摘 要：回應現代社會價值多元并在其中審慎行動，是未完全理論化協(xié)議理論的出發(fā)點和終極訴求點。在多重意義上，民間規(guī)范司法運用問題都具有未完全理論化協(xié)議的本質屬性，它始終是一項需要持續(xù)推進的未完全理論化的法治事業(yè)。對該特征之分析，不僅有助于廓清其本質，而且可能更好地借助未完全理論化協(xié)議理論來運用民間規(guī)范于司法過程中去，以求在價值、規(guī)范和主體多元博弈的復雜司法制度語境中，推進法治事業(yè)及其所追尋的公平正義目標的實現。

關鍵詞：民間規(guī)范；司法運用；未完全理論化協(xié)議

作者簡介：賈煥銀，男，法學博士，重慶大學法學院副教授、博士生導師，從事法哲學、法社會學研究。

基金項目：重慶大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項項目“法律思維與法治思維關系問題研究”，項目編號：106112015CDJSK08XK01

中圖分類號：D911 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）06-0062-07

“民間規(guī)范司法運用”是一個理論問題，還是一種實踐問題？或者是一個理論與實踐兩相結合的問題？這并非一個無意義的問題。它實際上是如何認識“民間規(guī)范司法運用”，即其是什么的問題。將其視為一個什么樣的問題進行研究，不僅直接影響研究質量和其理論說服力，而且還會涉及實踐功能發(fā)揮的程度。因此，將其作為一個什么樣的問題展開研究，是一個需要審慎選擇、思考與對待的課題。本文將借助并通過未完全理論化協(xié)議理論，來展現民間規(guī)范司法運用的未完全理論化協(xié)議這一本質屬性及其所產生的研究與實踐價值，以期促進民間規(guī)范司法運用問題的研究與實踐的深入發(fā)展，在價值、規(guī)范和主體多元博弈的復雜制度語境中，推進法治事業(yè)及其所追尋公平正義目標之實現。

一、民間規(guī)范司法運用是民間法與國家法共治的事業(yè)

民間規(guī)范可運用于司法中的基本前提，就是“兩個世界”的規(guī)范的存在。這兩個世界一個是民間法，一個是國家法?！皣曳ㄔ谌魏紊鐣锒疾皇俏ㄒ坏暮腿康姆桑瑹o論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序的一部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律?！盵1]（P35）在民間規(guī)范司法運用論域中，首先蘊含這樣一種基本預設，比較而言，民間法處于一種非確定的、邊緣性的位置，而國家法則處于確定的、中心的地位。依據現代化的發(fā)展邏輯，有學者持有一種民間法消亡論，認為日益邊緣化的歷史與現狀，會致使民間法在現代化邏輯滌蕩中趨于消亡；有學者則持有相反觀點，認為民間法是一種構成國家法基礎的“具有自立性的事物”，應當在理性的商談進路中構筑二者為基礎的復合型法治秩序。[2]另有學者則在中觀層次來解釋這種理論預設，民間法研究要走出當下的迷思與困境并尋求實現內在價值，必須要通過確立和踐履四大使命才能實現。1有學者則持相反觀點，認為在大歷史視野中，習慣法才是法治的中心，中國要走上法治之路，習慣法也要從邊緣走向中心。[3]

這樣看來，既有研究并未就這一理論預設達成共識，而基本處于一種復合型的未完全理論化狀態(tài)。首先，在一般原理上，人們在民間法和國家法何者處于中心的、確定性的地位存有爭議。盡管民間法的中心論理論比其邊緣論理論表面上看起來更具正當性和理論說服力，但事實并非如此。一則因為“一般原則不決定具體案件”，理論上的共識并不一定意味著特定情形中的一致；二則因為事實上，在現代社會，盡管存在“無需法律的秩序”之具體情形，但國家法幾乎不可逆轉地支配著現代的政治、經濟和社會生活，也是近代社會以來一種不斷擴展的不爭事實。國家法中心論是一種事實的言說，民間法優(yōu)越論只是一種田園牧歌式的記憶與展望。其次，盡管人們在民間規(guī)范可得運用于司法過程中達成共識，但在具體情形中就如何運用民間規(guī)范又會產生諸多分歧，前述民間法研究使命的說法，也只是其中就如何運用民間規(guī)范于司法中一種相對比較籠統(tǒng)的觀點。

