倪虹

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京　100000)

比較法視野下的腦死亡法引進(jìn)之探究

倪虹

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100000)

摘要：隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與醫(yī)療水平的不斷提高，傳統(tǒng)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)受到了越來(lái)越多的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，腦死亡這一更加科學(xué)的死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)已被眾多國(guó)家所接受并予以立法。相比之下，我國(guó)在腦死亡立法方面還存在著嚴(yán)重的空白與缺位，而其科學(xué)性、合理性帶來(lái)的社會(huì)意義和法律意義重大。因此，我們應(yīng)運(yùn)用比較研究的方法，站在我國(guó)立場(chǎng)上吸收借鑒國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)，以一種更加開(kāi)放、獨(dú)特的心態(tài)積極將腦死亡法引進(jìn)我國(guó)。

關(guān)鍵詞：腦死亡;立法;比較研究

一、腦死亡法引進(jìn)之意義

(一)有利于促進(jìn)器官移植朝著健康的方向發(fā)展。

社會(huì)主義國(guó)家的腦死亡立法并非是為器官移植服務(wù)的，但這項(xiàng)立法也不可否認(rèn)地以一種無(wú)形的力量在推動(dòng)器官移植的發(fā)展。采用腦死亡的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，使得醫(yī)生在患者腦死亡后摘取其器官進(jìn)行移植合法化，并且在患者腦死亡的情況下，其心跳、呼吸在短時(shí)間內(nèi)仍可維持，這些尚有較強(qiáng)活力的臟器的利用率要比通常從尸體中取出的器官的利用率高得多，從而使得器官移植的成功率大大提高，滿(mǎn)足了更多其他患者對(duì)供體器官的需求，延長(zhǎng)了他們的生命，同時(shí)也能夠讓自愿捐獻(xiàn)器官的腦死者的臨終愿望得到實(shí)現(xiàn)?！皩⑺勒叩钠鞴倬璜I(xiàn)給他人，對(duì)死者無(wú)損，對(duì)他人有益，客觀上也使對(duì)死者無(wú)用的但功能尚存在的器官繼續(xù)發(fā)揮作用，使人的生命一部分在他人身體上延續(xù)，彰顯人間慈愛(ài)，功德無(wú)量?！盵1]在大力倡導(dǎo)“以人為本”的現(xiàn)代社會(huì)，這也是人道主義的至高體現(xiàn)，是一筆可以使千百萬(wàn)人得救的人類(lèi)寶貴財(cái)富，是社會(huì)文明進(jìn)步的重要體現(xiàn)。

(二)有利于節(jié)約醫(yī)療資源，減輕家庭。社會(huì)負(fù)擔(dān)。

我國(guó)尚處于社會(huì)主義初級(jí)階段，醫(yī)療資源和社會(huì)物質(zhì)資料是十分有限的。在患者腦死后，運(yùn)用先進(jìn)的醫(yī)療技術(shù)設(shè)備或許可以在短時(shí)間內(nèi)維持其呼吸和心跳，但實(shí)際上患者的生命體征已經(jīng)達(dá)到了不可恢復(fù)、不可逆轉(zhuǎn)的階段。在這種情況下，“搶救”等醫(yī)療活動(dòng)對(duì)腦死患者生命的復(fù)蘇已變得毫無(wú)意義，只是在形式上具有某種象征性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年為此支出約數(shù)千萬(wàn)的醫(yī)藥費(fèi)用，這無(wú)疑給社會(huì)及家庭造成了巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；同時(shí)，在現(xiàn)行心死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)下，若醫(yī)生主動(dòng)放棄對(duì)腦已死亡但呼吸、心跳尚存在的患者的繼續(xù)治療，會(huì)引發(fā)極大的社會(huì)輿論壓力。因此，確認(rèn)腦死亡臨床判定標(biāo)準(zhǔn)觀念和實(shí)施腦死亡法，可以適時(shí)終止無(wú)效的醫(yī)療救治，減少無(wú)意義的衛(wèi)生資源消耗，推動(dòng)器官移植醫(yī)學(xué)的發(fā)展。[2]

