■文/赫成剛

對行政規(guī)范性文件合法性的認定
——從質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政訴訟的角度進行剖析

■文/赫成剛

行政規(guī)范性文件，依照《憲法》和相關(guān)法律的規(guī)定，制作主體涵蓋了從中央到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的五級政府和中央到縣區(qū)四級的政府機構(gòu)，形式一般表現(xiàn)為涉及當事人權(quán)利義務的命令、辦法、通知，功能則體現(xiàn)為將國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策等落實到具體的行政管理過程的紐帶，程序上需到有權(quán)部門備案并以法定方式公布。出于行政管理的需要，大量的行政行為直接依據(jù)規(guī)范性文件作出，但《行政訴訟法》明確將規(guī)范性文件剔除于行政訴訟的法律依據(jù)之外，如何認定其法律效力，下面，結(jié)合以往幾則最高人民法院針對質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政訴訟的司法解釋和審判案例，對質(zhì)監(jiān)部門尤其是國家質(zhì)檢總局的規(guī)范性文件的合法性進行簡單梳理，以期從司法角度對其制作和適用有更深刻的理解。

不同國家機關(guān)對行政規(guī)范性文件合法性的路徑要求

從行政機關(guān)而言，由于行政規(guī)范性文件在行政管理中的重要作用，各級政府和行政機關(guān)自身都有著嚴格的要求。用行政規(guī)章或地方規(guī)章的形式，專門從各級規(guī)范性文件的實體內(nèi)容和制作、備案、發(fā)布和修改等程序上，進行合法性的界定。

從權(quán)力機關(guān)而言，出于推進依法治國和建設法治政府，黨的十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確規(guī)定，對于各級政府的重大決策，要健全人大討論、決定重大事項制度，出臺前向本級人大報告。要健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度。圍繞完善全國人大及其常委會的憲法監(jiān)督即違憲審查制度，十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）進一步指出，“要加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件?！边@其中當然包括行政規(guī)范性文件在內(nèi)。同時，為實現(xiàn)依法決策機制的法治政府的宏大目標，確保行政規(guī)范性文件的質(zhì)量和合法性，《決定》還從程序上“把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。建立行政機關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論?！?/p>

從司法機關(guān)而言，新修訂的《行政訴訟法》摒棄了行政訴訟對行政部門的維護功能，出于監(jiān)督功能的發(fā)揮確立了許多新的機制。這其中就包括對行政規(guī)范性文件的附帶審查和處理建議制度。該法第五十三條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。”經(jīng)審查，認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。

以往行政訴訟中法院對質(zhì)監(jiān)行政規(guī)范性文件合法性的認定范式

從上述對行政規(guī)范性文件的路徑要求看，立法機關(guān)的違憲審查有待完善，同時行政機關(guān)行政規(guī)范性文件制定者與執(zhí)行者身份的雙重性，則往往囿于片面強調(diào)行政管理，容易造成行政規(guī)范性文件合法性的瑕疵。在社會實際管理中，其實司法機關(guān)在《行政訴訟法》修訂之前，已經(jīng)著手對行政規(guī)范性文件合法性研判的積極探索。

1、涉及職能的“三定方案”規(guī)范性文件，原則上承認其效力。

三定方案素有行政部門的小憲法之稱，雖然一般由相應的編制部門以規(guī)范性文件的形式發(fā)布，但在審理因職權(quán)管轄之爭的行政訴訟中，法院一般尊重其對部門職能的界定。在上一輪的機構(gòu)改革中，為了厘定質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督與工商行政管理兩部門的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理之責，國務院辦公廳于2011年1月和8月先后對兩總局的主要職責、內(nèi)設機構(gòu)和人員編制給出了原則規(guī)定。并在國辦發(fā)（2001）56號文件中規(guī)定，根據(jù)國務院決定，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家工商行政管理總局在質(zhì)量監(jiān)督方面的職責分工為：國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局負責生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理，國家工商行政管理總局負責流通領(lǐng)域的商品質(zhì)量監(jiān)督管理。國家工商行政管理總局在實施流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理中查出的屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)引起的產(chǎn)品質(zhì)量問題，移交國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局處理。按照上述分工，兩部門要密切配合，對同一問題不能重復檢查、重復處理。

