宋漢林,張亞茹

(1.安陽師范學院,河南 安陽 455000;2.中共陜西省委黨校,陜西 西安 710061)

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論親子訴訟中的證據(jù)協(xié)力義務

宋漢林1,張亞茹2

(1.安陽師范學院,河南 安陽 455000;2.中共陜西省委黨校,陜西 西安 710061)

[摘要]親子關系訴訟中，當無其他證據(jù)證明時，則需不負證明責任一方履行血緣鑒定協(xié)力義務以解明事案。然血緣鑒定協(xié)力義務之履行，亦存在發(fā)現(xiàn)案件真實與社會倫理維護、當事人名譽權與親權、父母利益與子女利益之沖突。我國立法規(guī)定了親子關系訴訟中的證據(jù)協(xié)力義務，但仍顯粗疏。血緣鑒定證據(jù)協(xié)力義務之具體化，應適當擴張證據(jù)協(xié)力義務之主體范圍，審慎進行利益衡量，對特殊困難群體實施鑒定援助，禁止當事人自行委托血緣鑒定，保障證據(jù)協(xié)力義務人之程序權，還應賦予法官就證據(jù)協(xié)力義務失當履行之法律效果為多元選擇之裁量權。

[關鍵詞]親子關系；證據(jù)協(xié)力；鑒定；要件

隨著社會價值追求和婚姻家庭觀念的多元化、人際關系的日趨復雜化和生命科學的發(fā)展，確認親子關系存在或不存在、否認子女、認領子女、確定母再婚后所生子女生父等親子關系訴訟也不斷增加。然而，粗放立法條件下證據(jù)協(xié)力義務規(guī)范的非具體化，導致訴訟實踐中法院無法通過職權探知案件真實，亦無法衡平親子關系訴訟中的諸種利益沖突。因此，如何衡平該類訴訟中多種利益沖突，實現(xiàn)親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務之具體化，就成為當前理論和實踐亟待解決之重要課題。

一、親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務適用之利益考量

(一)案件發(fā)現(xiàn)真實與社會倫理維護之利益衡量

親子關系包括法律上的親子關系和生物學上的親子關系。就生物學上的親子關系而言，DNA鑒定在案件真實之發(fā)現(xiàn)中具有決定性作用，對血緣關系否定或認定具有很高的蓋然性，科學上的可信度很高，證據(jù)協(xié)力義務的履行對發(fā)現(xiàn)案件真實意義巨大，加之職權探知主義對辯論主義之修正，更有助于案件事實發(fā)現(xiàn)。正如日本學者松本博之教授所言，如果不能完全形成心證，只要存在進一步查明的可能性，就必須繼續(xù)探知，而不能簡單的根據(jù)證明責任法則作出裁判。[1]但另一方面，血緣鑒定及證據(jù)協(xié)力義務之適用卻可能對無過錯的未成年人造成傷害，對社會秩序維護產(chǎn)生消極影響。就法律上的親子關系而言，在婚姻關系存續(xù)期間所生子女即推定為婚生子女，無論案件真實如何，從社會倫理維護之角度出發(fā)，此等推定更有利于家庭關系和諧、安定。親子關系訴訟中的利益考量決定了證據(jù)協(xié)力義務設置與否的界域劃分，也決定了法院對血緣鑒定啟動必要性的酌量。親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務的履行必須建立在發(fā)現(xiàn)案件真實和社會倫理維護之利益沖突衡量基礎上，只有當負有證明責任一方窮盡所有證明方法仍無法使法官確信且確有必要進行血緣鑒定的，方可適用證據(jù)協(xié)力義務之規(guī)定。

(二)當事人名譽權與親權之沖突平衡

在親子關系訴訟中，無論是否認子女之訴還是認領子女之訴，抑或確定母再婚后所生子女生父之訴，往往涉及到婚外性關系的確定，強化適用證據(jù)協(xié)力義務以發(fā)現(xiàn)案件真實則可能存在對一方名譽權、隱私權等權利的侵害，但若弱化適用證據(jù)協(xié)力義務則可能侵害另一方當事人的親權、生育權甚至承擔不應承擔之撫養(yǎng)費和承受精神上之不利負擔。故此，證據(jù)協(xié)力義務之適用，若非必要，則當事人不能隨意委托血緣關系鑒定，法院亦應依據(jù)個案實際慎重酌量是否為血緣鑒定，于妥適衡平當事人名譽權與親權之沖突后方可適用證據(jù)協(xié)力義務之規(guī)范。