在這種共識—分歧—共識的鏈條中，無論人們如何定位民間法，都得承認民間法是一種既定的存在。民間規(guī)范司法運用，盡管是一種法律邊緣處的求索，但始終是國家法和民間法這樣兩個不同的規(guī)范世界共同的法治事業(yè)。

二、民間規(guī)范的定在一致與其不同展現方式

存在是一回事，如何存在又是另一回事；進而某種存在是一回事，如何展現這種存在也是另一回事。針對民間規(guī)范司法運用，這一論述可以具體為什么是民間法及其所謂研究范型的問題。[4]除了術語上的混亂與不統(tǒng)一外，民間法概念研究上分歧的產生，更主要原因在于視角上的差異。從內部或規(guī)范視角來看，民間法是與國家法對稱的概念，謝暉教授認為，民間法是國家法之外，“用來進行社會控制和社會秩序構造的規(guī)范系統(tǒng)”。從外部或事實角度來分析，民間法是與“地方性知識”這一概念相契合的一種概念，即它是一種在特定地域或群體中具有普適性的地方性知識。從這兩種不同的概念出發(fā)，在我國，也形成民間法的兩種范型研究，一是外部功能視角的研究，二是內部功能視角的研究，三是所謂的“行為—裁判”范型。外部功能視角的民間法研究，又展現為“社會—國家”和“本土—移植”兩種具體的范型。1996年梁治平先生出版《清代習慣法：社會與國家》一書，標志著這一范型的產生。梁先生強調要對中國傳統(tǒng)法律文化予以“同情的理解”，并以此補足國家法的差池缺漏。此后，這一研究范型在民間法研究中逐步鋪展開來，特別是在諸多鄉(xiāng)土民間法、民族習慣法的研究中，學者們往往站在社會與國家這一二元立場上，來尋求民間法在整體秩序構建中所可能發(fā)揮的諸種功能性價值。

與“社會—國家”范型不同，“本土—移植”范型更多被置入中國法治現代化歷史邏輯中來。移植法治先行國家法律的中國法治現代化選擇，在大力促生和促進中國法治進步與發(fā)展的同時，也產生了種種阻滯與困境。在對這種種阻滯與困境的反思中產生的“本土—移植”范型主張，現代法治不可能靠移植建立而需要從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來。

事實上，除卻一個顧后，一個瞻前之區(qū)分外，“社會—國家”和“本土—移植”范型都強調法治建設中的一系列整體性問題及其制度的一般安排問題。內部功能視角的研究則在整體性問題及其一般制度安排既定情況下，強調民間法在社會糾紛化解中的功能性價值。這種既有研究可以區(qū)分為“公力—私力救濟”和“司法—替代”兩種具體范型?！肮Α搅葷狈缎椭荚谠诠葷槐愫偷托е?，通過直接，或規(guī)避、參酌國家法等方式來有效化解社會糾紛；而“司法—替代”范型則試圖通過非訴訟糾紛解決機制來替代訴訟方式有效解決社會糾紛。必須要說明的是，盡管這兩種內部功能視角下的范型分析都在以不同方式展現民間法之于國家法在糾紛解決上的優(yōu)勢與長處，但其運作必然以不公然違背國家法原則與精神為前提。

盡管這四種民間法研究范型也在不同層面涉及法律適用及其系列制度安排，但就其關聯方式來看，更多的是一種外部的聯系，社會秩序建構、一體化糾紛解決機制等宏觀的、抽象的層面上的關聯。如果將視角從外部移轉至司法的內部視角，就構成民間法研究的所謂“行為—裁判”范型。民間規(guī)范除可得轉化為行為規(guī)范外，亦可得被直接援引為裁判規(guī)范，或可得在法律沖突或缺漏情形中被引入來型構“構造型裁判規(guī)范”。這種民間法研究范型，在謝暉教授看來，可以較好地實現社會學和規(guī)范法學在某種意義上的整合和可能的邏輯勾連。

