付璟玉

【摘 要】北京市交通委發(fā)布《北京市出租汽車手機(jī)電召服務(wù)管理實(shí)施細(xì)則》是變相的行政許可，這一舉措沒有法律依據(jù)作為后盾。

【關(guān)鍵詞】行政許可；市場(chǎng)規(guī)律；設(shè)定權(quán)

2013年7月1日，北京市交通委發(fā)布《北京市出租汽車手機(jī)電召服務(wù)管理實(shí)施細(xì)則》，規(guī)定手機(jī)電召服務(wù)運(yùn)營商應(yīng)與出租汽車調(diào)度中心簽署合作協(xié)議，綁定服務(wù)、聯(lián)合調(diào)派，合作協(xié)議文本在北京市出租汽車行業(yè)主管部門備案。手機(jī)電召服務(wù)運(yùn)營商應(yīng)用軟件須經(jīng)北京市出租汽車行業(yè)主管部門備案，獲得授權(quán)許可，接入行業(yè)統(tǒng)一電召服務(wù)平臺(tái)。北京市交通委這一做法，是否符合行政許可的構(gòu)成要件？如果構(gòu)成，北京市交通委是否有設(shè)定權(quán)？設(shè)定這一內(nèi)容又是否符合法律規(guī)定？

一、手機(jī)電召服務(wù)備案制是變相行政許可

根據(jù)《行政許可法》第二條的規(guī)定，我們可以看出行政許可有兩個(gè)構(gòu)成要件：行政相對(duì)人申請(qǐng)從事特定活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)依法審查并準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)?！都?xì)則》中北京市出租汽車行業(yè)主管部門，授權(quán)許可手機(jī)電召服務(wù)備案后接入行業(yè)統(tǒng)一電召服務(wù)運(yùn)營平臺(tái)，已經(jīng)符合行政機(jī)關(guān)依法審查并準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的構(gòu)成要件，那手機(jī)電召服務(wù)備案制是否是行政相對(duì)人申請(qǐng)從事特定活動(dòng)？

《細(xì)則》中規(guī)定，手機(jī)電召服務(wù)運(yùn)營商應(yīng)與出租汽車調(diào)度中心簽署合作協(xié)議，綁定服務(wù)、聯(lián)合調(diào)派，合作協(xié)議文本在北京市出租汽車行業(yè)主管部門備案?！皯?yīng)”表明《細(xì)則》強(qiáng)制手機(jī)電召服務(wù)與出租汽車調(diào)度中心合作并備案，合作備案是獲得授權(quán)許可進(jìn)行手機(jī)電召服務(wù)的前提。經(jīng)營手機(jī)電召服務(wù)的商家為了能繼續(xù)經(jīng)營，必然會(huì)選擇與調(diào)度中心合作，將自己納入統(tǒng)一的北京市電調(diào)系統(tǒng)中，以獲取從事手機(jī)電召服務(wù)。我們可以將手機(jī)電召服務(wù)運(yùn)營商與出租汽車調(diào)度中心的合作看做是，運(yùn)營商向北京市出租汽車行業(yè)主管部門申請(qǐng)與出租車調(diào)度中心合作，是一種變相強(qiáng)制行政相對(duì)人申請(qǐng)從事特定活動(dòng)。

《細(xì)則》的規(guī)定滿足了行政許可的兩個(gè)構(gòu)成要件，可以表明手機(jī)電召服務(wù)備案制是變相的行政許可。

二、北京市交通委設(shè)定手機(jī)電召服務(wù)備案制不符合法律規(guī)定

（一）手機(jī)電召服務(wù)備案制不符合可以設(shè)定行政許可的范圍

《行政許可法》第十二條規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的五種事項(xiàng)中，只有第二、第三項(xiàng)可能涉及手機(jī)電召服務(wù)備案制，我們逐個(gè)分析。

第二項(xiàng)規(guī)定，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可。本項(xiàng)是對(duì)行政許可類別中特許的規(guī)定。該類許可項(xiàng)下從事的活動(dòng)一般關(guān)系到公共利益與社會(huì)資源的配置使用，社會(huì)成員并非當(dāng)然能夠享有從事所許可事項(xiàng)的權(quán)利，只有符合特定條件的人才能被授予該類許可，從事該類事項(xiàng)的活動(dòng)。主要功能是合理配置、利用現(xiàn)有資源，防止資源利用中的無序狀態(tài)。首先，出租車運(yùn)營不屬于自然資源，打車軟件公司也并非是直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)，那出租車運(yùn)營是否屬于有限公共資源呢？公共資源的特點(diǎn)之一就是其具有一定的稀缺性，根據(jù)北京市2012年的統(tǒng)計(jì)顯示，北京的出租車保有量在6.66萬輛左右，出租車空駛率達(dá)到40%左右，所以北京市交通委和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布的《北京市“十二五”時(shí)期交通發(fā)展建設(shè)規(guī)劃》稱，到2015年，北京市出租車總量仍將維持在6.66萬輛左右，從這些數(shù)據(jù)中足以看出，出租車運(yùn)營雖然涉及公共利益與社會(huì)資源的配置使用，但達(dá)不到有限的公共資源的標(biāo)準(zhǔn)，所以對(duì)打車軟件設(shè)置準(zhǔn)入門檻不符合該項(xiàng)條款規(guī)定的范圍。