(三)父母利益與子女利益之沖突平衡

在親子關系訴訟中，父母基于生育權保障、親權行使、撫養(yǎng)義務履行等原因對發(fā)現(xiàn)案件真實愿望強烈，但發(fā)現(xiàn)真實于無過錯之子女而言，則可能使其生活陷于困境，精神遭受痛苦甚至流離失所；同樣，在子女尋找生父等親子關系訴訟中，同樣存在著生母名譽權上之利益與子女親權利益之沖突，由此可見，親子關系訴訟中父母利益與子女利益之沖突顯而易見?！堵?lián)合國兒童權利公約》和《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》對未成年人利益優(yōu)先保障和利益最大化做出了明確規(guī)定，我國《未成年人權益保護法》等實體規(guī)范亦有明定，因此，在親子關系訴訟中是否進行血緣鑒定以及證據(jù)協(xié)力義務履行，法院采職權探知主義發(fā)現(xiàn)真實亦應審酌其必要性而為之，應堅持子女利益優(yōu)先原則保護子女利益，如果查明事實真相的結果有悖于實體法原則及其公共政策之要求時，或者不利于子女利益保護的，在訴訟程序上應予限制，當對生物學上血緣關系的發(fā)現(xiàn)不損害子女最佳利益或窮盡其他證據(jù)方法且不嚴重損害子女最大利益時方可為之，以衡平父母利益與子女利益之沖突。

二、親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務違反之構成要件

(一)親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務違反之主體要件

1.當事人可為血緣鑒定證據(jù)協(xié)力義務違反之主體。一般而言，不負證明責任之當事人借助證明責任法則之機理妨害對方當事人舉證之期待利益，導致對方證據(jù)方法功能的喪失并以此獲取訴訟上的不正當利益的，即構成證據(jù)協(xié)力義務之違反。在親子關系訴訟中，一方主張對方與子女之間存在或不存在血緣關系，不負證明責任一方當事人就血緣關系鑒定負有忍受提取血液、毛發(fā)等義務，由于違反義務使對方當事人不能利用此項證明方法，而不負證明責任一方當事人可能由此獲利，不僅侵害對方的合法權益，也公然損害司法權威和公法秩序，當屬證據(jù)協(xié)力義務違反之主體范圍。

2.當事人以外之第三人可為血緣鑒定證據(jù)協(xié)力義務違反之主體。一般而言，訴訟證據(jù)為當事人持有，但也可能為當事人以外之第三人控制或支配。無論某一方是否為訴訟當事人或者為潛在的訴訟當事人，只要其行為對保存證據(jù)的義務產(chǎn)生影響，就應作為這種義務的承受者。[2]如果當事人與第三人之間存在著一定的民事法律關系，則第三人就可能控制或支配相關證據(jù)，且該證據(jù)可能對案件事實發(fā)現(xiàn)具有決定性意義，則第三人負有證據(jù)協(xié)力義務，若在訴訟中妨害舉證，則其違反了證據(jù)協(xié)力義務，應承受相應的不利益。在親子關系訴訟中，若涉及第三人之血緣鑒定協(xié)力義務于案件真實查明具有必要性時，第三人若拒不履行血緣鑒定忍受義務，同樣侵害了當事人的合法權益，也損害了司法權威和公法秩序，故其亦構成證據(jù)協(xié)力義務之違反。

