李遠(yuǎn)龍 趙知新

四、白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法的融合

(一)現(xiàn)狀:白褲瑤婚姻習(xí)慣法向國家法并攏

費(fèi)孝通先生講:“婚姻是社會(huì)力量造成的，因?yàn)橐牢宜?，世界上從來沒有一個(gè)地方把婚姻視做當(dāng)事人之間的私事，別的人不加過問的。”［1］29所以，婚姻習(xí)慣法的變化，不僅僅是當(dāng)事人個(gè)人的事情。由于社會(huì)的發(fā)展、外來因素的滲透，會(huì)導(dǎo)致婚姻習(xí)慣法隨之發(fā)生變化。

1.姑舅表婚消失

在白褲瑤地區(qū)，不同的年代，姑舅表婚數(shù)量也不同，下表將列舉懷里村蠻降屯姑舅表婚的年代分布情況:

表6:懷里村蠻降屯姑舅表婚通婚年代分布表①數(shù)據(jù)來源:根據(jù)懷里村村支書回憶整理而成。

從上表反映出，在20 世紀(jì)80年代以前，懷里村姑舅表婚對數(shù)較多，表明姑舅表婚是當(dāng)?shù)氐某Ｒ姷幕橐鲂螒B(tài)，但20 世紀(jì)80年代以后，姑舅表婚的數(shù)量逐漸減少，直到21 世紀(jì)姑舅表婚基本絕跡。

案例1:

訪談對象:何某某，女，1956年結(jié)婚，白褲瑤，農(nóng)民

訪談時(shí)間:2011年3 月13 日

訪談地點(diǎn):何某某家中

她一臉惆悵地說道:“我們結(jié)婚的時(shí)候，哪知道那么多，又沒有人告訴過我們，我們只知道種田、干活，我們一輩子呆在這里，沒有機(jī)會(huì)去外面，什么都不知道。后來，聽村里人說，幾個(gè)孩子不好與我們倆是親戚是有關(guān)系的。大家看到我們這樣都不再嫁給自己的表哥了。老一輩現(xiàn)在也比較開明，看到許多不好的現(xiàn)象，也不一定非要按傳統(tǒng)的做法了。就是我們知道的太晚了，害了孩子，也害了我們自己一輩子。”

何某某“不幸”的故事只是眾多例子當(dāng)中的典型代表而已。在20 世紀(jì)50年代，這類醫(yī)學(xué)常識(shí)在大城市才剛剛普及，讓地處偏遠(yuǎn)、封閉的白褲瑤山區(qū)接觸到相關(guān)的生育知識(shí)是不太現(xiàn)實(shí)的，人們對于近親結(jié)婚導(dǎo)致后代畸形的醫(yī)學(xué)常識(shí)沒有多大認(rèn)識(shí)，也就無法意識(shí)到近親結(jié)婚給后代帶來的危害。

案例2:

訪談對象:黎大姐，28 歲，初中文化

訪談時(shí)間:2010年1 月17 日

訪談地點(diǎn):黎大姐家中

“跟表哥結(jié)婚的事在我們民族以前確實(shí)有過，但是現(xiàn)在都沒有出現(xiàn)了。我不知道別的地方有沒有，至少我是沒有聽到過。我只是聽大家都說近親結(jié)婚對后代不好，具體是什么原因我也搞不清楚，我是不會(huì)嫁給表哥的，怕生下來的孩子也像他們那樣”。

人們見證了身邊姑表開親造成子女畸形的實(shí)例，對可怕的后果的恐懼抵消了對“姑舅表婚”的偏好。雖然群眾不知道遺傳學(xué)中近親結(jié)婚危害后代的科學(xué)原理，但已經(jīng)認(rèn)識(shí)到一個(gè)常識(shí):近親結(jié)婚對后代不好，子女有可能會(huì)不健康。于是大家在擇偶時(shí)將表親列入禁區(qū)，自覺地摒棄了姑舅表婚傳統(tǒng)。

