公平。因此，在這種類型糾紛的調(diào)解過程中，調(diào)解員可以采取的衡平措施包括：①盡可能地考慮幫助醫(yī)方和患者溝通，尋找過失產(chǎn)生的原因；②盡可能地幫助患方消除對抗情緒，理性與醫(yī)方溝通，盡管醫(yī)方有過錯，但應(yīng)該本著面向未來的原則，維護(hù)正常的診療秩序；③盡可能地提出合理化的建議，督促醫(yī)方根據(jù)過錯產(chǎn)生的原因，幫助醫(yī)院提高診療質(zhì)量，改進(jìn)工作。

目前，通過醫(yī)患糾紛調(diào)解化解矛盾已經(jīng)形成了“三調(diào)解一保險”的制度共識，調(diào)解解紛被放在重要位置上。但為了使調(diào)解脫離那種僅僅作為使激增的醫(yī)患糾紛得到簡易、迅速處理的應(yīng)急措施的色彩，避免醫(yī)患糾紛調(diào)解成為運動式的一陣風(fēng)刮過去，需要圍繞以下問題進(jìn)行必要的思考，為醫(yī)患糾紛調(diào)解發(fā)揮其衡平功能助一臂之力。

第一，完善（或建立）醫(yī)院的患者聯(lián)絡(luò)機構(gòu)?；颊呗?lián)絡(luò)機構(gòu)的作用是為醫(yī)方和患方架起溝通的橋梁。患者欠缺醫(yī)學(xué)知識，醫(yī)護(hù)人員欠缺時間和同理心，通過患者聯(lián)絡(luò)機構(gòu)加強雙方相互理解，減少糾紛的發(fā)生并使之擔(dān)負(fù)起初步調(diào)解糾紛的功能。目前，多數(shù)大型公立醫(yī)院都設(shè)有醫(yī)務(wù)部，專門負(fù)責(zé)處理醫(yī)患糾紛，接受投訴和進(jìn)行院內(nèi)調(diào)解，醫(yī)務(wù)部基本上具有患者聯(lián)絡(luò)機構(gòu)的功能。對于那些沒有設(shè)立相關(guān)部門的醫(yī)院，則應(yīng)該考慮設(shè)立專門的聯(lián)絡(luò)員。一方面連接患方，另一方面連接當(dāng)?shù)氐尼t(yī)患糾紛調(diào)解組織。聯(lián)絡(luò)員在醫(yī)患糾紛調(diào)解組織的指導(dǎo)和幫助下，應(yīng)在投訴尚未升級為沖突之前，即介入調(diào)解，這樣可以盡早地化解糾紛。

第二，加強醫(yī)患糾紛調(diào)解員的培訓(xùn)，尤其增加專門的衡平技巧訓(xùn)練。對調(diào)解員的選擇是醫(yī)患糾紛調(diào)解發(fā)展中一個十分重要的問題，沒有合適的調(diào)解員，調(diào)解的長處無法在醫(yī)患糾紛解決過程中發(fā)揮。沒有適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)，調(diào)解的衡平優(yōu)勢無法由調(diào)解員得以運用。因此，建議在醫(yī)患糾紛調(diào)解培訓(xùn)中，增加專門的衡平技巧的訓(xùn)練，這其中可以包括從社會結(jié)構(gòu)矛盾角度來理解醫(yī)患糾紛，提高溝通能力，以及幫助醫(yī)患雙方拓展解決問題的可能性渠道，不僅僅停留在金錢賠償?shù)恼J(rèn)識上。

第三，設(shè)立醫(yī)患糾紛調(diào)解前置制度。鑒于醫(yī)患糾紛的特點，確立調(diào)解前置可以幫助猶疑的當(dāng)事人盡早放棄猶疑參與調(diào)解（因為反正要經(jīng)過調(diào)解程序），敦促雙方化解矛盾，也是讓調(diào)解能夠發(fā)揮衡平功能的前提。