(二)親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務違反之主觀要件

證據(jù)協(xié)力義務違反之主觀要件是指證據(jù)協(xié)力義務人在訴訟中違反證據(jù)協(xié)力義務時的主觀心理內界狀態(tài)，亦即法律上的可歸責性。證據(jù)協(xié)力義務違反之主觀要件包含故意與過失兩種。由于存在特定的證據(jù)協(xié)力義務，在私法領域，受證據(jù)協(xié)力義務人主觀心理狀態(tài)之支配，明知違反證據(jù)協(xié)力義務會造成他人證明困難或無法舉證，但仍追求其結果并損害對方私益，[3]此即為因故意導致私益損害而違反證據(jù)協(xié)力義務之情形；在公法領域，受證據(jù)協(xié)力義務人主觀心理狀態(tài)之支配，明知與意欲對證明方法進行毀棄，或者以其他方法排除證明之功能，致使訴訟程序顯失公平，司法權威受到挑釁，損害公法秩序，此為因故意導致公益受損而違反證據(jù)協(xié)力義務之情形。主觀狀態(tài)上之過失指具體行為人在明知或者理應知曉其負有協(xié)力義務的條件下，因未盡其合理的注意導致發(fā)生妨礙他人證明活動的后果。[4]就親子關系訴訟而言，當事人或第三人明知違反證據(jù)協(xié)力義務會造成他人證明困難或無法舉證，或致使法院查明血緣關系的案件事實陷于困境，但仍追求其結果，損害對方私益和司法公益，當屬證明協(xié)力義務違反之主觀要件。證明協(xié)力義務違反之過失狀態(tài)于親子關系訴訟而言則未必存在，當事人或第三人應不存在因疏忽或懈怠而違反血緣關系鑒定證據(jù)協(xié)力義務之情形。

(三)親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務違反之客觀要件

1.須存在血緣鑒定協(xié)力之法律義務。血緣鑒定協(xié)力之法律義務亦為各國立法之通例，德國《民事訴訟法》372條之第 1 款規(guī)定：“如有必要確定血統(tǒng)，每個人都應受檢查，特別是抽取血樣以檢查其血型……?！盵5]法國民法第 311 條第 12 款規(guī)定：“對親子關系糾紛，由法院以一切證據(jù)方法確定最為可信之結果，對糾紛作出裁判?！盵6]1969 年《家庭法改革案》第 20 條第 1 款規(guī)定：“在親子關系確認訴訟中，法院得基于當事人之申請，發(fā)布忍受血液檢查之指令。” 臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第 337 條第 1 款規(guī)定：“鑒定所需資料在法院者，應告知鑒定人準其利用，法院于必要時，得依職權或依聲請命證人或當事人提供鑒定所需資料?！币来隧椧?guī)定已然課予當事人鑒定協(xié)力義務，使法院得強制當事人提供鑒定所需樣本，而不必如上述方法迂回。[7]在我國親子關系訴訟中，不負證明責任之一方當事人或案外人對與案件事實發(fā)現(xiàn)具有關聯(lián)性的血液、毛發(fā)等證據(jù)材料具有保存或實際控制之權利，基于人身權利之不可侵犯性，對方當事人無權獲取或利用該證據(jù)材料，為案件真實發(fā)現(xiàn)和公益維護之必要，其在法律上即負有證據(jù)協(xié)力之義務。此為親子關系訴訟中構成證據(jù)協(xié)力義務違反要件之一。