毋庸置疑，姑舅表婚的消失與法律的規(guī)定也有很大的關(guān)系。1950年，新中國頒布的第一部《婚姻法》規(guī)定:“其他五代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚的問題，從習(xí)慣”。1980年頒布的新《婚姻法》第六條規(guī)定:“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚”。這是國家法首次明確以法律的形式禁止姑舅表婚。在具體的執(zhí)行中，若是雙方是姑舅表婚關(guān)系是無論如何也不能辦理登記的。通過法律強(qiáng)制性規(guī)定限制了姑舅表婚的存在，法律的強(qiáng)制性是姑舅表婚的數(shù)量減少的重要原因。

2.結(jié)婚年齡推遲

“早秧早打谷，早生兒子早享?！保籽潿帤v史上有早婚的傳統(tǒng)。但隨著社會(huì)的發(fā)展，這一早婚的傳統(tǒng)正悄悄地發(fā)生變化。請看下表:

表7:懷里村蠻降屯、懷里屯28 歲以下女青年結(jié)婚年齡狀況表(有效問卷35 份)

表8:懷里村蠻降屯、懷里屯28 以下男青年結(jié)婚年齡狀況表(有效問卷35 份)

從上表得知，女子13～15 歲結(jié)婚的沒有一例，大部分都是19～20 歲結(jié)婚，21 歲以上結(jié)婚的也有4 人;而男子的結(jié)婚年齡也集中在19～21 歲和22 歲以上這兩個(gè)年齡段。從以上統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，在當(dāng)?shù)仉m然早婚現(xiàn)象還沒有完全消失，但是從總體上看，男女雙方的結(jié)婚年齡都有所推遲，特別是適齡男子的結(jié)婚年齡推遲更加明顯。

案例3:

訪談對象:黎某，女，白褲瑤，1984年生，高中文化

訪談時(shí)間:2010年1 月11 日

訪談地點(diǎn):白褲瑤生態(tài)博物館

“以前結(jié)婚早是因?yàn)榇蠹叶疾蛔x書，很多人小學(xué)沒有畢業(yè)就不讀了。現(xiàn)在國家實(shí)行九年義務(wù)教育，小學(xué)6年，初中3年，初中畢業(yè)就16 歲了，要是再讀高中、讀大學(xué)，至少就二十好幾了，結(jié)婚自然就比較晚了。出去見過世面的人都知道還是多讀書，有知識(shí)好，沒有知識(shí)很容易上當(dāng)，工作又苦，拿的錢又少。以前我們這不太重視教育，現(xiàn)在不同了，大家都覺得會(huì)讀書有出息以后能賺大錢，家長只要有能力都會(huì)讓孩子去讀書，如果家里太窮了就沒有辦法了。我們寨上就有幾個(gè)讀高中的男生，馬上就要考大學(xué)了?！?/p>

20 世紀(jì)90年代以來，白褲瑤與外面交流增加，人們已經(jīng)慢慢開始意識(shí)到讀書的作用，覺得如果孩子現(xiàn)在用功讀書可能會(huì)有前途，能賺大錢。再加之國家在全國范圍內(nèi)推行九年義務(wù)教育，使得白褲瑤村落中讀書的人越來越多，人們受教育年限不斷增加，而教育水平的提高和年限的增加直接影響著青年男女的初婚年齡。

案例4:

訪談對象:LXJ，男，白褲瑤，1988年生，高中文化

訪談時(shí)間:2010年1 月15 日

訪談地點(diǎn):LHZ 家中

“在父母那個(gè)年代，結(jié)婚的開銷都是父母出，結(jié)完婚后就在家務(wù)農(nóng)。我不想在家務(wù)農(nóng)，想年輕的時(shí)候多跑幾個(gè)地方，一旦結(jié)了婚，有了家，就不自由了，負(fù)擔(dān)就重了。今年我在廣州打工，去年在珠海也呆過，外面的世界太精彩了，趁著年輕多學(xué)點(diǎn)東西。即便現(xiàn)在娶了媳婦，沒有錢，老婆會(huì)嫌你沒本事，養(yǎng)不起家，還是留不住人，還不如現(xiàn)在努力學(xué)一門養(yǎng)家的技術(shù)。結(jié)婚還是等等吧，等我賺了錢，把家里弄好點(diǎn)，再回家辦個(gè)體面的婚禮。

無論是男青年還是女青年，他們都有一個(gè)共同的心聲:不想像祖父輩在家務(wù)農(nóng)，也不想過早的結(jié)婚，讓婚姻成為自己發(fā)展的絆腳石。而是想趁著年輕追求自己的理想，多去外面走走看看，學(xué)一門好手藝，從而推遲了婚齡。

