吳松 徐寧明

(1. 天津大學(xué)管理與經(jīng)濟(jì)學(xué)部，天津 300072;2. 天津理工大學(xué)管理學(xué)院，天津 300384)

0 引言

發(fā)包人以企業(yè)自身的合同范本為依據(jù)，在招投標(biāo)階段與眾多投標(biāo)人重復(fù)簽訂合同。但這些施工合同文本中并不是所有條款都是可以商議的，有些條款是發(fā)包人提前擬定并且不允許投標(biāo)人提出異議的。在這些不能提出異議的條款中，相當(dāng)一部分都存在著風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不合理的現(xiàn)象，這極易在合同履行過(guò)程中導(dǎo)致糾紛，糾紛的根源在于格式條款的性質(zhì)及其有效性和歸責(zé)問(wèn)題［1］?；诖?，本文的研究?jī)?nèi)容為歸納常見施工合同格式條款的糾紛，分析糾紛產(chǎn)生的原因，并在此基礎(chǔ)上辨析施工合同格式條款特征，最后總結(jié)施工合同格式條款效力的判定依據(jù)。

1 施工合同中易引發(fā)糾紛的條款分析

在工程項(xiàng)目實(shí)踐中，發(fā)包人從自身利益出發(fā)，往往傾向于將更多的風(fēng)險(xiǎn)交由承包人承擔(dān)。目前的建筑業(yè)環(huán)境下，作為處于施工合同簽訂過(guò)程中被動(dòng)地位的承包人，不得不接受嚴(yán)重?fù)p害自身利益的格式條款［2］。

1.1 承包人對(duì)招標(biāo)工程量清單負(fù)責(zé)的條款

在建設(shè)工程項(xiàng)目施工合同中，發(fā)包人負(fù)責(zé)工程量清單的編制，可以減少承包人復(fù)核工程量的工作，降低施工合同的投資成本［3］，有利于招投標(biāo)工作的順利進(jìn)行。但在實(shí)踐中，發(fā)包人所提供的工程量清單的描述往往會(huì)出現(xiàn)漏項(xiàng)、描述不準(zhǔn)確等錯(cuò)誤，并且發(fā)包人還在招標(biāo)文件中規(guī)定:“招標(biāo)人所提供的工程量清單僅供承包人參考用，招標(biāo)人對(duì)所提供的工程量清單不負(fù)任何責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯?，發(fā)包人憑借自己的強(qiáng)勢(shì)地位制定免除自己責(zé)任的條款，而承包人迫于激烈的競(jìng)爭(zhēng)不得不同意，這樣發(fā)包人規(guī)避了自身責(zé)任，把責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了承包人，由承包人承擔(dān)額外的工程量清單編制風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)2013 版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》第1.0.4 條和第1.0.5 條的規(guī)定可以看出發(fā)包人應(yīng)對(duì)招標(biāo)工程量清單負(fù)責(zé)。但是發(fā)包人卻通過(guò)不合理?xiàng)l款將此責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了承包人。

1.2 總價(jià)合同物價(jià)波動(dòng)一律不調(diào)價(jià)的條款

在建設(shè)工程項(xiàng)目中，一律不調(diào)價(jià)的條款主要表現(xiàn)在承發(fā)包模式選擇總價(jià)合同時(shí)，發(fā)包人約定:材料價(jià)格、人工費(fèi)一律不調(diào)整。對(duì)于這種“霸王條款”與合同訂立的公正公平原則相矛盾。發(fā)包人憑借自己強(qiáng)勢(shì)地位制定此“霸王條款”，承包人要么接受要么拒絕，而在實(shí)踐中承包人往往為了能夠承攬此工程項(xiàng)目而接受此條款，但是在合同的履行過(guò)程中，會(huì)遇到材料大幅度上漲，超出了承發(fā)包雙方甚至全社會(huì)的合理判斷。在這種情況下，讓承包人承擔(dān)所有的風(fēng)險(xiǎn)，顯然是有失公平的?？們r(jià)合同只是在風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的總價(jià)，并非是完全不可調(diào)整的價(jià)款，雙方可在合同中約定風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，當(dāng)出現(xiàn)合同約定以外的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，承包人可以要求發(fā)包人對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