第四，設(shè)立適當(dāng)?shù)膽土P制度，督促醫(yī)患雙方做出理性選擇。從本質(zhì)上看，要提高醫(yī)患糾紛調(diào)解成功率，衡平公正應(yīng)該是其唯一的追求。這好比說，實體公正才是審判存在的真正價值。但自從韋伯的形式主義法治理論大行其道之后，程序正義也自有它的擁躉。為督促醫(yī)患雙方在調(diào)解中做出理性選擇，可以設(shè)立適當(dāng)?shù)膽土P制度。例如，借鑒最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第四十六條的安排，經(jīng)調(diào)解后，如果有一方不接受調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，執(zhí)意起訴（一般是患者不接受調(diào)解）或者迫使對方起訴（一般是醫(yī)方不同意調(diào)解，讓對方隨便訴）的話，如果訴訟結(jié)果與調(diào)解協(xié)議的差距不超過10％或者超過20％，就由一方當(dāng)事人承擔(dān)另一方當(dāng)事人因為應(yīng)訴增加的負(fù)擔(dān)，這也是為調(diào)解員的衡平增加籌碼的方式。

四、結(jié)語

實際上，最理想的醫(yī)患糾紛解決，就是沒有糾紛需要解決。在醫(yī)療衛(wèi)生保障體制較完備的國家，發(fā)生患者攻擊醫(yī)生的暴力事件是非常罕見的，因此最核心的治本之策是解決產(chǎn)生醫(yī)患糾紛的結(jié)構(gòu)性矛盾，讓全體國民人人享有基本醫(yī)療保障，不為不合理的醫(yī)療衛(wèi)生支出買單。然而，在這個目標(biāo)實現(xiàn)之前，在我國醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的進(jìn)程中，既然還有矛盾要處理，還有糾紛要解決，首選調(diào)解這種方式就成為下策之中的上策。

要注意的是，由于我國醫(yī)患糾紛調(diào)解機制建設(shè)尚在起步階段，調(diào)解的優(yōu)越性并沒有完全得到運用和體現(xiàn)。而且，調(diào)解很顯然不是包治百病的良藥，最終調(diào)解處理醫(yī)患糾紛的衡平能力能否被真正認(rèn)識并被充分發(fā)揮還有待實踐來檢驗。

注釋：

① 據(jù)衛(wèi)生部相關(guān)數(shù)據(jù)，全國2010年有17 000件暴力傷醫(yī)事件。詳見石大雨. 經(jīng)濟學(xué)人：中國醫(yī)生面臨的暴力. http：//6d.dxy. cn/article/25702， 2016-1-20。

② 1970年代因為醫(yī)療侵權(quán)賠償訴訟的數(shù)目過大，醫(yī)生繳納責(zé)任保險費用過高，美國有些州發(fā)起了“無過錯責(zé)任”運動。參見林暖暖：《美國無過錯醫(yī)療責(zé)任改革：制度緣起與法理啟示》，載《中國社會科學(xué)》2010年第2期。

③ 現(xiàn)在不少醫(yī)院以經(jīng)濟效益為中心，趨利嚴(yán)重，醫(yī)院無限擴張，醫(yī)生任務(wù)無限加碼。醫(yī)院嚴(yán)重缺編，還在拼命加床。詳見曹斯.廣東規(guī)定每個地市都要成立“醫(yī)調(diào)委”調(diào)解醫(yī)療糾紛. http：//news.ifeng.com/mainland/detail_2011_11/09/10521178_0.s html， 2016-1-20。

④ 對當(dāng)下醫(yī)患糾紛處理機制的討論，林文學(xué)在其書中有詳細(xì)的描述。參見林文學(xué)：《醫(yī)療糾紛解決機制研究》，法律出版社2008年版。

⑤ 整個社會相互不信任的氛圍，是導(dǎo)致醫(yī)患暴力的重要原因，詳細(xì)的論證參見徐昕，盧榮榮：《暴力與不信任——轉(zhuǎn)型中國的醫(yī)療暴力研究：2000—2006》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期。

⑥ 例如王寶洺事件，他拿起屠刀的當(dāng)天上午曾打電話去朝陽區(qū)法院詢問自己案子的結(jié)果，被告知仍然不能開庭，此時，離他提起訴訟已經(jīng)有三年時間。詳見丘濂. 行兇者王寶洺：一場漫長而絕望的訴訟.http：//www.lifeweek.com.cn/2011/1014/35279. shtml，2016-1-20.

