公訴方證明快播有罪的最關(guān)鍵證據(jù)，被質(zhì)疑鑒定過(guò)程存在瑕疵，證據(jù)有可能被污染。審判長(zhǎng)表態(tài)：“法庭也認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題很關(guān)鍵，需要核實(shí)清楚再進(jìn)行判定?！?/p>

和網(wǎng)絡(luò)上對(duì)于快播的高支持形成強(qiáng)烈對(duì)比，接受南方周末記者采訪的多位專家都表示，即便公訴人瑕疵連連處于下風(fēng)，但最終的審判結(jié)果并不必然如此。

快播案被認(rèn)為是“以庭審為中心”的經(jīng)典樣本，“金句”不斷，但從整個(gè)庭審過(guò)程來(lái)看，控辯雙方的交鋒依然有限，法官、檢察官尤其需要進(jìn)一步努力適應(yīng)。

南方周末記者 任重遠(yuǎn) 發(fā)自北京

如果覺(jué)得薄熙來(lái)案三天半的微博文字直播還不過(guò)癮，那么20小時(shí)的快播案全程視頻一定讓你大飽眼福。

2016年1月7日至8日，北京海淀法院，快播涉嫌傳播淫穢物品牟利案連審兩天，4萬(wàn)人同時(shí)在線，100多萬(wàn)人次觀看視頻，3600萬(wàn)人關(guān)注話題，這只是新浪一家的數(shù)字。

激烈對(duì)抗的法庭，“互聯(lián)網(wǎng)+”的司法公開(kāi)，稍稍彌補(bǔ)了國(guó)產(chǎn)律政劇遠(yuǎn)不如《傲骨賢妻》、《Legal High》的遺憾。

在本案中，深圳市快播科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“快播公司”）為被告單位，法定代表人王欣、總經(jīng)理吳銘、技術(shù)總監(jiān)張克東、市場(chǎng)總監(jiān)牛文舉等4名高管為被告人。

快播公司及4名高管均以無(wú)罪自辯，“技術(shù)本身并不可恥”、“天天都能收到詐騙短信，為什么中國(guó)移動(dòng)不轉(zhuǎn)型”等金句不斷，連騰訊、樂(lè)視甚至賣薯片的樂(lè)事都紛紛躺槍。

戲劇般的精彩庭審，得益于“以審判為中心”的訴訟制度改革。用大白話講，就是庭審不走過(guò)場(chǎng)，并對(duì)審判結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。

內(nèi)行看門道，外行看熱鬧。和網(wǎng)絡(luò)上對(duì)于快播的高支持形成強(qiáng)烈對(duì)比，接受南方周末記者采訪的多位專家都表示，即便公訴人瑕疵連連處于下風(fēng)，但最終的結(jié)果并不必然如此。

南方周末記者致電快播公司和王欣的辯護(hù)律師，但對(duì)方都未接電話。

快播的技術(shù)與生意

在法庭上，抗辯最積極的除了王欣，就是快播公司。即使在出示一些非關(guān)鍵證據(jù)時(shí)，其他3位被告人都“沒(méi)有異議”，只有王欣和快播公司時(shí)不時(shí)會(huì)蹦出一句“對(duì)關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可”。

可以說(shuō)，4名高管與快播公司的命運(yùn)，是唇亡齒寒的關(guān)系。

作為一家2007年12月才成立的企業(yè)，快播公司發(fā)展極為迅猛，2012年到2013年間，總的活躍用戶將近4億。當(dāng)時(shí)中國(guó)的網(wǎng)民人數(shù)不過(guò)五六億。

中國(guó)政法大學(xué)刑法教授阮齊林也是快播的用戶。用他的話說(shuō)，“扣除掉老的、少的、邊遠(yuǎn)地區(qū)的，基本上所有上網(wǎng)的成年人都覆蓋了。”