可見，在既有研究范型中，民間法之存在，大概在這樣幾個層面上展現出來，一是在法治建設中的一系列整體性問題及其制度一般安排問題上，二是在一體化糾紛解決機制中，三是在司法裁判過程中。就此來看，民間法研究在其如何存在及其展現方式上所存在之種種分歧，更多的不是一種實質的、價值意義上的分歧，而是一種語境或路向上的分歧。這種分歧很多是既定的，具有不可更改性；有的分歧則隨著語境或研究路向轉換而消失或出現；許多分歧也會在同一語境研究中消失或出現。需要特別說明的是，盡管在理想情形中，或者在民間法確定性存在這一意義上來看，消弭民間法在其如何存在及其展現方式上所存在之種種分歧的最好方式，是將其研究范式局限于“行為—裁判”這一范型上來，但一則在其具體研究中，必然涉及和需要其他范型研究及其智識貢獻的支持，二則如果將民間規(guī)范司法運用之邏輯起點置重于司法過程及其制度化形態(tài)上來，我們會發(fā)現，也許其他幾種研究范型中的一種或幾種，比“行為—裁判”這一范型能夠更好地成為民間規(guī)范司法運用的民間法研究范型。因此，在民間法如何存在及其展現方式上，分歧始終存在。

三、民間法的范型同一與其具體型態(tài)差異

無論在何種場域中，民間規(guī)范司法運用首先是一種具體的、實際的和現實的言說，因而盡管人們在不同民間法范型可得納入不同司法場域中的問題上達成共識，但在其以何種具體型態(tài)納入這些不同場域中仍舊存在種種分歧。目前的國內研究主要有三種觀點。有學者將其稱之為民間規(guī)范司法適用的前提條件，認為可得納入司法過程中去的民間規(guī)范要具備活動性、可接受性、可訴性、分配性和合理性五個特征。否則，將其納入司法過程的話，“就只能破壞法律預期的秩序，而不能有效維系法律既定的秩序”[5]。另有學者認為民間規(guī)范納入司法過程需要實現向國家法律的轉化。這一轉換過程大抵可經由“立法的選擇”、“立法的授權”和“司法的選擇”三種路徑?！傲⒎ǖ倪x擇”是指通過立法者的立法行為將民間規(guī)范轉變?yōu)橐话阈苑梢?guī)則，“立法的授權”是指通過立法者的授權指引行為將民間規(guī)范轉交法律適用者在具體個案中加以解釋與援用，“司法的選擇”是指通過法官職業(yè)共同體的司法甄別與認證程序將民間規(guī)范轉化為裁判規(guī)范。[6]還有一種觀點認為，民間規(guī)范不但可以“事實”形式作為證據而得運用，而且可以規(guī)范形式作為裁判依據而被運用。[7]（P160）雖然民間規(guī)范內容方面或其實質正當性，是其得以運用于司法過程中不可或缺的前提，但事實是，并非具備這些因素的民間規(guī)范運用于司法過程中去，就會助益于人們所欲的法律秩序，否則就會破壞之。不論在理論上還是在經驗中，我們都不能夠證實，民間規(guī)范與法律（司法）二者間的關系就是如此這般的線性關系：如果善的、具備實質正當性的民間規(guī)范運用于法律（司法）中去，就會得出善的、正當的結果來；如果惡的，不具備實質正當性的民間規(guī)范運用于法律（司法）中去，就會得出惡的、不正當的結果來。民間規(guī)范善惡不同于法律規(guī)則的善惡，民間法與國家法在共同保有一個社會道德底色前提下，各自擁有不同的價值觀。這不僅體現在二者針對同一事實評價的差異上，而且表現在即使二者對同一事實置于相同評價，比如同為善或惡，也可能由于各自整體規(guī)范秩序邏輯上的差異，導致在實踐結果上的不同。因此，我們不能線性地、想當然認為在內容上具備實質正當性的民間規(guī)范就可得納入司法過程中去，反之則否。對其內容正當性的要求，我們認為只能構成運用于司法過程中去的民間規(guī)范的前提，而不能構成其具體形式本身。我們不可能通過民間規(guī)范的具體內容來定義民間規(guī)范本身，并將其與包括法律規(guī)則在內的其他社會規(guī)范類型區(qū)分開來，因為法律和其他社會規(guī)范類型完全可能擁有與民間規(guī)范完全相同的內容，但卻不是民間規(guī)范本身。