3.族際通婚出現(xiàn)

族際通婚顧名思義是指不同民族之間互相通婚，它是“衡量任何一個(gè)社會(huì)中人們之間的社會(huì)距離、群體間接觸的性質(zhì)、群體認(rèn)同的強(qiáng)度、群體相對規(guī)模、人口的異質(zhì)性以及社會(huì)整合過程的一個(gè)敏感的指標(biāo)”。［2］380新中國成立以前，白褲瑤的婚姻狀況多表現(xiàn)為村內(nèi)通婚和族內(nèi)聯(lián)姻，但經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，這種情況有了較大的變化。

案例5:

HC，女，白褲瑤，大專文化。在外讀書的時(shí)候認(rèn)識(shí)漢族男子LJT，兩人于2007年結(jié)婚，現(xiàn)育有一女兒?；楹驢C 覺得外面的生活壓力太大，現(xiàn)在在南丹縣里湖白褲瑤生態(tài)博物館工作，丈夫在懷里村做一些小生意。①根據(jù)2010年1 月20 日筆者與HC 訪談?wù)矶伞?/p>

隨著義務(wù)教育在農(nóng)村的普及，白褲瑤同胞和以前相比受教育的機(jī)會(huì)明顯增加。從小學(xué)到初中，男女同學(xué)之間的交往也成了白褲瑤交往的一種較為普遍的方式。在大學(xué)校園里，不同民族和地區(qū)的男女都在一起讀書，可以認(rèn)識(shí)到來自全國各地的同學(xué)。白褲瑤同胞的交往范圍一下子超出了鄉(xiāng)、縣，跨出了省，自然而然遠(yuǎn)比原始的交往途徑認(rèn)識(shí)的朋友廣泛得多，在外面讀書，人們所接觸到的也不再局限于本民族的人。在共同的讀書生活環(huán)境之中，青年男女產(chǎn)生情感是理所當(dāng)然的事情，他們之間有些人由戀愛發(fā)展成為夫妻，從而導(dǎo)致族際通婚的出現(xiàn)。

案例6:

陸某某，女，丈夫是漢族。她是在東莞打工期間認(rèn)識(shí)現(xiàn)在的丈夫的，陸某某說:“我老公要不是我在外面打工，哪里能認(rèn)識(shí)到哦，就更不要說和我戀愛和結(jié)婚了?！标懩衬车母改赣X得她嫁得太遠(yuǎn)了，很難見上一面，但只要女兒過得幸福，兩人真心相愛，人家對他女兒好，他們也很滿足。周圍的群眾也覺得與外族通婚是時(shí)代發(fā)展的趨勢，也都能理解。②根據(jù)2010年1 月8 日筆者與陸某某的訪談錄整理而成。

農(nóng)村實(shí)行土地承包責(zé)任制，很多人初中畢業(yè)后，就不再上學(xué)了。正值年輕的白褲瑤小伙子和姑娘們都外出打工:一來為了補(bǔ)貼家用，二來也是出去見見世面。在打工的日子里，與外面的人有了進(jìn)一步的交流。越來越多的白褲瑤走出當(dāng)?shù)鬲M小的生活范圍，與外民族有了更多的接觸與聯(lián)系，尤其是白褲瑤的女性的價(jià)值觀和思想意識(shí)發(fā)生了很大的變化，擇偶不再局限于本村本鄉(xiāng)，而將目光投向經(jīng)濟(jì)更發(fā)達(dá)的地區(qū)以及一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)。這表明白褲瑤在歷史上一直嚴(yán)格遵守“油鍋”外婚、民族支系內(nèi)婚的婚姻制度，已經(jīng)受到了明顯的沖擊，以前這種情況要受到“油鍋”內(nèi)其他成員的嚴(yán)厲指責(zé)，現(xiàn)在已經(jīng)被大部分白褲瑤同胞所接受。