第三條規(guī)定，提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)，可以設(shè)定行政許可。這條規(guī)定的設(shè)立是為了借助政府的權(quán)威性，解決科學(xué)技術(shù)高度發(fā)展后人與人溝通與交流日益多樣化和復(fù)雜化的問題，通過政府出具證明的方式以減少信息壁壘、提高市場(chǎng)交易速度、矯正市場(chǎng)交易失真狀態(tài)。打車軟件備案不符合這類許可的特征，從事這些為公眾直接提供服務(wù)的特定行業(yè)，一般都需要通過考試或考核方式確定，并根據(jù)考試、考核結(jié)果決定是否認(rèn)可，而北京市交通委對(duì)于手機(jī)電召服務(wù)進(jìn)入行業(yè)的許可條件，只是其能與出租汽車調(diào)度中心簽署合作協(xié)議，綁定服務(wù)、聯(lián)合調(diào)派，合作協(xié)議文本在北京市出租汽車行業(yè)主管部門備案，沒有對(duì)其應(yīng)具有的資質(zhì)提出任何要求。

綜上，手機(jī)電召服務(wù)備案制并不在可以設(shè)定行政許可的范圍內(nèi)。

（二）手機(jī)電召服務(wù)備案制不符合設(shè)定行政許可的基本原則

設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則就是遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律。行政許可運(yùn)用得當(dāng)，可以調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)中的各種矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展；反之，行政許可運(yùn)用不得當(dāng)，濫設(shè)許可，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展成本過高，就會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)，要發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，行政許可就不能妨礙市場(chǎng)主體自主性的發(fā)揮。凡是市場(chǎng)、社會(huì)自律能夠解決的問題，政府就不應(yīng)當(dāng)干預(yù)，更不應(yīng)當(dāng)設(shè)定行政許可來干預(yù)；市場(chǎng)機(jī)制解決不了，但通過中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)組織自律能夠解決的問題，應(yīng)當(dāng)通過中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)組織自律解決；凡是市場(chǎng)、社會(huì)自律解決不了的問題，需要政府管理的事情，政府才能介入，才能決定是通過設(shè)定行政許可干預(yù)，還是通過事后監(jiān)督管理干預(yù)。打車軟件間的競爭是一種正常的市場(chǎng)經(jīng)營者間的競爭，政府管理的出租車電調(diào)應(yīng)當(dāng)接受市場(chǎng)規(guī)律的調(diào)節(jié)，政府不應(yīng)該企圖通過將民間打車軟件納入政府電調(diào)來排斥兩者之間的競爭，這不符合經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展規(guī)律。

手機(jī)電召服務(wù)備案不符合設(shè)立行政許可的基本原則，所以不能適用《行政許可法》第十二條中第六種兜底條款的情形。

（三）北京市交通委沒有設(shè)定權(quán)

《細(xì)則》屬于省級(jí)政府規(guī)章，其能設(shè)定的許可事項(xiàng)非常有限，只能局限于《行政許可法》第十二條第一款至第五款確定的法定五種事項(xiàng)范圍內(nèi)設(shè)定許可。通過前面的論述，已經(jīng)得出手機(jī)電召服務(wù)備案不屬于這法定五種的范圍內(nèi)，所以北京市交通委沒有設(shè)定權(quán)。那能否設(shè)定臨時(shí)性的行政許可呢？《行政許可法》第十五條對(duì)省級(jí)政府規(guī)章設(shè)定行政許可的前提條件作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，“如果所涉事項(xiàng)尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可”?？梢姡〖?jí)政府規(guī)章設(shè)定行政許可，僅發(fā)生于上位法尚未設(shè)定行政許可之時(shí)，而且須同時(shí)滿足時(shí)間緊迫性的要求，及符合設(shè)定行政許可的基本原則，通過前述可知，北京市交通委設(shè)定打車軟件進(jìn)入市場(chǎng)的門檻不符合這三項(xiàng)構(gòu)成要件，也不能設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。

由于，北京市交通委只能在上位法沒有設(shè)定行政許可時(shí)，在法定五種行政許可的范圍內(nèi)設(shè)定臨時(shí)性的行政許可，而手機(jī)電召服務(wù)備案不屬于其中任何一種，且此種備案違背了設(shè)定行政許可的基本原則，所以北京市交通委不能設(shè)定手機(jī)電召服務(wù)備案這種變相的行政許可。

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