在法庭上，王欣和快播公司最重要的自辯理由都是：快播只做技術(shù)，不做內(nèi)容。

快播的核心技術(shù)是流媒體播放，主要產(chǎn)品是QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡(jiǎn)稱QSI）和快播播放器軟件。

使用原因很簡(jiǎn)單：視頻發(fā)布者在自己電腦上安裝QSI，用來(lái)編輯視頻，將生成的鏈接發(fā)布到網(wǎng)上；網(wǎng)民安裝快播播放器后，就可以通過(guò)這些鏈接看到視頻。其他的播放器無(wú)法播放這種視頻。

這本是一種聯(lián)通“用戶-視頻發(fā)布者”的P2P技術(shù)，但是借著快播的緩存加速和點(diǎn)播系統(tǒng)，逐步發(fā)展為一個(gè)以中小型視頻網(wǎng)站為核心的視頻生態(tài)系統(tǒng)。

由于沒(méi)錢買版權(quán)或無(wú)自制內(nèi)容能力，這些中小型網(wǎng)站提供的素材，不少是盜版和色情視頻。因此，快播自誕生起，就屢被質(zhì)疑“靠色情和盜版起家”。

王欣在庭審時(shí)解釋，緩存加速主要是為了提高服務(wù)質(zhì)量、節(jié)省用戶時(shí)間；上傳色情視頻的是那些網(wǎng)站站長(zhǎng)，與快播無(wú)關(guān)。2012年，時(shí)任快播CEO朱達(dá)欣在接受《創(chuàng)業(yè)家》雜志采訪時(shí)也說(shuō)：“快播只為電影站提供技術(shù)支持，與之沒(méi)有正式書面協(xié)議，更沒(méi)有經(jīng)濟(jì)往來(lái)。”

快播確實(shí)不直接提供任何視頻內(nèi)容。大部分視頻，存儲(chǔ)于發(fā)布者本地的服務(wù)器。但是，當(dāng)某個(gè)視頻看的人多了，快播就會(huì)將這個(gè)視頻存儲(chǔ)到其托管的緩存服務(wù)器上，以提高播放速度。

緩存哪些，不緩存哪些，完全是系統(tǒng)根據(jù)播放熱度而進(jìn)行的自然選擇。點(diǎn)播系統(tǒng)也是如此，根據(jù)每個(gè)視頻被觀看的頻率發(fā)布熱度排行榜，供用戶快播使用。

公訴方的最關(guān)鍵證據(jù)，便是快播托管的那四臺(tái)緩存服務(wù)器——2013年11月，由北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從某技術(shù)公司查獲，壞了一臺(tái)，其他三臺(tái)后來(lái)移交北京市公安局做鑒定。結(jié)果是，29841個(gè)視頻文件，屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。

不過(guò)，這個(gè)鑒定的合法性遭到辯方的強(qiáng)烈質(zhì)疑。王欣還表示，視頻是以電子數(shù)據(jù)的形式存儲(chǔ)在服務(wù)器中的，通過(guò)肉眼判斷不出是什么內(nèi)容。

在王欣看來(lái)，在現(xiàn)有技術(shù)條件內(nèi)，快播已經(jīng)通過(guò)自己的110系統(tǒng)，屏蔽了來(lái)自某些特定色情網(wǎng)站和文件名為特定關(guān)鍵詞的視頻，盡到了自己的義務(wù)。如果系統(tǒng)里仍有淫穢視頻，責(zé)任也不在自己。

“我們知道互聯(lián)網(wǎng)上是存在不良信息的，上億的用戶是會(huì)有個(gè)別用戶點(diǎn)播淫穢色情視頻的。不管是普通網(wǎng)頁(yè)還是色情網(wǎng)頁(yè)都有可能被播放器打開(kāi)，這個(gè)行業(yè)里面會(huì)認(rèn)為這個(gè)是會(huì)存在的?！泵鎸?duì)公訴人的訊問(wèn)，王欣如是回答。