(二)走向:白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法融合

根據(jù)前文分析，白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法在婚姻自由原則上、實(shí)質(zhì)條件上、形式條件上存在沖突。但是隨著近年來習(xí)慣法與國家法的融合，目前白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法存在三個(gè)方面的沖突:早婚現(xiàn)象仍存在、結(jié)婚不辦結(jié)婚證、離婚不辦離婚手續(xù)。因此我們有必要尋找兩者沖突的有效措施。

1.觀念層面

我國法治的現(xiàn)代化屬于典型的自上而下推進(jìn)的模式，以國家法至上的法律一元論只承認(rèn)法是由國家制定、認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的規(guī)范總和。國家法和民族習(xí)慣法的長期共存，是不可回避的事實(shí)。文化多元造就了法律的多元。在中國實(shí)際上存在著多種文化。一方面，我國長期以來是一個(gè)城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的社會(huì)，以鄉(xiāng)土為中心的熟人社會(huì)與以城市為中心的陌生人社會(huì)有著兩種不同的文化傳統(tǒng);另一方面，雖然中國的法治現(xiàn)代化不同程度地借鑒和參考了西方的法制觀念和模式，但中國的傳統(tǒng)法律文化歷史悠久，仍然起著維持社會(huì)秩序的作用。人們對行為模式的理解、認(rèn)識(shí)與渴望更多的不是抽象的由國家制定、頒布寫在紙上，而是依照祖祖輩輩流傳下來的文化和習(xí)慣。因此，文化的多元也決定了法律的多元性。法律的多元化是一個(gè)不可回避的客觀事實(shí)，在觀念上培養(yǎng)法律多元化的意識(shí)，是對客觀事實(shí)的尊重，不僅有利于對非國家法的研究，也有利于國家法的制定與完善。

2.立法層面

法律的制定是不能通過復(fù)制或簡單照搬就了事的，歷史上大量的例證證明照搬外國法而制定的法律因無法獲得普遍的合理性，在法律的實(shí)施過程中后遺癥凸顯。很多法律在尚未經(jīng)歷本土化過程之前只能算舶來品，白褲瑤同胞對國家法仍產(chǎn)生強(qiáng)烈的陌生感和異己感便是明證。我們在立法時(shí)不僅僅要借鑒“西方樣本”，還需具有“本土情懷”，必須為習(xí)慣法的發(fā)展留下一定的空間。

筆者認(rèn)為可以采用民族區(qū)域自治立法或地方性立法變通權(quán)來解決。根據(jù)《立法法》第66 條規(guī)定:“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例”;“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”。如今，在白褲瑤地區(qū)還存在早婚和結(jié)婚不登記的現(xiàn)象，卻仍然受當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)習(xí)慣法的認(rèn)可和保護(hù)，使得國家法與習(xí)慣法存在沖突，而這兩項(xiàng)沖突我們都可以通過少數(shù)民族立法權(quán)變通解決。

首先，筆者建議將白褲瑤法定結(jié)婚年齡變通為“男20 周歲，女18 周歲”。如前文所述，雖然近年來白褲瑤男女結(jié)婚年齡普遍推遲，但白褲瑤至今仍存在17、18 歲結(jié)婚的現(xiàn)象，但不知出于何種考慮，民族立法部門并未根據(jù)民族地方的特殊情況履行法律變通權(quán)對結(jié)婚年齡做出變通的規(guī)定。因此，筆者建議民族地方人大應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，對結(jié)婚年齡進(jìn)行變通，將可避免因早婚而造成的事實(shí)婚、計(jì)劃外生育等問題，有利于民族地區(qū)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

其次，筆者認(rèn)為有必要運(yùn)用立法變通權(quán)，有條件地承認(rèn)部分事實(shí)婚姻。前文調(diào)查中“按習(xí)俗舉辦婚禮即為結(jié)婚”的觀念也占絕大多數(shù)，可見傳統(tǒng)的婚姻儀式在結(jié)婚的宣示上仍然起著重要、無可替代的作用，忽視、完全否認(rèn)儀式的法律意義至少在現(xiàn)階段并不符合少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)際情況。鑒于白褲瑤地區(qū)還存在相當(dāng)數(shù)量的事實(shí)婚姻，筆者認(rèn)為應(yīng)有條件地承認(rèn)部分事實(shí)婚姻，規(guī)定成立事實(shí)婚姻的條件，諸如實(shí)質(zhì)條件合法、具有永久共同生活的目的性、穩(wěn)定性和公示性，賦予結(jié)婚儀式與登記婚姻具有同等的法律效力。這樣做既有利于保護(hù)當(dāng)事人及其子女的利益，也能解決國家法與習(xí)慣法之間的沖突而帶來的事實(shí)婚、重婚等問題，從而促進(jìn)了兩者之融合。