(三)有利于維護(hù)生命尊嚴(yán)，更好地實(shí)現(xiàn)人道主義法治。

隨著中國(guó)法治化進(jìn)程的加快，社會(huì)更加呼吁將尊重和保護(hù)人權(quán)提高更高的層面上來(lái)，于是“人權(quán)法律化”可作為法治的基本特征與本質(zhì)體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，生命的價(jià)值并非在于長(zhǎng)度，而在于生命的質(zhì)量，是否能夠有尊嚴(yán)的死也成為了人權(quán)保障的一個(gè)重要方面。當(dāng)一個(gè)人的生命已經(jīng)到達(dá)了不可逆轉(zhuǎn)的盡頭，當(dāng)他只能靠外界動(dòng)力設(shè)備來(lái)維持其即將停止的呼吸與心跳，而在現(xiàn)行法律默認(rèn)的心肺死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)下，醫(yī)生只能應(yīng)患者家屬的要求繼續(xù)為其施加治療，但此時(shí)患者已無(wú)任何康復(fù)的希望。“對(duì)于已經(jīng)腦死亡的‘病人’，如果還用各種醫(yī)療設(shè)備來(lái)進(jìn)行無(wú)謂的維持，那是對(duì)他的不尊重，在一個(gè)已經(jīng)沒(méi)有生命的身體上插著各種管子，這對(duì)‘病人’本身而言不是人道的，是狹隘的‘人道主義’。所以，與其讓‘病人’進(jìn)行沒(méi)有希望的維持，還不如讓他有尊嚴(yán)地離去。腦死亡立法是為了法律的形式規(guī)范腦死亡的判定，使公民得以行使生命自主權(quán)具有法律依據(jù)，這正是為了保護(hù)公民的生命自主權(quán)，是為了使每個(gè)公民感受到作為人的人格尊嚴(yán)?！盵3]腦死亡法的實(shí)質(zhì)是人們對(duì)生命的自主選擇權(quán)，作為一個(gè)已經(jīng)逝去的人，我們總是把自己的主觀意志與愿望強(qiáng)加給他們，這不僅是不人道的，也是對(duì)他們?nèi)藱?quán)的侵犯。因此，引進(jìn)腦死亡法律，可以合法地以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)作為判定人死亡的標(biāo)志，從而維護(hù)腦死者的尊嚴(yán)，推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)朝著更加健康、人道主義的方向發(fā)展。

二、腦死亡法引進(jìn)之路徑

(一)正確處理腦死亡與心肺死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

目前學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題大致有以下兩方觀點(diǎn)，一方認(rèn)為腦死亡標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)并存?！叭擞芯璜I(xiàn)自己身體器官的法定權(quán)利但卻沒(méi)有捐獻(xiàn)自己身體器官的法定義務(wù)，有決定是否接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利而沒(méi)有必須接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)；法律不能強(qiáng)制要求人們捐獻(xiàn)自己的器官，也不能強(qiáng)制要求人們接受腦死亡標(biāo)注，否則，就會(huì)成為背離正義追求功能的‘惡法’，并最終失去人們的支持而為人們所拋棄?！盵4]另一方認(rèn)為應(yīng)以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)完全取代心死亡標(biāo)準(zhǔn)?！叭说乃劳鍪且环N客觀事實(shí)，法律規(guī)定的死亡標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該遵循客觀規(guī)律，并且應(yīng)該統(tǒng)一，不能因人的認(rèn)識(shí)不同而有所不同，也不能因場(chǎng)合不同而有差別。即便是在器官移植的場(chǎng)合，也不能為了救助第三者而人為提早認(rèn)定器官提供者死亡的時(shí)間。”[5]