有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的人士不認(rèn)可這一說(shuō)法?！安シ牌鬈浖@么多，那幾年成千上萬(wàn)的色情網(wǎng)站卻只用快播，要說(shuō)自己沒(méi)有責(zé)任，法官也不會(huì)相信吧？”互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者陳敏說(shuō)。

在他看來(lái)，快播的迅猛發(fā)展主要不是因?yàn)榧夹g(shù)，而是一個(gè)經(jīng)典的運(yùn)營(yíng)案例?！八鼮橹行【W(wǎng)站提供打包的建站方案和技術(shù)支持，就算你不懂技術(shù)，也能根據(jù)它的教程很快建起一個(gè)綁定快播播放器的視頻網(wǎng)站。所以很多色情網(wǎng)站都用它?！倍觳サ臒狳c(diǎn)排行榜方便了分享，讓站長(zhǎng)們更容易找到色情視頻的下載資源。

播放器還是視頻網(wǎng)站

兩天的庭審過(guò)程中，快播一方的辯護(hù)始終圍繞技術(shù)中立而展開(kāi)，并將淫穢視頻的無(wú)法盡除延伸到技術(shù)進(jìn)步探索過(guò)程中的必然代價(jià)，一時(shí)間支持者眾。?下轉(zhuǎn)第3版

庭審直播能夠更好地體現(xiàn)司法機(jī)關(guān)的自信心和公信力，但如果法庭最終作出與普遍輿論相悖的判決，則必須以充分的理由來(lái)說(shuō)服社會(huì)大眾。

“快播只是一個(gè)播放器，不能主動(dòng)上傳視頻，也不具備搜索、發(fā)布功能”，“傳播的主體、傳播的行為者不是快播公司”“技術(shù)并不可恥”……

對(duì)應(yīng)現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋，辯方主張，緩存服務(wù)器里的只是一種臨時(shí)文件，不是視頻播放文件，所以快播不是網(wǎng)站。

關(guān)于如何辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的刑事案件，兩高出臺(tái)了兩份司法解釋。其中，2010年的“解釋（二）”第四條做了這樣的規(guī)定：

以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、

復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，達(dá)到一定數(shù)量或數(shù)額的，按照傳播淫穢物品牟利罪處理。

在多位法律專家看來(lái)，快播的技術(shù)和商業(yè)模式，已經(jīng)讓它不只限于一個(gè)播放器，而是一個(gè)視頻網(wǎng)站和發(fā)布平臺(tái)。

“對(duì)于視頻網(wǎng)站來(lái)說(shuō)，用戶發(fā)布和自己發(fā)布的內(nèi)容對(duì)應(yīng)的規(guī)則是不一樣的，后一種情況的審查義務(wù)顯然要高得多，基本是一種絕對(duì)義務(wù)，你要對(duì)自己發(fā)布的內(nèi)容負(fù)責(zé)。用戶發(fā)布的內(nèi)容進(jìn)入緩存服務(wù)器后，性質(zhì)就發(fā)生了變化，相當(dāng)于是快播在提供內(nèi)容，因?yàn)檫@部分內(nèi)容已經(jīng)脫離了發(fā)布者的控制，他自己刪了，別人還是可以從快播這里看到?！鼻迦A大學(xué)法學(xué)院副教授崔國(guó)斌說(shuō)。

作為一名知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專家，崔國(guó)斌告訴南方周末記者，快播的做法并不新鮮，網(wǎng)站把用戶上傳的東西存下來(lái)，自己向不特定人群發(fā)布的例子之前已有很多。

“這種模型知識(shí)產(chǎn)權(quán)界很多年前就討論過(guò)了。如果他承認(rèn)緩存到服務(wù)器上的內(nèi)容也可以再被用戶點(diǎn)播，我覺(jué)得他就死定了，性質(zhì)上已經(jīng)屬于發(fā)布。當(dāng)然刑法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)上一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不太一樣?！贝迖?guó)斌說(shuō)。