當然，血緣鑒定協(xié)力之法律義務履行，亦非絕對，當具備拒絕履行之正當事由時，證據(jù)協(xié)力義務人可拒絕履行。域外立法例對證據(jù)協(xié)力義務人拒絕協(xié)力義務履行之事由作出了不同的規(guī)定。在德國法上所承認之證明妨礙法理中，亦有類似之利益衡平考量，亦即，不負有舉證責任之當事人在證據(jù)之提出上，如有比系爭利益更值得保護之利益的正當理由時，得拒絕提出該證據(jù)，在法官心證上并不受不利益之評價。[8]德國《民事訴訟法》372條之第 1 款規(guī)定：“……檢查必須符合于公認的科學原理，足以闡明事實真相；……而且這種檢查是受檢查人可以接受的，也無害于他的健康時才可以?！盵9]韓國《家事訴訟法》規(guī)定，須在對受檢人并不損害其尊嚴與健康狀態(tài)的情形下，當事人才負有受檢查的義務，而可由法院命令其接受。[10]法國《民事訴訟法》第11條規(guī)定：“當事人有義務協(xié)助證據(jù)調查，但當事人不予協(xié)助和拒絕協(xié)助的后果，應由法官判斷……必要時得課以罰款，但有合理障礙不能提交之情形，不在此項”，[11]這種正當理由可以是出于尊重私生活之原因，但如果這一措施對保護他人的權利與自由實屬必要時，不在此限。[12]各國立法例的共同經(jīng)驗表明，在親子關系訴訟中，基于利益衡量原則，應當允許證據(jù)協(xié)力義務人在具備正當事由時拒絕履行證據(jù)協(xié)力義務并免于承擔法律上之不利后果。具體而言，對正當事由的界定，應包含以下幾個方面：首先，基于身體健康權不受侵犯之原則，若履行血緣鑒定證據(jù)協(xié)力義務有損受檢人之身體健康，則協(xié)力義務人可拒絕履行協(xié)力義務且不受不利益之影響；其次，基于未成年人利益最大化保護之原則，若證據(jù)協(xié)力義務之履行雖有利于發(fā)現(xiàn)案件真實，卻可能損害未成年人之基本利益，則法院可視該事由為協(xié)力義務人拒絕履行血緣鑒定協(xié)力義務之正當事由。再次，基于隱私權保護之必要性，若由法官審酌認為證據(jù)協(xié)力義務人履行證據(jù)協(xié)力義務將致其隱私權受損，且保護其隱私權相較于發(fā)現(xiàn)案件真實之價值更為大時，按照“兩利相權取其重”之原則，可認定為具備免于履行證據(jù)協(xié)力義務之正當事由。

2.須無其他證據(jù)或證據(jù)方法可資利用。在親子關系訴訟中，基于案件發(fā)現(xiàn)真實與社會倫理維護之利益衡量、當事人名譽權與親權之沖突衡平以及父母利益與子女利益之沖突平衡，血緣鑒定之證據(jù)方法非必要而不能為之，只有當無其他證據(jù)方法可資利用時，才會啟動血緣鑒定程序，且一般以當事人申請為程序啟動之形式要件。并且，為了避免當事人簡單地提出血緣鑒定申請而致的摸索證明發(fā)生，當事人在申請血緣鑒定時必須提出具體證據(jù)證明具有血緣鑒定之必要性，禁止僅以單純的申請或抽象的訴訟請求為由申請或決定為血緣鑒定行為。

3.須有血緣鑒定協(xié)力義務違反之行為。在親子關系訴訟中，血緣鑒定協(xié)助義務之科處，要求協(xié)力義務人為鑒定協(xié)力之行為，忍受勘驗行為，只有當協(xié)力義務人存在明知行為后果而拒絕協(xié)助或故意逃避等行為可能使對方當事人陷于證明不能之境地而刻意追求此種結果發(fā)生或放任此種結果發(fā)生時，其客觀行為才構成證據(jù)協(xié)力義務違反，即無行為則無后果。

4.須使對方當事人面臨不利裁判后果之承擔風險。在親子關系訴訟中，血緣鑒定協(xié)力義務人違反證據(jù)協(xié)力義務可能影響案件事實發(fā)現(xiàn)之效果，當其他證據(jù)無法證明，或血緣關系認定之證據(jù)方法不可替代時，血緣鑒定協(xié)力義務人協(xié)力義務之違反就直接導致案件真實發(fā)現(xiàn)之障礙，使對方當事人面臨不利的裁判后果，基于私益維護和司法秩序維持之需要，協(xié)力義務人遂構成證明妨礙并產(chǎn)生相應的法律效果。

5.須于行為與后果之間具有因果關系。親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務違反導致不利之法律后果還應滿足證據(jù)協(xié)力義務違反行為與對方當事人證據(jù)功能喪失之間具有因果關系之要件。當血緣關系認定之證據(jù)方法不可替代時，基于私益維護和司法秩序維持之需要，血緣鑒定協(xié)力義務人之協(xié)力義務違反行為必然導致案件真實發(fā)現(xiàn)之障礙，即協(xié)力義務人之義務違反行為與被妨礙人證明功能喪失之間存在因果關系時，協(xié)力義務人即具有法律上的可歸責性，須承擔證明妨礙之相應法律效果。