1.3 措施費(fèi)包干工程變更一律不調(diào)價(jià)的條款

在建設(shè)工程項(xiàng)目中，措施費(fèi)一律不調(diào)價(jià)的合同條款在承發(fā)包雙方之間往往容易產(chǎn)生爭(zhēng)議［4］。對(duì)于此種條款違反了合同訂立的公正公平原則，發(fā)包人憑借自己強(qiáng)勢(shì)地位制定此“霸王條款”，承包人對(duì)此也是要么接受要么拒絕。而在實(shí)踐中承包人為了能夠承攬此工程項(xiàng)目往往也會(huì)接受此條款，但是在合同的履行過(guò)程中，由于工程變更會(huì)導(dǎo)致措施項(xiàng)目發(fā)生改變，在此情況下風(fēng)險(xiǎn)全讓承包人承擔(dān)，顯然失去了公平性，也使得發(fā)包人和承包人在項(xiàng)目?jī)r(jià)款結(jié)算階段產(chǎn)生一系列糾紛。施工措施費(fèi)是施工過(guò)程中施工措施項(xiàng)目引起的費(fèi)用。而施工措施項(xiàng)目是指在建設(shè)工程項(xiàng)目施工準(zhǔn)備階段和施工過(guò)程中組成非工程實(shí)體項(xiàng)目。2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》第3.1.5 條明確表明安全文明施工費(fèi)必須按照國(guó)家或省級(jí)、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計(jì)算，不得作為競(jìng)爭(zhēng)性費(fèi)用。但是這并不意味著發(fā)包人可以規(guī)定措施費(fèi)中的安全文明施工費(fèi)不能調(diào)整，在施工過(guò)程中，如果工程量發(fā)生了變化，安全文明施工費(fèi)可以根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。發(fā)包人在合同文本中所規(guī)定的不調(diào)價(jià)格式條款是風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)極不平衡的條款。

以上三個(gè)常見糾紛的共同點(diǎn)是:發(fā)包人依靠自己的強(qiáng)勢(shì)地位，提前制定不合理的條款，并且不允許投標(biāo)人對(duì)此提出異議，也就是說(shuō)投標(biāo)人對(duì)于此類條款要么接受要么拒絕。

2 施工合同格式條款特征辨析

《中華人民共和國(guó)合同法》 (以下簡(jiǎn)稱《合同法》)的第39 條，對(duì)格式條款進(jìn)行了明確界定，指出格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同之時(shí)，未與對(duì)方協(xié)商的條款。施工合同的條款是格式條款的具體表現(xiàn)，因此可以拿施工合同格式條款來(lái)做類比。施工合同格式條款是指發(fā)包人為了將來(lái)與不特定多數(shù)承包人訂立建設(shè)項(xiàng)目施工合同而事先擬定的條款，承包人對(duì)此合同條款不能協(xié)商、修改、增減。施工合同格式條款的法律特征具體如下。

2.1 發(fā)包人與承包人雙方地位不平等

圖1 承發(fā)包雙方供求關(guān)系圖

在建設(shè)工程項(xiàng)目中，承發(fā)包雙方所處的地位是極其不平等的。由于承發(fā)包雙方需求與供給并不能保持平衡，承包人的供給大于發(fā)包人的需求，雙方地位不平等的現(xiàn)象也就隨之出現(xiàn)［3］。作為供給方，施工企業(yè)數(shù)量的過(guò)剩造成承包人之間競(jìng)爭(zhēng)激烈;作為需求方，發(fā)包人數(shù)量相對(duì)短缺。承發(fā)包雙方供求關(guān)系見圖1，E 點(diǎn)表示供求關(guān)系達(dá)到平衡的合理狀態(tài)，但實(shí)際中承包人的供給為G 點(diǎn)，發(fā)包人的需求為F 點(diǎn)，兩點(diǎn)之間存在著超額供給的現(xiàn)象［5］，在這種情況下，承包人為了最終取得工程項(xiàng)目，迫于生計(jì)不得不對(duì)發(fā)包人的各種要求予以承諾，即使這種要求違背了公平的原則，承包人仍會(huì)答應(yīng)發(fā)包人的要求，此時(shí)由于供求數(shù)量相差甚大，發(fā)包人對(duì)承包人的要求會(huì)變得極為苛刻，很顯然，發(fā)包人在實(shí)際交易中處于優(yōu)勢(shì)地位，在這種情況下，發(fā)包人就會(huì)在編制合同時(shí)制定一些格式條款，這其中就包含了一些免除自身責(zé)任、加重承包人責(zé)任、削弱承包人權(quán)利等條款，用表面的平等掩蓋了事實(shí)的不平等。

2.2 對(duì)于格式條款內(nèi)容發(fā)包人不能與承包人協(xié)商

部分大型房地產(chǎn)商的合同范本往往借鑒《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》、FIDIC，在合同范本中事先擬定全部通用條款和部分專用條款，并強(qiáng)勢(shì)要求承包人全盤接受這些條款，否則只能放棄承攬工程項(xiàng)目的機(jī)會(huì)。其中，專用條款的設(shè)立不是為了給雙方協(xié)商留下余地，而是為了進(jìn)一步細(xì)化、補(bǔ)充和完善通用條款中不夠明確的部分［6］。在這種情況下，專用條款的一部分內(nèi)容往往會(huì)由發(fā)包人預(yù)先擬定好，或者是發(fā)包人不同意承包人進(jìn)行補(bǔ)充的條款［2］。一旦承包人提出修改、變動(dòng)或補(bǔ)充的要求，發(fā)包人便以各種理由拒絕與之簽訂合同。