第二種觀點，研究者主要研究民間規(guī)范向國家法的轉變路徑問題。路徑不同于民間規(guī)范以何種型態(tài)納入司法過程問題，比較而言此處所討論的問題可得納入關于路徑討論，特別是第二和第三條路徑中去。換言之，在這兩種路徑中，民間規(guī)范是以何種具體型態(tài)納入其中的呢？但在此處，筆者之意不在于路徑的多樣化，而在于通過這種種具體的路徑，研究者所主張的何種民間規(guī)范可得納入司法過程的觀點。明白無疑的是，研究者所希冀的，應該是可得轉化為法律規(guī)范的那種類型。民間規(guī)范向國家法的轉化是其可得納入司法過程中去的一個前提條件，似乎成為學者間的一種共識。在這種觀念支配下，這樣一種意識潛流于既有的一些研究中，即民間規(guī)范可得納入司法過程中去的可能性，與其和法律規(guī)則的相似程度成正比。即相似程度高的民間規(guī)范納入司法過程的可能性就高，反之則低。對于這樣的一種意識潛流，即使我們不去評判其可能性分析的問題，也有一個更為根本的問題必須提及，即是否與法律規(guī)則的等同化是民間規(guī)范納入司法過程中的最終型態(tài)，或者從方法論角度來說，是否以國家法為標桿，并無限向法律規(guī)則窮盡才是民間規(guī)范司法運用最恰當的路徑？

至于第三種觀點，乃是基于司法裁判三段論模式大小前提中法律問題與事實問題的區(qū)分，而將民間規(guī)范納入司法過程中的具體型態(tài)區(qū)分為規(guī)范問題與事實問題的。法律問題與事實問題的區(qū)分本身也是法律運用的結果，據此可否直接將民間規(guī)范區(qū)分為規(guī)范問題和事實問題而運用于司法過程中去，仍然是一個值得商榷的問題。這又可以具體細分為兩個問題：（1）如果將民間規(guī)范視為事實問題，作為證據來使用，它是何種事實，以及是否屬于法定證據類型而與后者具有內在同一性？（2）作為法律問題，特別是在補充法律漏洞上的直接適用的具體依據何在？就第一個問題，通說認為，民間規(guī)范一如法律一樣，也屬于客觀事實范疇，但與自然事實不同，它是一種具體的制度事實?；诖朔N本質規(guī)定性，無論是在小前提中作為事實問題的證據來使用，還是在大前提中作為法律問題的規(guī)范類型來適用，民間規(guī)范都是一種制度事實，并因此而區(qū)別于自然事實。這樣看來，即使將其作為一種事實問題來處理，它也不與法定證據類型具有內在同一性，因而其運用方式亦與法定證據存在差異。就第二個問題而論，總體上我們需要討論民間規(guī)范與法律二者間關系問題，并在此基礎上闡述民間規(guī)范可得作為漏洞補充依據甚至運用于司法過程的種種理由。德國法學家齊佩利烏斯認為，民間規(guī)范司法適用問題，可以被表述為一個事實問題，也可以是一個法律問題。作為事實問題，它是指某個具體法律行為是否事實上與民間規(guī)范相抵觸；作為法律問題，它是指該具體法律行為是否應納入民間規(guī)范的意義范圍。這樣事實問題的解答，由于做出一個實際上的評價幾乎是不可能的，因而只能通過假定方式作出，即假定所有承認民間規(guī)范的人“應該”會對該行為作出肯定或否定評價；法律問題的解答，則是一個解釋問題，通過類型化方式進行處理，即該種行為是否應得到與已經被明確為違反民間規(guī)范的法律行為的案例類型相同的評價？[8]（P144）

綜合上述來看，盡管在敘述進路上第三種觀點是在更為具體的三段論大小前提的司法語境進行的，但抽象看來，在何種民間規(guī)范可得運用于司法過程中去的問題上，與第二種觀點并無多大差別。二者都認為國家法是民間規(guī)范的標桿，只有無限窮盡法律規(guī)則，民間規(guī)范才更具備運用于司法過程中的更大程度的可能性。