三、親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務違反之法律效果

(一)直接強制義務主體履行血緣鑒定協(xié)力義務

德國向來主張真實主義、血統(tǒng)的真實與客觀義務，因此在德國法的基本架構之下，為發(fā)現(xiàn)血統(tǒng)上的父子關系之存在與否，可使用強制手段，而體現(xiàn)其以血統(tǒng)上的真實為最高要求。[13]根據(jù)德國《民事訴訟法》第372條之1和第390條之規(guī)定，對應負血緣鑒定協(xié)力義務但拒絕履行義務且無拒絕之正當事由的當事人或第三人，法院可不經(jīng)過申請，命其負擔因拒絕而產(chǎn)生的相應費用，同時對其處以違警罰款，不能繳納罰款時，處以違警拘留；再次拒絕時，可依申請命令拘留之，并強制抽血，以便血緣鑒定之進行。當然，在進行血緣鑒定之直接強制時，法院還應給予當事人充分的程序保障權利，在行使釋明權和保障當事人享有充分的程序性辯論權以后才會做出相應的強制性裁定，并且對此項裁定，當事人還可以提起抗告。由此看來，德國法在人格權與血統(tǒng)主義、真實主義之利益沖突衡量時采血統(tǒng)真實主義，在采取間接強制仍不能保障血緣鑒定協(xié)力義務履行時，可對義務人采用直接強制方式以維護血統(tǒng)主義真實主義和客觀義務原則，屬于人格權不受侵犯之特別例外。

(二)間接強制義務主體履行血緣鑒定協(xié)力義務

英美法系傳統(tǒng)注重對人身權和訴訟自由之保障，且在子女利益最大化原則之貫徹方面較為徹底，因此，在親子關系訴訟中，英美法系國家對于以拒絕履行血緣鑒定義務之當事人或第三人，采取了相對較為緩和之間接強制方法保障血緣鑒定協(xié)力義務之履行。根據(jù)英國1969年《家庭法改革法令》之規(guī)定，只要是關涉親子關系、父母身份確定的訴訟事件, 任由哪一方當事人提出聲請, 法官即可以此聲請發(fā)出指令而進行血緣鑒定，該指令僅適用于親子關系訴訟為限, 且遵照指令提取附屬于他人身體的血液、毛發(fā)等鑒定樣本須以本人同意為前提, 否則將被判處監(jiān)禁或裁決罰金。[14]美國法基于人身權保障之需要，禁止對血緣鑒定協(xié)力義務人采取直接強制手段，但為維護子女利益最大化原則，在保證程序抗辯權的同時，法律允許對違反血緣鑒定協(xié)力義務之主體課以罰金或追訴民事上之藐視法庭罪，以通過間接方法強制義務主體履行血緣鑒定協(xié)力義務。

