摘 要：相對其他已經實證化的土地權利而言，土地開發(fā)權并未實證化而僅處于理論研究的合理性論證階段?；谶@一狀態(tài)，可將其歸結為“新權利”范疇。在我國現(xiàn)行實證法上，承認土地開發(fā)權這項“新權利”為一項獨立財產權利，并將其嵌入到我國現(xiàn)行地權結構體系和內容中，不僅是契合土地所有權之權能權利化理論的內在邏輯，更是拓展、深化和開放我國現(xiàn)行土地權利體系與內容，協(xié)調以土地用途管制為核心的土地管理權與土地財產權保障之沖突，走出土地管理失靈困境的實踐需要。中國法語境下的土地開發(fā)權的引入，是市場經濟背景下增強我國現(xiàn)行土地法律制度的回應力、提升其適應性品格的內在訴求。

關鍵詞：土地開發(fā)權；新權利；土地權利體系；土地管理權

作者簡介：張先貴，男，法學博士，上海海事大學法學院講師，從事土地法、民商法學研究。

基金項目：教育部重大招標項目“農村土地股份制改革的理論探索與制度設計”，項目編號：2013JZD007；國家社科基金項目“宅基地權利體系重構及其運行機制研究”，項目編號：14BFX085；上海市高校青年教師培養(yǎng)資助計劃“不動產財產準征收法律問題研究”，項目編號：20150522

中圖分類號：D911 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）06-0085-07

一、問題緣起：中國特色土地開發(fā)權之生成邏輯不應被忽視

就我國現(xiàn)行實證法上所確立的土地權利體系和內容來看，并沒有土地開發(fā)權這項獨立的權利類型。然而，從近年來的土地法學研究現(xiàn)狀來看，已有部分學者在其相關文獻中直接使用土地開發(fā)權這一稱呼并進行了相應的理論研究。1但遺憾的是，在這些文獻中，要么直接以美國、英國等國存在土地開發(fā)權這一獨立權利為由，呼喚我國法應引入這一權利，以解決當下土地法制實踐中所存在的問題，而忽視立足中國法現(xiàn)有的土地權利之邏輯和機理，對土地開發(fā)權這項獨立的權利在我國現(xiàn)行法上是否應該引入作法理上的探討1；要么混淆土地開發(fā)權與土地發(fā)展權二者間的區(qū)別，即，將土地發(fā)展權與土地開發(fā)權畫上等號或視土地開發(fā)權為廣義上土地發(fā)展權的組成部分，從而掩蔽了土地開發(fā)權之獨立存在的價值2；要么忽視對中國法語境下土地開發(fā)權法律性質如何定位以及如何從現(xiàn)行法層面規(guī)制土地開發(fā)權交易問題的深入探討3；如此等等，諸多問題，不一而足。

對于上文第一個問題的回答，直接決定了我國現(xiàn)行法上是否需要引入類似于域外法中的土地開發(fā)權這一獨立的權利，相對其他幾個問題而言，顯然，這個問題屬于最為基礎和最為根本的問題。因為，在我國現(xiàn)行土地法權利體系和內容的安排下，如果有其他權利能夠實現(xiàn)土地開發(fā)權的功能和價值，那么引入這一權利純屬畫蛇添足，不僅浪費現(xiàn)有稀缺的法制資源，而且亦會影響現(xiàn)行法體系和內容的安排與展開，甚至造成不必要的權利沖突現(xiàn)象之發(fā)生。是故，本文主要就土地開發(fā)權在中國法語境中是否有必要引入作深入探討，而對其他幾個問題，將另文詳述。當然，對于在我國現(xiàn)行法上是否需要引入土地開發(fā)權這一問題的回答，其實質可轉換為中國法語境下土地開發(fā)權究竟是如何生成這一問題?；谕恋亻_發(fā)權在我國現(xiàn)行法層面的缺失，理論上應將其歸結為新型權利范疇4，為此，下文擬以“新權利”生成之一般原理為分析工具，從實踐邏輯和法理邏輯兩個維度深入分析土地開發(fā)權究竟是如何生成的這一基礎性難題，以助推其在中國法語境下的具體展開。

二、從現(xiàn)象到本質：“新權利”生成一般原理之提煉

從現(xiàn)有法學理論研究成果來看，對于我國實證法上尚無明文規(guī)定的權利，而理論和實踐中不斷被冠之謂“某某權利”的現(xiàn)象，譬如，“接吻權”、“悼念權”、“食物權”、“同性戀者的婚姻權”、“適當生活水準權”、“戶外廣告發(fā)布權”等，有學者將其稱為“新（興）權利”現(xiàn)象。5從學界對這些“新權利”的研究現(xiàn)狀來看，盡管在概念、范圍和判斷標準等層面尚存分歧，觀點不一，但至少在一點上已達成一致共識，即“新興權利”是學界目前致力于研究并論證其合理性的那種尚未實定化的、新興的事實性權利。[1]（P109）