四、民間法與國家法在效力與實效問題上的歧見與共識

法律因其效力而存在，一項法律規(guī)則的效力基礎在于其他一項高位階的法律規(guī)則的效力，而后者的效力又溯至更高位階的法律規(guī)則，直至憲法乃至所謂的“基本規(guī)范”。法律規(guī)則所以具有效力并非因為它本身的特征，而在于它與其他法律規(guī)則的關系。在規(guī)范法學這種金字塔式的效力體系中，民間規(guī)范欲要運用于司法過程中去，或者轉換為法律規(guī)則就需要符合規(guī)范法學的這種效力形式要求。也即至少要有一條高位階的法律規(guī)則以為參照，由它來指令遵循民間規(guī)范。在許多現代國家法律體系中，諸如此類的法律規(guī)則都可以找到。在缺乏這樣的法律規(guī)則情況下，我們要么可以設想，民間規(guī)范所以得到運用，存在至少一個來自立法者的默示授權，以至于它不會反對這種運用，因為即使它本人也會將其運用于司法過程中；要么訴諸基本規(guī)范，比如憲法習慣和國際性習慣等。由于哪怕是最為具體最為特別的法律規(guī)則的效力最終都要溯及至基本規(guī)范，因而我們假定民間規(guī)范可得運用于司法過程中去的最終的效力來源也即基本規(guī)范本身是合理的，盡管它往往因為遵循某一具體法律規(guī)則的指令而得轉化為法律規(guī)則并可得運用于司法過程中去。

與凱爾森不同，哈特主張法律是一個由主要規(guī)則和次要規(guī)則共同構成的社會規(guī)則體系。法律體系或一個具體的主要規(guī)則只有在符合兩個條件的前提下，才存在或是有效的：一是它們必須得到社會成員的普遍遵守，二是官員必須認可改變規(guī)則、裁判規(guī)則和承認規(guī)則。用哈特自己的話來說就是，斷言法律存在是一種雙重面向的陳述，它既要注意普通公民的服從，又要指望法律官員們認可次要規(guī)則作為職權行為共同的嚴格標準。在哈特的法律理論中，承認規(guī)則是被用來“確立一個法律體系中的所有規(guī)則是否具有法律效力的標準”，僅當這一規(guī)則滿足由承認規(guī)則所設定的標準時，它才能成為有效的法律體系的一部分或有效的法律規(guī)則。這樣看來，民間規(guī)范得否成為法律規(guī)則，或可得運用于司法過程中去，一要看民間規(guī)范是否得到社會成員的普遍遵守，即其自身的實效問題；二要觀察它是否符合承認規(guī)則所設定的標準。符合者則具有法律的效力，反之則否。

盡管在可得運用于司法過程中去的最終標準上，凱爾森和哈特并不一樣1，但二者也都共同承認實效與效力的關聯性及其重要性。盡管法律規(guī)則不會因個別的違反行為而失去效力，但正如凱爾森所言，“用來規(guī)范人們行為的法律體系的有效性，在某種程度上取決于人們的實際行為與法律體系相符合的程度；也就是說，取決于該體系的實效”[9]（P135）。即法律規(guī)則普遍的遵守或服從的程度，構成評價其是否具備效力的一個必要標準。在此意義上，民間規(guī)范的效力或其得否運用于司法過程，須視其在司法實踐中被貫徹的程度而定。這樣，民間規(guī)范和法律規(guī)則在實效問題這一點上就取得了同一，即“就作為有效的，被實現的規(guī)范秩序這一特性而言，受國家強制力保障的法與其他‘社會規(guī)范，尤其是社會倫理規(guī)范和習俗規(guī)范是一樣的”[10]（P10）。