2.3 施工合同格式條款由發(fā)包人預(yù)先擬定

根據(jù)文獻(xiàn)一般可得，格式條款的基本特征是一方預(yù)先制定，而不是在雙方共同協(xié)商的基礎(chǔ)上一起制定［7］。發(fā)包人一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的方式有兩種:一是指由發(fā)包人親自擬定合同條款;二是由發(fā)包人委托第三方擬定。不管采用哪種形式的文本編制合同，都是在簽訂合同前預(yù)先擬定好了通用條款以及部分的專用條款。

3 施工合同格式條款的效力判定

《合同法》第40 條明確了格式條款有效和無(wú)效的情況。格式條款無(wú)效的情形有兩種，第一種是《合同法》第52 條和第53 條所明確規(guī)定的條款。當(dāng)發(fā)包人制定的條款損害了承包人利益，條款性質(zhì)又符合以上三個(gè)施工合同格式條款的法律特征，并且符合《合同法》第52 條和第53 條的規(guī)定時(shí)，承包人可以直接依據(jù)《合同法》判斷條款無(wú)效，以此來(lái)維護(hù)自身權(quán)益。第二種是格式條款提供者利用格式條款來(lái)免除自己的責(zé)任，增加合同另一方責(zé)任，削弱合同另一方的權(quán)利，該條款也無(wú)效。如發(fā)包人制定的條款符合施工合同格式條款三個(gè)法律特征，并且條款不符合《合同法》所規(guī)定的格式條款無(wú)效的兩種情況，此時(shí)承包人可以依據(jù)以下三個(gè)準(zhǔn)則來(lái)判斷條款效力以維護(hù)自身權(quán)利。

3.1 承包人根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定，確定格式條款的效力以維護(hù)自身權(quán)利

由于施工合同是雙方意思表示一致的結(jié)果，而格式條款作為合同條款構(gòu)成的一部分，也以意思表示為要素，屬于民事行為，民法意思自治，有約定從約定，無(wú)約定從法定，因此可根據(jù)《民法通則》第58 條和第59 條有關(guān)規(guī)定來(lái)判斷格式條款的效力。其中，符合第58 條規(guī)定的情況可判定條款無(wú)效，符合第59 條規(guī)定的情況允許對(duì)條款進(jìn)行撤銷。合同中對(duì)格式條款有約定的，看約定是否合法。

3.2 承包人根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)分配理論，確定格式條款的效力以維護(hù)自身權(quán)利

在施工合同中，合同條款的本質(zhì)就是風(fēng)險(xiǎn)的分配，合同一方所提供的條款風(fēng)險(xiǎn)分配不合理，通過(guò)格式條款將本該自己承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給合同的相對(duì)方，此類格式條款在引起糾紛時(shí)，法院在判定時(shí)應(yīng)根據(jù)保護(hù)相對(duì)方利益的原則進(jìn)行審判。

3.3 承包人根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度，確定格式條款的效力以維護(hù)自身權(quán)利

在許多法系中，都確立違約者不受益的規(guī)則，在我國(guó)的法律里也有類似的規(guī)定，因故意或者重大過(guò)失造成損失的條款無(wú)效。若發(fā)包人在履行合同時(shí)，行為上有故意或由于自己重大過(guò)失，給承包人帶來(lái)?yè)p失的，承包人可以根據(jù)發(fā)包人的過(guò)錯(cuò)程度判定格式條款的效力，從而保護(hù)自己的權(quán)利。

4 結(jié)語(yǔ)

首先，總結(jié)歸納出常見施工合同糾紛，分析糾紛產(chǎn)生的原因以及解決方法;其次，由于施工合同格式條款是格式條款的具體表現(xiàn)形式，根據(jù)格式條款在《合同法》中的有關(guān)規(guī)定和定義推論施工合同格式條款的定義，并且以此為基礎(chǔ)，辨析和探討施工合同格式條款三個(gè)法律特征，這三個(gè)法律特征也是判斷施工合同格式條款的依據(jù);最后，對(duì)施工合同格式條款效力的判斷進(jìn)行了研討，承包人可以根據(jù)《民法通則》、風(fēng)險(xiǎn)分配理論、過(guò)錯(cuò)程度來(lái)確定施工合同格式條款的效力，進(jìn)而維護(hù)自身權(quán)利。

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