依此邏輯，對于土地開發(fā)權而言，雖然在域外的法制實踐中已有較為詳細的規(guī)定。圍繞土地開發(fā)權及其交易已成為一個普遍的現(xiàn)象[2]（P319），但在我國，一方面，這一權利并未實證化，即我國目前《物權法》和《土地管理法》等文本規(guī)范中，并沒有明定土地開發(fā)權這一財產權形式；另一方面，圍繞這一權利的理論研究亦在不同程度地論證其合理性。鑒于此，在中國法語境下，可以將這一權利歸結為“新（興）權利”的范疇。這一定位，有助我們借用“新（興）權利”之生成原理來解釋中國法語境下土地開發(fā)權究竟是如何產生這一重大基礎理論問題。

就“新（興）權利”生成原理而言，有學者通過研究，旗幟鮮明地指出：“當代中國社會主義法治建設的歷史畫卷不斷展開的過程在法律層面的一個顯著體現(xiàn)就是各種‘新興權利不斷展現(xiàn)的過程，其產生根本上講乃是因應社會的發(fā)展在法律制度需求上的‘自然反應?！盵3]（P3）更詳細地講，關于這些“新興”權利產生的動因，可將其概況為五個方面：一是社會的發(fā)展導致利益關系的變化乃是“新興”權利產生的根本動因；二是現(xiàn)代社會科學技術的高度發(fā)達所帶來的社會關系的重大變化，也是一些“新興”權利產生的主要原因；三是社會各主體為獲得、保有或者處置一定利益而進行的權利競爭和權利斗爭，使其在法律制度意義上將相應的權利訴求轉化為真實的法律權利，這種轉化亦即所謂“新興”權利的產生；四是在我國，十一屆三中全會以來所實行的改革開放政策而帶來整個社會的全面開放亦是“新興”權利在我國社會產生的一個重要動因；五是從權利訴求到“新興”權利的過程還必須滿足該權利訴求獲得社會認同或者說要具有足夠的社會容忍度以及必須具有政治無害性。[3]（P9-10）

在筆者看來，如果對上述五方面理由進行更為簡潔的提煉，可將“新興權利”之生成原理歸結為兩個層面：一是為了回應實踐的內在訴求，這是其生成的現(xiàn)實動因；二是符合理論上的內在合理性或者說契合理論的內在邏輯，這為其生成奠定了法理基礎?；氐酵恋亻_發(fā)權層面，如果能夠證明，在我國現(xiàn)行法上引入這一權利符合上述兩大原理，那么，在我國現(xiàn)行法上確立土地開發(fā)權之正當性和可行性當無異議。當然，這亦就回答了中國法語境下土地開發(fā)權究竟是如何產生這一重大的基礎理論難題。據(jù)此，筆者在下文擬從理論和實踐兩個維度來展開。

三、回應現(xiàn)實訴求：中國特色土地開發(fā)權生成的實踐邏輯

“探求回應型法已成為現(xiàn)代法律理論的一個持續(xù)不斷的關注點，而使法律更多地回應社會需要乃是法律現(xiàn)實主義者的一個主要目的?！?任何一項法律制度都是基于對現(xiàn)實需要的回應而產生的，現(xiàn)實的需要決定了法律制度的設計和規(guī)范配置的應然形態(tài)。是故，從根本上而言，中國特色土地開發(fā)權之生成，乃是回應現(xiàn)實訴求的必然要求。更具體地說，是當下中國土地法律制度，尤其是土地管理法律制度順應市場經濟發(fā)展，回應實踐訴求，有效實現(xiàn)其運行目標的內在需要。

一方面，在中國法語境下引入土地開發(fā)權，并將其植入現(xiàn)行土地權利結構體系，是我國土地權利體系順應社會發(fā)展，避免其絕緣于社會情勢變遷的內在保證。就我國現(xiàn)行土地權利結構體系而言，主要包括土地所有權（分國家與集體）、土地承包經營權、宅基地使用權以及建設用地使用權等。雖然這些權利的存在對推動我國土地資源有效配置，實現(xiàn)土地資源利用秩序化具有重大意義，但須指出的是，現(xiàn)行土地權利結構體系與當下不斷發(fā)展的市場經濟存在某種程度的脫節(jié)，難以對某些現(xiàn)象做出有效的規(guī)制。