刑法學(xué)者阮齊林的觀點(diǎn)與之類似：播放器還是視頻網(wǎng)站，不能光看用戶界面這種展現(xiàn)形式，更重要的是服務(wù)的具體內(nèi)容。

“快播不只是個(gè)播放器，其實(shí)也是個(gè)視頻網(wǎng)站和平臺(tái)，可惜的是公訴人對(duì)這一點(diǎn)的回應(yīng)不是很及時(shí)，當(dāng)時(shí)跟著對(duì)方走了。”阮齊林說(shuō)。

幾位檢察官接受南方周末記者采訪時(shí)都表示，如果把整個(gè)庭審連起來(lái)仔細(xì)看，這個(gè)問(wèn)題其實(shí)公訴人也說(shuō)明了，只是開(kāi)始的訊問(wèn)環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)得不好，在庭審效果上沒(méi)有體現(xiàn)出來(lái)。而訊問(wèn)環(huán)節(jié)的關(guān)注度最高，被告一方的一些“金句”又很出彩，碎片化傳播的背景下，公訴方難免陷入輿論上的劣勢(shì)。

有對(duì)抗才是真庭審

庭審尚未結(jié)束，淘寶網(wǎng)上就出現(xiàn)了王欣辯護(hù)人出庭時(shí)的同款水杯，備注是“人生開(kāi)掛擁有花樣吊打公訴人的口才”。

檢察官的問(wèn)題不止出在法庭言論技巧上。很多圍觀的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)人士感嘆，公訴人不懂技術(shù)，取證、舉證過(guò)程不夠?qū)I(yè)，業(yè)內(nèi)知道快播存在的很多問(wèn)題，公訴人都沒(méi)有通過(guò)證據(jù)在法庭上展現(xiàn)出來(lái)。

例如對(duì)緩存服務(wù)器中淫穢視頻的取證，就被辯護(hù)人一直抓住狠打，質(zhì)疑證據(jù)的真實(shí)性，稱鑒定過(guò)程存在瑕疵，證據(jù)有可能被污染。

“為什么不在服務(wù)器查封前收集動(dòng)態(tài)證據(jù)呢？下載個(gè)快播軟件，點(diǎn)進(jìn)去看都有些什么，把這個(gè)過(guò)程記錄下來(lái)?！币晃粐^網(wǎng)友留言感嘆。

公訴方不得不當(dāng)庭承認(rèn)，鑒定程序存在瑕疵，因此做了三次。神秘的“鑒黃師”也出庭解釋。這是公訴方的最核心證據(jù)，如果法官最終決定不采納，想要證明快播有罪就變得極為困難。

審判長(zhǎng)在整個(gè)庭審過(guò)程中很少表達(dá)意見(jiàn)，唯有在上述問(wèn)題上說(shuō)了一句：“辯護(hù)人對(duì)鑒定結(jié)論提出了意見(jiàn)，法庭也認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題很關(guān)鍵。需要核實(shí)清楚再進(jìn)行判定?！?/p>

江蘇省的一位基層檢察官劉宏告訴南方周末記者，這個(gè)案子他最關(guān)心的，就是技術(shù)人員在辦案過(guò)程中的角色問(wèn)題?？戳酥辈ズ?，他和檢察院技術(shù)局的一些同事聊天，都認(rèn)為類似案件中，技術(shù)人員應(yīng)該發(fā)揮更多作用。

“可以看出來(lái)公訴人對(duì)案件相關(guān)的技術(shù)問(wèn)題不是很熟悉，所以庭審時(shí)反應(yīng)慢了，沒(méi)有掌握主動(dòng)。這和知識(shí)背景有關(guān)，如果有技術(shù)人員的支持，可能不會(huì)是這個(gè)結(jié)果。從最高檢察院開(kāi)始，領(lǐng)導(dǎo)層面上我們現(xiàn)在很重視技術(shù)的作用，但在實(shí)踐中應(yīng)該怎么去配合，細(xì)節(jié)上、機(jī)制上都還沒(méi)有磨合好?！眲⒑暾f(shuō)。