(三)彈性決定血緣鑒定協(xié)力義務違反之法律效果

基于歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實考量，直接強制和間接強制均無法完全涵蓋親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務違反之法律效果。直接強制無益于人格尊嚴之保護，而間接強制方法保障亦無法保障血緣鑒定協(xié)力義務之完全履行，間接強制后仍會出現(xiàn)拒絕義務履行之可能，無益于維護司法權威和發(fā)現(xiàn)案件真實?；诖?，證明責任轉換說、法官自由心證說、擬制真實說[15]等違反證據(jù)協(xié)力義務相關法律效果之理論與實踐具有了一定的合理性。證明責任轉換允許在不負證明責任一方有違反血緣鑒定協(xié)力義務之行為時由法官決定由證明妨礙者承擔證明責任，有助于使故意違反證據(jù)協(xié)力義務之主體履行其證據(jù)協(xié)力義務，當然，證明責任之僵化適用使得轉換之前提應為存在證明責任之事先劃分，法官自由決定證明責任劃分之情形之下，應當慎用證明責任轉換。法官自由心證說于適用證據(jù)協(xié)力義務違反之法律效果雖具有靈活性，但其對法官水準和司法環(huán)境的要求甚高，過于靈活則會使血緣鑒定協(xié)力義務違反之法律后果課處過于隨意而影響裁判的公正。擬制真實說則主張當不負證明責任一方當事人或第三人拒絕履行證據(jù)協(xié)力義務時法院擬制被妨礙人所主張之待證事實為真實。擬制真實使負有證據(jù)協(xié)力義務之主體因妨礙導致被妨礙人利用證據(jù)方法陷于不能之境地，也使法院發(fā)現(xiàn)真實之目的不能達成，故擬制被妨礙人所主張之待證事實為真實，將證據(jù)協(xié)力義務違反之不利益歸責于協(xié)力義務人以保障公平。當然，擬制真實也應當在被妨礙人提供必要證據(jù)或窮盡證據(jù)方法仍無法證明待證事實且法院充分行使釋明權后方可適用。

四、我國親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務之具體化

在我國，從1982 年《民訴法(試行)》到1991年《民訴法》，再到2012年新修訂的《民訴法》都規(guī)定，對當事人或訴訟參與人偽造、隱藏、毀滅重要證據(jù)和指使、賄買他人作偽證的行為，法院可以予以訓誡、責令具結悔過或者予以罰款、拘留甚至追究刑事責任，從性質看，其為排除妨害的強制措施，僅為對侵害法院審判權的行為進行處罰的基本規(guī)則，并未體現(xiàn)利益衡量、當事人雙方武器平等、證明權保障、誠實信用原則實現(xiàn)等基本理念。1998 年頒布的《最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《審改規(guī)定》)第30條之規(guī)定:“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當事人無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。該規(guī)定首次確立了一般意義上證據(jù)協(xié)力義務條款。2002年最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第75條重申了《審改規(guī)定》第30條的內容，在證據(jù)規(guī)則中明示了證據(jù)協(xié)力義務的一般性條款。就親子關系訴訟中的證據(jù)協(xié)力義務而言，2011年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法解釋(三)》)第2條規(guī)定親子關系訴訟中的證據(jù)協(xié)力義務：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立；當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立”。由此可見，我國已基本形成親子關系訴訟中血緣鑒定協(xié)力義務履行保障之基本制度。但從比較法考察與訴訟實踐來看，該制度立法和運行中尚存一定缺憾，亟待予以具體化。

(一)親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務主體范圍之適當擴張

從我國立法和司法解釋可知，親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務之主體范圍主要為當事人。從司法解釋的字面表述看，《審改規(guī)定》和《證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)協(xié)力義務的主體均界定為當事人，《婚姻法解釋(三)》亦表述為“夫妻一方”和“當事人一方”，對于血緣鑒定協(xié)力義務是僅包括夫妻一方還是也應當包括子女、其他關系人等的規(guī)定不甚明了。而在親子訴訟實踐中，負有證據(jù)協(xié)力義務之主體除當事人以外，案外關系人也可能成為證據(jù)協(xié)力義務違反之主體。2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定對妨害作證的行為，可根據(jù)情節(jié)予以罰款、拘留，直至追究刑事責任，該條并非證據(jù)協(xié)力義務之規(guī)定，僅為保障法院審判權行使之排除妨害的強制措施。因此，親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務之主體范圍應明定并作適當擴張，除不負證明責任之當事人負有證據(jù)協(xié)力義務并于違反證據(jù)協(xié)力義務時承受不利后果外，還應當在必要時將可能實施證明妨礙之其他訴訟參與人和案外關系人也列入力義務主體范圍。當然，法官一般不得因第三人拒絕血緣鑒定即做親子關系認定，可對其采取間接強制措施以迫使其履行血緣鑒定協(xié)力義務。