然而，上述規(guī)定過于原則而現(xiàn)實產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理更為復雜，加之執(zhí)法人員對上述規(guī)定把握上的不同，從2002年起，針對質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量管理以越權(quán)執(zhí)法為由的行政訴訟呈井噴之勢。為此，最高人民法院針對湖北省高級人民法院就此類案件的請示，于2003年12月1日作出《關(guān)于如何認定質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫部門在產(chǎn)品流通領(lǐng)域中行政管理職權(quán)問題的答復》：你院《關(guān)于如何認定質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門在產(chǎn)品流通領(lǐng)域中行政管理職權(quán)的請示》收悉，經(jīng)研究認為：國辦發(fā)[2001]56號文和57號文根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第七十條的授權(quán)明確規(guī)定，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局負責生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理；國家工商行政管理總局負責流通領(lǐng)域產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理。有關(guān)部門在行使行政管理職權(quán)時，應當以此為依據(jù)。以尊重國務院在確定兩局“三定方案”時最大限度克服職能交叉的初衷。

但是，產(chǎn)品生產(chǎn)領(lǐng)域和流通領(lǐng)域的邊界在行政管理中往往難以把握，機械的適用上述答復將會造成行政管理的低效和行政訴訟的訴累。因此，隨著訴訟實踐的發(fā)展，地方各級法院在實際操作中有所松動。湖南省高院、江蘇省高院和作為該問題請示方的湖北省高院等地方高級法院對于實踐中難于區(qū)分生產(chǎn)領(lǐng)域和流通領(lǐng)域的、“打假”以及非《產(chǎn)品質(zhì)量法》進行產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理等情形，專門出臺了相應的意見，原則上認可了質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門的執(zhí)法資格。只要行政程序合法，行政處罰適當，則以選擇駁回原告訴訟請求的判決方式為宜，不宜直接對案件中工商行政管理部門和質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門有關(guān)行政職權(quán)的問題作出判決。鑒此，到2006年年初，上述類型的行政訴訟案件在全國基本息訴。

2、就同一問題，多部門聯(lián)合制定的規(guī)范性文件的效力高于單一部門的效力。

2000年，吉林省地方法院在審理食品衛(wèi)生監(jiān)督檢測機構(gòu)是否應依照《計量法》的規(guī)定需要進行計量認證而引發(fā)的行政訴訟案件時，曾分別征求原國家技術(shù)監(jiān)督局和衛(wèi)生部，而兩部門對此作出截然相反的解釋。就此，吉林省高院向最高法院進行請示。2003年4月29日，最高法院作出答復如下：參照1996年10月衛(wèi)生部和國家技術(shù)監(jiān)督局共同作出的《關(guān)于成立“國家計量認證衛(wèi)生評審組”的通知》（衛(wèi)科教發(fā)[1996]第35號）的有關(guān)規(guī)定，食品衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)一般不進行計量認證，但依照《中華人民共和國計量法》及有關(guān)規(guī)定進行計量器具檢定。除此之外，針對地方法院圍繞建設工程質(zhì)量監(jiān)督站、防雷技術(shù)所等檢驗檢測機構(gòu)是否需要計量認證的請示答復中也有類似精神的體現(xiàn)。

3、就同一問題，多個規(guī)范性文件反復規(guī)定的有效。

《認證認可條例》第五十五條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門和國務院質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫部門設在地方的出入境檢驗檢疫機構(gòu)，在國務院認證認可監(jiān)督管理部門的授權(quán)范圍內(nèi)，依照本條例的規(guī)定對認證活動實施監(jiān)督管理。國務院認證認可監(jiān)督管理部門授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門和國務院質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫部門設在地方的出入境檢驗檢疫機構(gòu)，統(tǒng)稱地方認證監(jiān)督管理部門?！卑凑赵摋l規(guī)定，市縣兩級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門有無對認證活動的監(jiān)督管理權(quán)，從嚴格的文義解釋看是否定的。