“公訴人年輕、準(zhǔn)備不足?！痹谀戏侥呈z察院公訴處處長(zhǎng)、有著二十多年公訴經(jīng)驗(yàn)的檢察官程偉看來(lái)，快播案實(shí)際上沒(méi)那么復(fù)雜，如果是他公訴，肯定還要申請(qǐng)專家證人出庭?！氨桓嫒酥v技術(shù)，公訴人和法官不是很清楚，但是行業(yè)內(nèi)的專家的話，可能很容易就堵回去了?！?/p>

“現(xiàn)在中央提出以審判為中心，這個(gè)變化比大家想象中的更大?！背虃フf(shuō)，“過(guò)去從學(xué)校教育開(kāi)始，我們就不太重視在庭審過(guò)程中去怎樣發(fā)現(xiàn)事實(shí)，更多的是訓(xùn)練怎樣就一個(gè)特定的事實(shí)進(jìn)行法律上的論證和分析。開(kāi)庭時(shí)證人基本不出庭，所以公訴人和律師都不會(huì)設(shè)計(jì)訊問(wèn)、發(fā)問(wèn)的問(wèn)題?；臼菄@著證人證言、被告人供述這些材料質(zhì)證、辯論，不重視通過(guò)庭審去發(fā)現(xiàn)事實(shí)。”

他進(jìn)一步解釋，口供和證言都是偵查人員收集的，雖然要求是逐字逐句地記錄，實(shí)踐中卻做不到。材料都是經(jīng)過(guò)偵查人員篩選。而且偵查人員訊問(wèn)時(shí)，和在法庭上面對(duì)法官、旁邊有律師的場(chǎng)景區(qū)別很大，就算沒(méi)有翻供，就同樣的問(wèn)題，被告人和證人回答的重點(diǎn)，對(duì)同一個(gè)問(wèn)題點(diǎn)解釋也會(huì)不一樣。“這也是為什么我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)以庭審為中心，把法庭調(diào)查作為發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的重點(diǎn)?！?/p>

是否以庭審為中心，區(qū)別在快播案表現(xiàn)得非常明顯，公訴人訊問(wèn)、律師詢問(wèn)被告人時(shí)，就屢出“金句”。

但是到了質(zhì)證階段，因?yàn)樽C人都沒(méi)出庭，出示證人證言質(zhì)證時(shí)，控辯雙方就基本自說(shuō)自話，缺乏實(shí)質(zhì)交鋒。

程偉介紹，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部已經(jīng)意識(shí)到了庭審的重要性，但是能力的培養(yǎng)需要時(shí)間，需要有個(gè)過(guò)程。“對(duì)于年輕的檢察官們來(lái)說(shuō)，這樣的案子會(huì)帶來(lái)一種壓力，下次肯定不會(huì)還是這種情況。律師也一樣需要慢慢適應(yīng)，有些律師就不會(huì)發(fā)問(wèn)。”

以后還會(huì)直播嗎

結(jié)束庭審后，審判長(zhǎng)宣布將擇日宣判。懸念就此留著。

以庭審為中心，法官責(zé)任最重，壓力也最大。庭審公開(kāi)的一種可能效應(yīng)是，如果法庭最終作出與普遍輿論相悖的判決，則必須以充分的理由來(lái)說(shuō)服社會(huì)大眾。

最關(guān)注快播案的莫過(guò)于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界。如果快播案最終作出有罪判決，難免引發(fā)創(chuàng)業(yè)者的擔(dān)心，打擊他們的積極性。

這也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)界關(guān)注的內(nèi)容，即便在法院現(xiàn)有的架構(gòu)中，案件被歸為“涉黃類”，沒(méi)有作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件審理。