(二)親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務審慎運行之利益衡量

1.酌定親子關系訴訟中證據(jù)協(xié)力義務拒絕之正當事由。親子關系訴訟中的證據(jù)協(xié)力義務為一般化義務，但就利益沖突平衡之需要酌量，該一般化義務仍存在特殊情況下拒絕履行之正當事由。各國一般都未就拒絕血緣鑒定之正當事由進行明確規(guī)定，而是賦予法官就個案進行自由裁量的權力，但以下三種拒絕事由得到了各國司法實務的公認: (1)于檢查有害于當事人健康之情形；(2)檢查無助于血統(tǒng)解明之情形；(3)檢查為期待不可能之情形,[16]在具備以上三類正當事由時，血緣鑒定協(xié)力義務人可免除血緣鑒定協(xié)力義務。筆者認為，血緣關系鑒定協(xié)力義務應在案件事實查明出現(xiàn)困難時方有存在的必要，若通過當事人提供或者法院依職權運用其他證據(jù)方法已能確定血緣關系存否之事實，自無血緣鑒定之必要，更無血緣鑒定協(xié)力義務履行之必要性。

2.應在區(qū)分法律上與生物學上親子關系基礎上對鑒定之必要性作審查。血緣關系鑒定之必要性審查應在區(qū)分生物學上之親子關系和法律上的親子關系兩種屬性之前提下作出判斷，若除血緣鑒定之外的證據(jù)方法足以證明親子關系存在或者不存在，則無需啟動血緣鑒定程序，亦不存在血緣鑒定協(xié)力義務；同時，基于婚生子女推定制度之司法傳統(tǒng)，為保障未成年子女利益最大化原則之遵行，使子女不因于己無過錯之事由而遭受應有之秩序、名譽、精神等利益的損害，對婚姻關系存續(xù)期間所生之子女，除非有明顯證據(jù)證明其可能為非生物學上之親子關系，否則法院不應允許為血緣鑒定，以此使法律上的親子關系得以維持，保障未成年子女基于法律上親子關系存續(xù)而應有的正常生活秩序之保障、名譽權之維護和精神之慰藉，此時，亦不應存在血緣鑒定之協(xié)力義務。

(三)血緣鑒定協(xié)力義務適當履行之程序保障

1.應對特殊困難群體實施血緣鑒定援助。在親子關系訴訟中，法院對血緣鑒定協(xié)力義務人以直接或間接方式課以義務以后，針對申請血緣關系鑒定之特殊困難群體可能因經(jīng)濟困難不能交納鑒定費而無法申請血緣鑒定機構為鑒定行為的情況，目前全國尚未統(tǒng)一建立鑒定援助制度，青海、福建廈門、山東菏澤等地的司法行政機關已經(jīng)出臺文件，將困難群體的鑒定費用納入援助范圍。筆者建議，為落實經(jīng)濟困難群體的鑒定程序啟動權，避免血緣鑒定協(xié)力義務履行中出現(xiàn)程序啟動困難，應當為該類特殊群體提供血緣鑒定援助，在全國范圍內，統(tǒng)一由縣級以上司法行政部門協(xié)調解決司法鑒定援助問題，參照法律援助條件和程序，對親子關系訴訟中法院同意血緣鑒定但又因經(jīng)濟困難而無法啟動鑒定程序的特殊群體予以血緣鑒定援助，以保障血緣鑒定協(xié)力義務之適當履行。