3.司法層面

法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗(yàn)。司法是法律運(yùn)行最重要的一個(gè)方面，對國家法律而言，它面臨著如何在民族地區(qū)統(tǒng)一實(shí)施的難題。筆者認(rèn)為當(dāng)司法機(jī)關(guān)處理有關(guān)習(xí)慣法的案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的情況作出不同處理:

一種是對少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法中嚴(yán)重破壞國家公權(quán)力、侵犯人身權(quán)利、危害性極大的犯罪行為(強(qiáng)奸、殺人)，公安部門和司法機(jī)關(guān)都應(yīng)該認(rèn)真對待，應(yīng)當(dāng)依法對犯罪分子進(jìn)行制裁，司法機(jī)關(guān)面對如此惡性的犯罪一定要適用“法律面前人人平等的原則”依法辦理。

另一種是對符合習(xí)慣法但不符合國家法且在短時(shí)間內(nèi)還大范圍內(nèi)存在的輕度違法行為，且無嚴(yán)重危害性的，司法機(jī)關(guān)可靈活處理。法官可以依照“兩少一寬”政策，將習(xí)慣法作為一種豁免因素，適當(dāng)減輕對違法人員的處罰。

白褲瑤社會(huì)存在大量不領(lǐng)離婚證而引發(fā)的重婚現(xiàn)象，就屬于上述的第二種情形。法官在處理這類案件的時(shí)候，就應(yīng)考慮民族傳統(tǒng)文化的特殊性，在了解案件產(chǎn)生的傳統(tǒng)、地緣和社會(huì)等原因的基礎(chǔ)上，在法律所允許的范圍內(nèi)發(fā)揮自由裁量權(quán)。同時(shí)為了防止法官以政策為裁判標(biāo)準(zhǔn)隨意出入定罪，濫用自由裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)有必要對涉及民族婚姻習(xí)慣法的違法行為的定罪量刑予以明確規(guī)定并建立變通判決的司法判例匯編手冊，這樣既能避免枉法裁判，又充分尊重習(xí)慣法，采取較為靈活、有效的辦法來解決問題，爭取符合群眾的預(yù)期。

如果完全不考慮民族習(xí)慣法貿(mào)然做出判決，就會(huì)出現(xiàn)看似“正確的判決”而在執(zhí)行過程中發(fā)生暴力抗法事件，導(dǎo)致群眾對國家法律的反感和排斥。所以，在最大限度內(nèi)正確判決因婚姻習(xí)慣法規(guī)則與國家法沖突而引起的案件就顯得尤為重要。

五、結(jié)語

習(xí)慣法這種本土規(guī)范，是一種充滿活力的“地方性知識(shí)”。它來源于經(jīng)驗(yàn)的積累、社會(huì)的需要，是人們在長期的社會(huì)生活中自發(fā)形成的，歷經(jīng)千百年，代代相傳，沿襲至今，正因?yàn)槿绱?，至今仍在民間有著強(qiáng)大的約束力和調(diào)控作用。作為兩種不同類型的社會(huì)規(guī)范，習(xí)慣法與國家法兩者之間的運(yùn)行方式、生成方式、文化背景不同，其沖突和差異是不可避免的。而這種沖突不是針對基本政策和基本秩序的沖突，也不是針對國家基本原則和顛覆國家政權(quán)的沖突，而是傳統(tǒng)法文化與西方法文化的沖突。

自改革開放以來，特別是最近幾年，許多年輕的白褲瑤同胞，為改變現(xiàn)有的生活方式，結(jié)伴到城市打工，也有一些白褲瑤的優(yōu)秀學(xué)生到外地求學(xué)，他們有更多的機(jī)會(huì)接觸外面新的思想文化。外來文化以前所未有的速度向白褲瑤地區(qū)傳播，影響著白褲瑤，尤其是影響著年輕人的婚姻觀念及行為，也直接影響著白褲瑤傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣法的變化和發(fā)展，白褲瑤傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣法越來越趨向于與國家法“靠攏”，兩者之間出現(xiàn)相互融合的趨勢，具體表現(xiàn)在如下方面:族際通婚的出現(xiàn)、姑舅表婚的消失、結(jié)婚年齡的推遲，且這一融合趨勢隨著時(shí)代的發(fā)展將逐漸深入，范圍也越來越廣。