譬如，在我國當下實踐中存在大量這樣的現(xiàn)象，即，某單位擬將一棟20世紀50年代建設的辦公樓拆除重建，規(guī)劃部門審查時發(fā)現(xiàn)該辦公樓具有獨特的建筑風格，應予以保護，于是建議該單位不要將其拆除。為滿足該單位增加辦公面積的需要，規(guī)劃部門同意將該辦公樓對面的另一棟規(guī)劃建筑限高放寬。[4]（P9）顯然，這是運用“容積率轉移”行為方式解決歷史建筑保護難題的典型體現(xiàn)。但對“容積率轉移”行為法律性質如何界定，現(xiàn)行法又如何規(guī)制等等，難以立足現(xiàn)行土地權利體系找到明確的答案。在筆者看來，如果現(xiàn)行法上確立了土地開發(fā)權，并圍繞其進行相應的制度設計，那么，將“容積率轉移”行為界定為土地開發(fā)權的交易，適用土地開發(fā)權法律制度的規(guī)定來化解上述難題，問題即可迎刃而解。

實際上，北京的舊城保護和改造一直是困擾市區(qū)兩級政府的頭疼問題：（1）舊城位于城市市中心，具有極大的開發(fā)潛力；（2）舊城區(qū)內居民人口密度高，居住條件差，基礎設施不配套，迫切需要改善；（3）但是，保護古都風貌的規(guī)劃不能動搖，所有高強度的開發(fā)均被禁止。在這里，規(guī)劃主導者改造和開發(fā)，盡管具有強烈的動機和需要，也必須“委曲求全”[4]（P9）。對此，如果運用“容積率轉移”行為，困境亦同樣可得以突圍。

另外，我國當下“土地管理改革所踐行的試驗主義進路”[5]（P58）亦不乏土地開發(fā)權的影子，譬如，“城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤試點”政策、“地票”交易或者“用地指標”交易等等，本質上都可將其定位于土地開發(fā)權交易法律性質范疇。[6]（P2）但由于土地開發(fā)權在我國現(xiàn)行法上的缺位，因而，如何規(guī)制上述現(xiàn)象，目前仍然屬于尚未完成的法制課題。

因此，從實踐來看，為與我國社會發(fā)展保持同步，急需對現(xiàn)行土地權利體系和結構進行內在結構性的調整或升級。在中國法語境下引入土地開發(fā)權，恰好是回應這一趨勢的內在訴求。

另一方面，在中國法語境下引入土地開發(fā)權，并將其植入現(xiàn)行土地權利結構體系中，是走出我國現(xiàn)行土地管理失靈困境的應然要求。1998年我國《土地管理法》修訂時，確立了以土地用途管制為核心的土地管理權行使模式。土地用途管制制度構成了我國現(xiàn)行土地管理法律制度的核心。我國現(xiàn)行土地管理失靈亦主要表現(xiàn)為土地用途管制的失靈。

就我國現(xiàn)行土地用途管制而言，盡管其對我國耕地資源保護，國家糧食安全維護發(fā)揮了重大的作用。但是，在市場經濟體制下，伴隨土地的財產權屬性日益凸顯和財產權價值的日益釋放，傳統(tǒng)土地用途管制的單向性、強制性和無償性與土地財產權保障的沖突日益凸顯，尤其是農用地和城市建設用地在現(xiàn)行土地用途管制制度背景下的價值相差懸殊時1，仍然堅持對農用地的單純管制而缺乏相應的制度保障，這一沖突就越發(fā)明顯，其結果是擅自變更農用地用途管制從事農地非農化開發(fā)建設的違法現(xiàn)象屢禁不止，制度運行的失靈人所共知。對此，有學者尖銳地指出其原因：“我國現(xiàn)行土地用途管制法律制度對農用地的用途管制乃是計劃經濟體制下國家無償分配土地資源模式的沿襲和貫徹，在管制者與被管制者之間體現(xiàn)的是一種主從支配和縱向隸屬的關系?！盵7]（P79）