⑦ 此前北京已有“北京醫(yī)學(xué)教育協(xié)會醫(yī)療糾紛調(diào)解中心”和“北京衛(wèi)生法研究會醫(yī)療糾紛調(diào)解中心”。詳見汪丹. 北京醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會昨天成立.http：//www.bj.xinhuanet.com/ bjpd_jk/2011-05/31/content_22902447.htm ，2016-1-20.

⑧ 與北京一樣，廣東省各地之前也都有不同類型的醫(yī)患調(diào)解機構(gòu)，但不是以人民調(diào)解委員會的形式出現(xiàn)的，而是行業(yè)形式的調(diào)解機構(gòu)。

⑨ 詳見國家衛(wèi)生計生委醫(yī)政醫(yī)管局網(wǎng)站：全國醫(yī)療糾紛人民調(diào)解工作現(xiàn)場會在天津召開.http：//www.nhfpc.gov.cn/yzygj/s3590/ 201405/9801d4c22bad4457839c3a4ca3f984e6.shtml， 2016-1-20.

⑩ 《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理條例（送審稿）》今起公開征求意見. http：//news.xinhuanet.com/finance/2015-10/31/c_128379233.htm，2016-1-20.

［1］ 徐昕， 盧榮榮. 暴力與不信任——轉(zhuǎn)型中國的醫(yī)療暴力研究：2000—2006［J］. 法制與社會發(fā)展， 2008（1）： 82-101.

［2］ 陳云良， 何聰聰. 醫(yī)療服務(wù)市場失范的經(jīng)濟法規(guī)制［J］. 中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）， 2012（3）： 63-68.

［3］ 季衛(wèi)東. 調(diào)解制度的法律發(fā)展機制——從中國法制化的矛盾情景談起［C］// 易平譯. 強世功. 調(diào)解、法制與現(xiàn)代性： 中國調(diào)解制度研究. 北京： 中國法制出版社， 2005： 36， 35-37，42-44.

［4］ Walter Simmons. An economic analysis of mandatory mediation and the disposition of medical malpractice claims ［J］. Journal of Legal Economics， 1996， 6（2）： 41-75.

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［8］ Haavi Morreim. Malpractice， Mediation and Moral Hazard： The Virtues of Dodging the Data Bank ［J］. Ohio State Journal on Dispute Resolution， 2012， 27（1）： 111-117.

［9］ Eric Galton. Mediation of Medical Negligence Claims ［J］. Capital University of Law Review， 2000（28）： 321-330.

［10］ Sheea Sybbis. Mediation in the Health Care System： Creative Problem Solving ［J］. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal， 2006， 3（6）： 493-517.

［11］ 楊立新. 醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系的證明及舉證責(zé)任［J］. 法學(xué)，2009（1）： 35-44.

［12］ 劉國祥. 醫(yī)療過失民事責(zé)任［D］. 重慶： 西南政法大學(xué)博士論文， 2005： 53-54.

［編輯： 蘇慧］

Mediation of medical disputes: Fulfilling justice through equity

SHAO Hua
（School of Law， Central South University， Changsha 410083， China）

Compared with regular torts， the medical malpractices in our country have different characteristic of mingling objective disputes with interest disputes so that contemporary tort-based litigation system fails to meet the character to resolve those conflicts. Since the People's Mediation Act was promulgated， many mediation institutions were organized by local governments to resolve medical malpractices. To the patients， mediation can decrease costs and avoid the inaccuracy of litigation； to the hospitals and doctors， mediation can provide an incentive to reduce medical negligence， preserve the doctor-patient relationship whenever possible； to the government， mediation can optimize managing efficiency. In view of the advantages of mediation， the present essay argues that many problems of medical malpractice litigation can be alleviated through the simple use of mediation. Therefore， some arrangements on mediation should be taken into serious consideration for fulfilling equity justice.

medical malpractice； mediation； equity

DF714

A

1672-3104（2016）01-0042-07

2015-12-17；

2016-01-19

2014年度教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目“基本醫(yī)療服務(wù)保障法制化研究”（14JD025）

邵華（1975-），女，湖南瀏陽人，法學(xué)博士，中南大學(xué)法學(xué)院副教授，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理創(chuàng)新協(xié)調(diào)中心研究人員，主要研究方向：醫(yī)患糾紛多元解決機制，醫(yī)療衛(wèi)生體制改革