2.應禁止當事人自行委托為血緣鑒定行為。血緣鑒定關涉公益之維護、子女利益最大化之保障，能否啟動血緣鑒定，不能任由當事人自由處分，而必須于訴訟開始后依法院職權酌量是否為血緣鑒定。在我國，血緣鑒定不僅于訴訟外隨意啟動，在訴訟內亦對多種利益沖突缺乏必要之平衡，導致血緣鑒定亂象橫生，有違社會公序良俗之維護和利益最大化原則之遵行。從比較法上看，許多國家通過立法對親子鑒定進行嚴格管理，如法國在其1994年7月的《生命倫理法》中限制對DNA鑒定的利用，規(guī)定其僅可在裁判程序及為醫(yī)學或科學研究的目的才能進行，個人不得自行委托作DNA 鑒定，否則受刑事處罰(《法國刑法》第226條之二十八)，并且，根據(jù)《法國民法》第16條之十二之意旨，未經(jīng)認可的人或機構也不得進行此類鑒定，違反者也要受刑事處罰(新《法國刑法》第226條之二十八、三十二)；在德國，如果男方未經(jīng)女方同意，擅自做親子鑒定，將被控侵犯人權罪，處以最長一年的有期徒刑，相關的實驗室也會受到法律制裁。[17]因此，筆者建議，從維護公益和子女利益最大化保障角度而言，應對血緣鑒定作必要限制，當事人不得私自委托血緣鑒定，訴訟外之血緣鑒定必須經(jīng)過相關機關審核同意后方可為之，親子關系訴訟中為血緣鑒定，或要求協(xié)力義務人履行血緣鑒定協(xié)力義務，應當在窮盡其他證明方法仍無法解明事案且經(jīng)法院酌量確存在血緣鑒定之必要性時才可為血緣鑒定，對于私自委托血緣鑒定獲取之鑒定意見，法院應拒絕對其證據(jù)資格之認定。同時，對于從事血緣鑒定的相關機構，若無雙方當事人授權或有關機關或法院同意，亦不得私自接受委托為血緣鑒定，違反者可由司法行政機關給予相應的處罰。

(四)證據(jù)協(xié)力義務失當履行法律效果之多元選擇

從比較法角度考察，域外對血緣鑒定協(xié)力義務違反法律效果的規(guī)定主要有直接強制、間接強制、擬制主張事實真實、證明責任轉換、自由心證等。筆者認為，在我國，考慮到個案情形千差萬別，親子關系訴訟中血緣鑒定協(xié)力義務違反之法律效果不宜僅采單一效果，而應做多元選擇。首先，基于人身權利的不可隨意侵犯性，加之血緣鑒定中多種利益沖突平衡之需要，不宜采直接強制方法強迫協(xié)力義務人履行血緣鑒定協(xié)力義務；其次，若出現(xiàn)原告存在可替代性證據(jù)方法之情形，則血緣鑒定并無必要，亦不存在血緣鑒定協(xié)力義務，此時亦采自由心證說，由法官依據(jù)對證據(jù)方法之審查作出親子關系存在與否之判斷；再次，基于血緣鑒定協(xié)力義務之違反構成對法院審判權正當行使之侵害，在對利益沖突為審慎平衡后，若仍存在血緣鑒定協(xié)力義務履行之必要性時，宜通過對協(xié)力義務人采取罰款、拘留等強制措施間接強制其履行血緣鑒定協(xié)力義務；最后，若間接強制仍無助于案件真實發(fā)現(xiàn)，且在無其他可替代證明方法時且存在血緣鑒定之可期待性時，即可優(yōu)先考慮采用擬制真實之法律效果，推定負證明責任一方所主張事實為真實，以示對血緣鑒定證據(jù)協(xié)力義務違反之制裁。

除此之外，還應當允許法官適用證明責任轉換之規(guī)則對不負證明責任之當事人進行制裁，即當其違反血緣鑒定協(xié)力義務時，既視為對法院審判權之侵害，又視為其對當事人證明權之侵害，此時可按照證明責任轉換的要求，認為法院依職權無法查明案件事實時，應由血緣鑒定協(xié)力義務人對其所主張的抗辯事實負證明責任，若其無法完成證明責任，則法官即可依據(jù)證明責任原理判決其敗訴，以此維護法律之權威。

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[責任編輯：D]

[收稿日期]2015-04-13

[基金項目]河南省高等學校青年骨干教師資助計劃項目《民事惡意訴訟規(guī)制機制比較研究》(2013GGJS-150)；河南省哲學社會科學規(guī)劃項目《民事執(zhí)行請求權保障機制研究》(2014XFX020)。

[作者簡介]宋漢林(1976- )，男，甘肅武威人，安陽師范學院副教授，西南政法大學博士研究生，研究方向為民事訴訟法學；張亞茹(1974-)，女，陜西西安人，中共陜西省委黨校校刊部編輯，研究方向為證據(jù)法學。

[中圖分類號]D925.1

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-5330(2015)03-0021-07