民間規(guī)范和法律規(guī)則在實效問題上的同一，取決于二者在法律生效因素體系中，位于規(guī)范和規(guī)范制定者領域的因素與其他領域生效因素的劃分。就是說，二者效力問題的探討主要局限于規(guī)范和規(guī)范制定者領域因素的不同認知和動機基礎上，而法律的整體生效因素則是一個復雜的體系，在這一復雜體系中，還涉及其他若干生效因素，比如與社會一般價值觀的一致性、與規(guī)范適用對象所隸屬群體價值觀的一致性和規(guī)范適用對象本人的心理差異性等因素。在與社會一般價值觀和與規(guī)范適用對象所隸屬群體價值觀的一致性方面，人們更愿意遵循那些日常生活中習以為常的規(guī)范，而不是那些遠離感性生活的國家法；國家法的實效與其同非法律的社會規(guī)范的一致的程度成正比。在規(guī)范適用對象本人的心理差異性上來看，社會心理學研究表明，人們大體上基于這樣五個原因才會遵循法律的要求：（1）與自身目的和利益的一致性；（2）擔心違規(guī)行為被發(fā)現和懲罰的恐懼感；（3）榜樣的力量；（4）對立法機構和立法者所擁有職權的信賴；（5）個人的道德良心和法律感覺以及良心的召喚等。[10]（P239）就上述這些生效因素的簡單分析看來，將民間規(guī)范運用于司法過程中去，比法律規(guī)則的直接適用，具有更大實效程度的可能性。民間規(guī)范不僅直接能夠與社會一般價值觀和規(guī)范適用對象所隸屬群體價值觀保持較高程度的一致性，而且也對規(guī)范適用對象本人的法律心理差異產生直接的、重大的影響。

盡管幾乎所有的法律實證主義者都認為實效是一個法律體系存在的前提條件，它對法律的意義也很重大，比如拉茲的如此描述：“如果一個法律體系是有效力的，則可能說它是存在的；而且只有它是有效力的時候，才可以說它是存在的。這一點之所以重要，是因為它揭示了一個道理：一個規(guī)范系統(tǒng)之所以是法律體系，就在于它對人們的實際行為產生了實際的影響，在于它在人們的社會生活中發(fā)揮的作用?！盵11]（P181）但是，如此的預設也并非沒有瑕疵。有學者就認為不應該將實效性作為一個法律體系存在的前提條件。（1）這與現實不符，盡管不是主流，但也存在著不為人們普遍服從的法律體系，不論在現實的世界中，還是在歷史的存在中我們都能找到具體的例子；（2）這樣的一個預設包含一個概念上的難題，即實效的程度到底為何才符合有效性的要求呢？要得到社會的不是完全的普遍服從，或者不能低于某個既定的標準等，都是可以討論，但卻是難以達成共識的問題。據此，在法律定義中剔除實效性這一預設就是合理的，特別是在社會-法律實證主義論者看來更是如此。社會-法律實證主義論者認為，“只要法律職業(yè)者（依據人們通常的理解）通過次級規(guī)則制定和修改法律體系，法律體系就是存在的，而不管它們能不能使初級規(guī)則得到廣泛的遵守，也不管它們能否有效地維持社會秩序”。進而延續(xù)哈特法律理論中的因襲主義進路，“法律就是人們通過他們的社會實踐辨別出來并且當做‘法律的任何現象”，“只要存在生產‘法律的社會實踐，法律就是存在的”[11]（P182）。由于社會實踐或社會域的差異，到底何為法律，不是由法學家們預設的，而是由社會中的人們通過他們的習慣用法決定的。

因此，盡管已如前述，實效性正是民間規(guī)范與法律之間的，為我們所不能忽略的重要相同點之一，但前者得否運用于司法過程中，并借此實現向后者的華麗轉身，并非能夠僅僅依賴于實效性這一因素就是可以成功的。比較而言，通過社會-法律實證主義論者的社會實踐標準比實效性標準來識別法律，更容易證成民間規(guī)范運用于司法過程的正當性和合理性。（1）民間規(guī)范司法運用本身就是一種特定的、特殊的和具體的司法實踐，通過這一實踐本身人們很容易就將民間規(guī)范辨識為法律，并得發(fā)揮其有效功能；（2）由于國家與社會，國家法與民間法甚至法律多元主義的恒久性存在，使得民間規(guī)范司法運用這一實踐，在不同時期或時代，盡管在形態(tài)或其范圍上會存在差異，但其恒久性存在，必定近期看來也不是一個假設。這就使其可得成為人們的一種習慣實踐，進而使得其中的民間規(guī)范因其運用實踐而被辨識為法律本身，民間規(guī)范運用于司法過程中的正當性和合理性也會得以不斷提升、被證立甚至證成。