那么，由此而帶來的問題是，如何在堅持現(xiàn)行土地用途管制法律背景下，克服這一失靈困境？對此，在筆者看來，承認土地開發(fā)權的獨立財產權屬性，在中國法語境下引入土地開發(fā)權，并將其植入現(xiàn)行的土地權利體系中，進行相關法律制度的建設，乃是破解這一困境的有效路徑。具體來講，賦予農用地權利人的土地開發(fā)權，在國家基于有限耕地資源保護和糧食安全保障目標的背景下，實行土地用途管制，對農用地轉為非農用地的開發(fā)權進行限制，并借助開發(fā)權購買或開發(fā)權轉移的方式來保障土地開發(fā)權受限制的農用地權利人利益：一方面實現(xiàn)了我國現(xiàn)行土地用途管制與市場經濟接軌的需要，是市場經濟背景下土地用途管制規(guī)范結構內在升級或自我結構性調整的體現(xiàn)；另一方面有助于平衡建設用地權利人和農用地權利人之間的利益落差，有助于獲得農用地權利人的主觀認同和積極配合。

實際上，“在轉型社會時期，市場經濟與公有制的化學反應，使得市場的力量在公有制的土壤里破繭而出”[8]（P18）。這給深受計劃經濟體制影響帶有濃厚計劃經濟色彩的現(xiàn)行土地管理制度帶來了巨大挑戰(zhàn)。尤其是我國現(xiàn)行土地用途管制權在實踐運行中的失靈狀態(tài)更是印證了這一客觀事實。回應這一挑戰(zhàn)的路徑也許是多元化的，但建立土地開發(fā)權法律制度，并借助市場機制來實現(xiàn)其財產權價值，不僅是未來我國土地權利體系發(fā)展的內在需要和基本趨勢，更是當下社會轉型期，實現(xiàn)制度順利接軌和內在調整的必然選擇。

四、契合理論內在邏輯：中國特色土地開發(fā)權生成的法理基礎

從法理上講，在我國現(xiàn)行法上確立土地開發(fā)權，并將其嵌入到我國現(xiàn)行地權結構體系中，順應了土地所有權權能之權利化的趨勢，契合了這一理論的內在邏輯。換句話說，土地開發(fā)權在中國法語境下的生成，是土地所有權處分權能之權利化的實質體現(xiàn)。

我國現(xiàn)行土地權利體系和內容主要是以土地所有權和土地利用權為基本法權模型而展開的，前者包括國有土地所有權和集體土地所有權，后者包括國有土地使用權（主要包括國有建設用地使用權、國有農用地承包經營權）和集體土地使用權（主要包括土地承包經營權、宅基地使用權、集體建設用地使用權以及自留地、自留山使用權等）。就土地所有權和土地使用權二者間的關系來看，學理上一般認為，土地使用權乃是土地所有權借助權能分離理論而產生的或者說土地所有權之使用權能的權利化是土地使用權成為一項獨立財產權的生成邏輯。1這一理論解釋揭示了現(xiàn)行建設用地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權等權利產生的法理基礎。在現(xiàn)行實證法層面，上述這些不同類型的土地使用權已被納入到用益物權制度體系中按照用益物權一般原理展開了制度的構造和規(guī)范的配置。

對于借助所有權權能分離理論來解釋土地使用權之生成邏輯是否具有理論上的合理性，筆者在此不作評價，只想引申出的一個問題是，在中國法語境下，既然土地使用權乃土地所有權使用權能分離的結果或者說是使用權能上升到權利的結果，那么對于具有處分性質的土地開發(fā)權是否乃土地所有權處分權能分離出來的結果或者說是土地處分權能上升為一項獨立權利的結果？對這一問題的回答，有助于我們從理論層面揭示中國法語境下土地開發(fā)權的生成邏輯。

以筆者拙見，從現(xiàn)有理論來看，在中國特有地權結構形態(tài)中，作為土地所有權的處分權能能夠分離出獨立的處分權利或者上升為獨立的權利。這不僅沒有理論上的障礙，反而是創(chuàng)新我國現(xiàn)行土地權利體系和內容，從觀念和實踐層面保護農民土地財產權的內在需要。[9]（P98）中國法語境下，土地開發(fā)權乃土地所有權處分權能分離出來的結果或者說是處分權能上升為一項獨立權利的結果。

具體而言，在傳統(tǒng)民法理論下，對于財產所有權的出租、抵押、質押等行為，被視為財產所有權人行使處分權能的體現(xiàn)。相應的，財產租賃權、財產抵押權等不同類型的權利可以看作是從財產所有權處分權能中分離出來的一項獨立處分權。那么，這是否由此可以類推，土地所有權之處分權能亦能分離出一項獨立的土地處分權？在筆者看來，答案是肯定的。不過，基于土地所具有的自然資源屬性特征，使得與傳統(tǒng)民法一般財產權之處分權能的行使形態(tài)存在明顯的差異。不僅包括在保持土地資源原有物理形態(tài)基礎上的轉讓、出租和抵押等處分行為，而且還包括改變物理形態(tài)情形下的土地開發(fā)等處分行為。由于是否改變土地物理形態(tài)的處分行為直接影響了土地處分權內容安排上的差異，并進而決定了土地處分權的不同樣態(tài)。據(jù)此，筆者將土地所有權處分權能之權利化類型化為兩類：一是土地非開發(fā)型處分權能上升的處分權。這類處分權是在保持土地物理形態(tài)基礎上所實施的行為，譬如，土地的抵押權、土地的租賃權等。二是土地開發(fā)型處分權能上升的處分權。這類處分權是在改變土地物理形態(tài)基礎上所實施的行為，譬如，本文所談及的土地開發(fā)權就屬于這類情形。