但是我們不能因此認(rèn)為白褲瑤婚姻習(xí)慣法已經(jīng)完全褪化，實(shí)現(xiàn)國家法制完全統(tǒng)一的時(shí)刻已到來，在現(xiàn)實(shí)中，有著深厚文化根基和歷史傳統(tǒng)的婚姻習(xí)慣法在白褲瑤社會(huì)中仍有旺盛的生命力，是國家法在短期內(nèi)無法取代的。習(xí)慣法與國家法仍然存在一部分沖突，比如早婚、結(jié)婚不辦理登記、離婚不辦理離婚證的現(xiàn)象在白褲瑤社會(huì)中仍存在。如何實(shí)現(xiàn)兩者之間的互動(dòng)與融合呢?我們?nèi)詰?yīng)重視習(xí)慣法的作用，應(yīng)有多元的思維角度，盡量避免看問題的單一化。民族地區(qū)法制現(xiàn)代化也絕不僅是單靠推行國家制定法就能實(shí)現(xiàn)的，想要處理好習(xí)慣法與國家法的關(guān)系，平衡好傳統(tǒng)與現(xiàn)代的支點(diǎn)與限度，需要一種全新的法律觀和秩序觀，需要一種更為高超的法律實(shí)踐技巧。

因此，本文主張:首先應(yīng)樹立法律多元化的觀念。在當(dāng)今的中國實(shí)際上存在著多種文化:習(xí)慣法是“小傳統(tǒng)”，屬于“地方性知識(shí)”，是風(fēng)俗、是民俗文化，國家法是“大傳統(tǒng)”，屬于普遍性知識(shí)。任何一種文化是不能通過征服和勸說而完全消失的，它只能慢慢演變。法文化也是文化的一種。因此，法律的多元化是一個(gè)不可回避的客觀事實(shí)，我們不僅要重視國家法還要重視國家法以外的其他社會(huì)規(guī)范。

其次，我們在立法時(shí)不僅僅要借鑒“西方樣本”，還需具有“本土情懷”。無論承認(rèn)與否，近代以來的世界史表明人類社會(huì)正在逐步走向法治化，國家法律必然要成為社會(huì)秩序治理的主要規(guī)則。而習(xí)慣法作為民眾生產(chǎn)、生活的產(chǎn)物，最接近人們的日常生活，有其存在的合理性、必然性。因此，對那些不違背國家法律的基本原則且在短時(shí)間內(nèi)還不能完全消失的習(xí)慣法，例如結(jié)婚不登記的現(xiàn)象，早婚普遍存在的現(xiàn)象，民族立法機(jī)關(guān)在準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)諸如白褲瑤民族狀況的基礎(chǔ)上，有必要運(yùn)用立法變通權(quán)建立多層次的地方立法，使國家制定法在最大程度上滿足當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要。

同時(shí)，司法機(jī)關(guān)處理有關(guān)習(xí)慣法案件時(shí)，應(yīng)分不同情況作出不同處理，對于雖不符合國家法但社會(huì)危害性不大的行為，諸如離婚只按傳統(tǒng)方式辦理而造成的重婚現(xiàn)象，考慮賦予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，將習(xí)慣法作為一種減免因素，適當(dāng)減輕對違法人員的處罰，以刑事制裁為輔，說服教育為主。同時(shí)為了防止法官隨意量刑，濫用自由裁量權(quán)，有必要對涉及民族婚姻習(xí)慣法違法行為的定罪量刑予以明確規(guī)定并建立變通判決的司法判例匯編手冊，這樣既能做到不枉法，又考慮了當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣法的因素，以求達(dá)到國家制定法與民族習(xí)慣法逐漸相融合的目的。

［1］費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國·生育制度［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.

［2］馬戎.西方民族社會(huì)學(xué)的理論與方法［M］.天津:天津人民出版社，1997.