“法院判決的時(shí)候，需要把這個(gè)問(wèn)題解釋得更加清楚。不同主體之間內(nèi)容審查義務(wù)分別是什么，法律規(guī)則必須明確?！贝迖?guó)斌說(shuō)。

盡管遭遇了輿論調(diào)侃，不過(guò)提及網(wǎng)絡(luò)直播的形式，圍觀的檢察官們大多表示沒(méi)有意見(jiàn)，認(rèn)為應(yīng)該直面挑戰(zhàn)。

“反正我不怕‘直播?！眲⒑暾f(shuō)，“那些所謂的金句，比如說(shuō)短信詐騙，扯到中國(guó)移動(dòng)，還有懷疑樂(lè)視舉報(bào)，打擊報(bào)復(fù)。傳播上效果很好，但跟本案的定罪量刑關(guān)系不大，其實(shí)是在轉(zhuǎn)移焦點(diǎn)。作為律師來(lái)說(shuō)，他為當(dāng)事人的利益服務(wù)，可以嬉笑怒罵，這樣做無(wú)可厚非。檢察官代表的是國(guó)家形象，發(fā)言肯定要更負(fù)責(zé)任，我們只是需要找到自己的應(yīng)對(duì)方式?！?/p>

他同時(shí)也擔(dān)心，庭審直播的情況會(huì)遭遇傳播時(shí)的“娛樂(lè)化”問(wèn)題，大部分人關(guān)注到的都是一些有趣的點(diǎn)，非常碎片化，至于案件整體的邏輯和是非，反而被弱化了，甚至引發(fā)一些誤解。希望媒體報(bào)道時(shí)能夠更負(fù)責(zé)任，完整呈現(xiàn)庭審全貌。

也有不少人對(duì)輿論的反應(yīng)并不那么在意，認(rèn)為這反而會(huì)成為一個(gè)法治教育的機(jī)會(huì)，“從普通用戶的角度來(lái)說(shuō)，大部分人肯定不想快播輸，覺(jué)得看個(gè)黃片兒沒(méi)什么，它不像殺人、搶劫這樣的案子，大家都很痛恨。但反過(guò)來(lái)，如果輿論反對(duì)，法院還是判了，也會(huì)體現(xiàn)司法的權(quán)威。”北京市京都律師事務(wù)所合伙人、全國(guó)律協(xié)刑專委秘書長(zhǎng)韓嘉毅說(shuō)。

作為律師，他認(rèn)為直播能夠更好地體現(xiàn)司法機(jī)關(guān)的自信心和公信力，老百姓也有機(jī)會(huì)知道，真實(shí)的法庭是個(gè)什么樣子。

“我們的很多律政劇都是不懂法的人寫的，庭審程序都不對(duì)。我的當(dāng)事人經(jīng)常問(wèn)我，你說(shuō)話時(shí)怎么不站起來(lái)，電視里律師都是站起來(lái)說(shuō)話的。我們的法庭，律師哪有站起來(lái)說(shuō)話的？這次案件關(guān)注度這么高，也說(shuō)明我們之前的直播還是太少了，老百姓的需求還很旺盛。美國(guó)有些州之前也搞過(guò)庭審直播，后來(lái)取消了，因?yàn)槭找暵侍?，覆蓋不了成本。我想以后直播常態(tài)化了以后，也不會(huì)有那么多人看。當(dāng)然也跟快播的用戶數(shù)量有關(guān)，關(guān)心的人多。”

有人擔(dān)心有關(guān)部門的態(tài)度，會(huì)不會(huì)因?yàn)檫@次公訴人表現(xiàn)不夠好，下次就不讓直播了。不過(guò)從中央政法委旗下公眾號(hào)“長(zhǎng)安劍”轉(zhuǎn)載的一篇文章來(lái)看，或許也不必多慮。文章來(lái)自新華社前政法記者六神磊磊，標(biāo)題是“請(qǐng)捂著臉，堅(jiān)持直播的勇氣”。

（文中陳敏、程偉、劉宏為化名）