對于前者，我國現(xiàn)行法上為此而建立了系統(tǒng)性的法律制度規(guī)范體系。承認其獨立的權利屬性于理論和實踐均無異議；而對于后者，雖然我國現(xiàn)行法上并無明文之規(guī)定，但從域外經驗和現(xiàn)有理論發(fā)展來看，承認其獨立的權利屬性，并對其展開系統(tǒng)化的制度建設，對充實我國現(xiàn)行土地權利體系和內容具有非常重要的意義，尤其是協(xié)調財產權保障與土地用途管制權行使二者間的矛盾，具有非常重要的制度功能價值。

實際上，在理論上，除使用權能和處分權能能夠實現(xiàn)權能之權利化目標外，對于土地所有權的占有權能和收益權能亦同樣可以實現(xiàn)權能之權利化目標。譬如，以占有權能為例，針對我國《物權法》采用專編和專章用五個條文所規(guī)定的占有制度，學者王明鎖教授旗幟鮮明地指出現(xiàn)行法關于占有制度的規(guī)定“存在制度間彼此諸多矛盾，對人們就物的支配關系并未形成完整統(tǒng)一的規(guī)范機制”[10]（P112）的弊端。并指出其改進思路：“在現(xiàn)代中國物權法理論中，可以舍棄獨立于所有權和他物權之外的占有制度，而在所有權占有權能和所有權分離的基礎上建立起屬于他物權性質的控占權制度，以使其和屬于自物權性質的所有權占有權能共同構建起具有中國特色的民商主體對物的支配關系的二元制法律體系?！盵10]（P112）可見，王明鎖教授所主張的他物權性質的控占權制度實際上乃是從所有權權能分離基礎上而產生的占有權利的一種具體形態(tài)的體現(xiàn)。另外，在我國《物權法》頒布之前，有學者就已經將占有權與所有權并列為一種物權制度進行了研究，并指出：“占有權是非所有人利用他人財產的物權，非所有人在占有他人財產的基礎上以占有、使用、收益、處分或其他允許的方式實現(xiàn)的直接支配物的權利?！盵11]（P199）

再以收益權能為例，承認土地所有權收益權能之權利化現(xiàn)象，不僅是對現(xiàn)行理論發(fā)展訴求的回應，更是對實踐需要的滿足。不過，基于我國特有地權結構形態(tài)，土地所有權收益權能與一般財產所有權收益權能在實現(xiàn)方式上存在顯著差別，較一般財產所有權之收益權能更為復雜。筆者將其類型化為兩個方面：一是土地非開發(fā)型收益權，譬如，最為典型的是承包地使用權人利用承包地從事農業(yè)生產而獲得的各種農副產品的收益權。對此，如有學者所言，“在理論觀點和地方規(guī)范性文件中，混雜著土地承包經營權之收益權抵押和質押”[12]（P109）的諸多規(guī)定，顯然，這種收益權的抵押和質押實際上宣示了土地收益權為一項獨立權利的法律屬性。二是土地開發(fā)型收益權，這種類型的收益權，亦就是目前學界所說的土地發(fā)展權。[13]（P99）針對其產生，有學者指出：“在國家管制權的作用下，我國法律雖未言明土地發(fā)展權，卻近乎采取了土地發(fā)展權國有模式。土地發(fā)展權乃是因國家的管制權的行使而成為一項獨立的權利。”[14]（P99-106）

綜上述及，理論上，土地所有權的占有、使用、收益和處分權能能夠各自從土地所有權中分離出一項獨立的權利或者說能夠實現(xiàn)權能的權利化。而本文所談及的土地開發(fā)權，乃是土地所有權處分權能分離的結果或者說是處分權能上升為處分權的結果。因此，承認土地開發(fā)權之獨立權利屬性，并在中國法語境中引入這一權利，不僅是推動我國現(xiàn)行土地權利體系和內容步入理性軌道的內在要求，更是契合我國土地財產權理論發(fā)展的內在邏輯。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]