事實上，正是在社會（司法）實踐中，民間規(guī)范作為一種制度事實，無論是作為規(guī)范還是作為事實，才與法律相互融通的。二者相互融通的關鍵因素正是人們的習慣用法，或者說慣例本身。美國哲學家奎因關于事實與慣例相互融通的學說認為，沒有任何一個句子是只憑著事實或只憑著慣例為真的?！拔覀兊母篙叺闹R是一件句子的織物。通過我們自己的有點任意的和深思熟慮的修正和添加，在我們手中得到了發(fā)展和改變，而這種發(fā)展和改變或多或少是由我們的持續(xù)的刺激引起的。這是一件灰色的織物，事實是黑色，慣例是白色。但我覺得并無實質性的理由認為這件織物中有任何純黑的細線，或任何白色的細線?！盵12]（P174）

結 論

綜合上述來看，民間規(guī)范司法運用是國家法和民間法兩個不同的規(guī)范世界共同的法治事業(yè)，是二者間交叉的求索，一種邊緣處的法治事業(yè)。在由其根本存在問題到其操作層面上的具體規(guī)則或標準的認定中，始終存在這樣一種共識—分歧—共識的循環(huán)鏈條。這一鏈條在前述分析過程中已經比較清晰地展現出來：盡管在民間法是一種既定存在這一觀念上人們能夠達成共識，但在如何存在及其展現方式上卻存在種種分歧；如果說不同民間法范型都可得運用于司法過程的話，那么在其以何種具體型態(tài)納入司法過程中去，在人們之間并未達成共識。但在既有研究中，主流的觀點中存在這樣一種潛流，即認為國家法是民間規(guī)范的標桿，只有無限窮盡法律規(guī)則，民間規(guī)范才更具備運用于司法過程中的更大程度的可能性。但事實并非如此，無限窮盡法律規(guī)則，或換言之，轉化為法律規(guī)則，并非民間規(guī)范可得運用于司法過程中去的可靠的具體型態(tài)，或一種理論上的唯一可行路徑。因為在民間法是否像國家法一樣具有效力問題上，并因而得以確定民間規(guī)范轉化為法律規(guī)則問題上，人們之間也往往存在分歧。雖然民間法和國家法在同樣具有實效問題上，甚至前者比后者在司法過程中運用具有更大程度上的實效的可能性上，人們能夠達成共識，但由于現實的影響因素的復雜性，使得實效性雖然構成民間法和國家法間重要的共性之一，但前者得否運用于司法過程中，并借此實現向后者的華麗轉身，并非僅僅依賴于實效性這一因素就可以成功的。比較而言，通過社會-法律實證主義論者的社會實踐標準比實效性標準來識別法律，更容易證成民間規(guī)范運用于司法過程的正當性和合理性。而這樣的一種結論，又把民間規(guī)范司法運用推回到它本身的實踐過程中的現實的、具體的分析中來。從而我們可以得出結論認為，民間規(guī)范司法運用始終是一項需要持續(xù)推進的未完全理論化的法治事業(yè)。

參 考 文 獻

[1] 梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，北京：中國政法大學出版社，1996.

[2] 魏治勛：《“民間法消亡論”的內在邏輯及其批判》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2011年第2期.

[3] 張洪濤：《邊緣抑或中心：大歷史視野中習慣法命運研究》，載《法學家》2011年第4期.

[4] 謝暉：《論民間法研究的學術范型》，載《政法論壇》2011年第4期.

[5] 謝暉：《論民間規(guī)范司法適用的前提和場域》，載《法學論壇》2011年第2期.

[6] 姜福東、張曉萍：《論民間規(guī)范轉化為法律規(guī)范的路徑》，載《中州學刊》2013年第3期.

[7] 公丕祥：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，北京：法律出版社，2011.

[8] 齊佩利烏斯：《法學方法論， 金振豹譯》，北京：法律出版社，2009.

[9] 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996.

[10] 萊塞爾：《法社會學導論》，高旭軍等譯，上海：上海人民出版社，2008.

[11] 塔瑪納哈：《一般法理學》，鄭海平譯，北京：中國政法大學出版社，2012.

[12] 普特南：《事實與價值二分法的崩潰》，應奇譯，北京：東方出版社，2006.

[責任編輯 李宏弢]