在認證監(jiān)管的實踐中，因此也產(chǎn)生了大量的行政訴訟。為此，自2003年《認證認可條例》實施后，國家認監(jiān)委、國家質(zhì)檢總局或單獨或聯(lián)合作出國檢認聯(lián)[2003]443號《關(guān)于實施認證行政處罰有關(guān)問題的通知》、國認法函[2004]186號《關(guān)于市縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局是否具有認證執(zhí)法主體資格的復函》、國質(zhì)檢法函[2005]66號《關(guān)于縣級質(zhì)監(jiān)部門認證監(jiān)管職能的復函》和國認法函[2006]61號《關(guān)于對計劃單列市及其他副省級城市認證執(zhí)法權(quán)有關(guān)問題的批復》，以明確市縣質(zhì)監(jiān)部門的相關(guān)權(quán)限。從近年來相關(guān)的行政訴訟中不難發(fā)現(xiàn)，法院還是認可上述規(guī)范性文件的效力的，鮮有以市縣兩級沒有認證監(jiān)管權(quán)而判決相關(guān)行政訴訟中質(zhì)監(jiān)部門敗訴的案例。

4、對于尚未結(jié)案的行政訴訟中，國家質(zhì)檢總局針對地方質(zhì)監(jiān)部門就行政訴訟出具的答復意見，對其效力最高法院采取審慎的態(tài)度。

2001年，遼寧省發(fā)生了對計量違法行為當?shù)刭|(zhì)監(jiān)部門依據(jù)《遼寧省計量監(jiān)督條例》處一萬元以上罰款，由于沒有履行《計量法實施細則》規(guī)定的報省級計量行政部門決定，涉嫌程序違法的行政訴訟案件，對于是否需要履行報批程序，遼寧省質(zhì)監(jiān)局向國家質(zhì)檢總局進行請示。國家質(zhì)檢總局給出選擇性答復：適用《計量法實施細則》給予一萬元以上處罰的，應當報省級計量行政部門決定；適用地方計量法規(guī)的，地方法規(guī)沒有就此作出規(guī)定的，從其規(guī)定。而最高人民法院《關(guān)于對計量違法行為處一萬元以上罰款的決定是否受〈計量法實施細則〉第六十條調(diào)整的請示的答復》則認定《遼寧省計量監(jiān)督條例》第五十條與《計量法實施細則》第六十條規(guī)定相一致，亦應適用《計量法實施細則》的規(guī)定履行報批程序。

從立法審查尤其是司法審查角度提高質(zhì)監(jiān)行政規(guī)范性文件合法性的路徑

權(quán)力機關(guān)對行政規(guī)范性文件合法性的審查制度尚在搭建，而司法是維護社會公平正義的最后防線。這就要求質(zhì)監(jiān)部門除了嚴格從行政角度恪守行政規(guī)范性文件的制作規(guī)定外，還應著眼權(quán)力審查、司法審查，提高制作質(zhì)量，確保合法有效。

1、科學編制三定方案。

從行政管理角度，三定方案是一個行政機關(guān)確保職能履行的根本依據(jù)。隨著簡政放權(quán)放管結(jié)合、轉(zhuǎn)變職能的深入，借本輪機構(gòu)改革尤其是市縣兩級職能調(diào)整之際，克服事權(quán)劃分缺乏法律規(guī)范、部門之間事權(quán)劃分不清、層級之間事權(quán)扁平化、事權(quán)劃分不合理和事權(quán)執(zhí)行不規(guī)范的弊端，推進各級三定方案的規(guī)范化、法律化。

2、依法編制權(quán)力清單、責任清單和負面清單。

從行政管理的邏輯結(jié)構(gòu)看，三個清單是三定方案的外化、法定化和具體化。堅持職權(quán)法定、全面履職和權(quán)責一致原則，做到三個清單的編制科學、嚴謹、合法、清晰。

3、加快質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督法律、行政法規(guī)的制修訂工作。

對地方質(zhì)監(jiān)部門反復實踐、行之有效的行政管理新機制和新體制，盡快上升為法律、行政法規(guī)，至少以行政規(guī)章的形式固定下來。對已經(jīng)阻礙質(zhì)監(jiān)管理的法律、法規(guī)規(guī)定，盡快進行廢止和修訂。嚴格控制質(zhì)監(jiān)法律、法規(guī)中就法律適用部門的轉(zhuǎn)致和反致條款。

4、加強質(zhì)監(jiān)法律、法規(guī)的宣傳和日常與權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)的工作溝通交流。

最大限度的取得權(quán)力機關(guān)的認可與支持，司法機關(guān)的了解與理解，為地方質(zhì)檢部門創(chuàng)造相對寬松的執(zhí)法環(huán)境。

（作者單位：河北省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局）