筆者贊成腦死亡與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)并存的二元論觀點(diǎn)，除了上述肯定方提出的以尊重患者的自主選擇權(quán)以外，還有如下理由：幾千年來(lái)，心肺死亡作為判定人死的觀念早已在人們心中根深蒂固，由于腦死亡這一概念是在近50年由西方國(guó)家最先提出并傳播到我國(guó)的，這使得我們對(duì)于心肺死亡的認(rèn)知程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)要高于對(duì)腦死亡的認(rèn)知程度。接受腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，就意味著要讓患者家屬接受心臟還在跳動(dòng)、呼吸未停止的家人已經(jīng)死亡的事實(shí)而放棄治療，這對(duì)許多國(guó)人來(lái)說(shuō)并非易事，因?yàn)樗劳雠袛鄻?biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化意味著人們生命觀、價(jià)值觀與情感上的轉(zhuǎn)變。雖然腦死亡相對(duì)心肺死亡更加科學(xué)合理，但在我們對(duì)其認(rèn)知度不夠，國(guó)家宣傳力度不足的情況下，強(qiáng)行推行腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必會(huì)引發(fā)民眾的不滿(mǎn)與反抗。法的制定與實(shí)施只有符合人民群眾的愿望和利益才能得到擁護(hù)和支持而得以實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，否則就會(huì)與其造福人類(lèi)的目標(biāo)背道而馳；同時(shí)，腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施也是要因地制宜的，我們作為發(fā)展中國(guó)家，農(nóng)民人口占絕大數(shù)多數(shù)，在他們生活的農(nóng)村或山區(qū)的醫(yī)療水平十分有限，而腦死亡的判定并非像心肺死亡的判定那樣容易、直觀，它具有一定的“隱蔽性”，需要醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有先進(jìn)的科技醫(yī)療設(shè)備和嚴(yán)格的操作技術(shù)以及非常專(zhuān)業(yè)的醫(yī)生來(lái)進(jìn)行，這在經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展落后緩慢的地區(qū)是暫時(shí)不可能實(shí)現(xiàn)的。為了平衡腦死亡法與傳統(tǒng)心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)之間產(chǎn)生的碰撞與沖突，獲得民眾對(duì)腦死亡法引進(jìn)的理解與支持，有必要確立兩種標(biāo)準(zhǔn)并存的立法機(jī)制，將腦死亡標(biāo)準(zhǔn)作為對(duì)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，在倡導(dǎo)民眾向先進(jìn)、理性的科學(xué)觀念看齊的同時(shí)努力改善農(nóng)村等偏遠(yuǎn)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，讓更多的人逐漸接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，以期實(shí)現(xiàn)由腦死亡向心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的完全轉(zhuǎn)化。

(二)正確處理腦死亡法與器官移植法的關(guān)系。

目前國(guó)際上在處理腦死亡法與器官移植法的關(guān)系問(wèn)題上，主要有兩種做法，一種是以美國(guó)、英國(guó)等國(guó)為代表的專(zhuān)項(xiàng)立法模式①；另一種是以日本、西班牙等國(guó)為代表的混合立法模式②。根據(jù)這些國(guó)家所采用的不同立法模式，我國(guó)學(xué)者對(duì)此也有兩種不同觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)采用專(zhuān)項(xiàng)立法模式，若采用混合立法模式將腦死亡與器官移植相關(guān)問(wèn)題歸于同一立法中，實(shí)際上是在讓腦死亡為器官移植服務(wù)，具有明顯的功利性：“腦死亡立法的主要目的并不在于器官移植，而在于以立法的方式確認(rèn)一種新的、科學(xué)的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)人們對(duì)判定自己死亡標(biāo)準(zhǔn)的決定權(quán)?！盵6]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)采用混合立法模式：“腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的確立與立法，最大的意義就是要解決或至少緩解我國(guó)在器官移植供體嚴(yán)重缺乏的問(wèn)題，這也是西方先進(jìn)國(guó)家實(shí)施腦死亡立法的重要原因?！盵7]

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即通過(guò)比較分析，我國(guó)應(yīng)采取專(zhuān)項(xiàng)立法模式。腦死亡與器官移植分屬于不同的理論范疇，不可將二者混為一談，否則無(wú)法突出腦死亡法的重要地位，讓人們認(rèn)為腦死亡法的引進(jìn)就是為了便于獲得可供移植的供體器官，這對(duì)于許多對(duì)腦死亡概念沒(méi)有科學(xué)明確的認(rèn)識(shí)從而無(wú)法接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定人死亡的民眾來(lái)說(shuō)，對(duì)腦死亡法的引進(jìn)將產(chǎn)生更大的恐懼與排斥心理。實(shí)質(zhì)上，社會(huì)主義國(guó)家的腦死亡立法目的與資本主義國(guó)家有著本質(zhì)上的不同。究其根源是立法背后所賴(lài)以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同。資本主義國(guó)家強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)資料私有制，這就決定了資本主義國(guó)家制定的腦死亡法歸根結(jié)底是為資本家便于獲取人體器官來(lái)延長(zhǎng)自己生命的利益服務(wù)的③；而社會(huì)主義國(guó)家實(shí)行生產(chǎn)資料公有制，即腦死亡法的制定與實(shí)施要以尊重保護(hù)廣大人民群眾的生命健康為根本目的，不允許強(qiáng)制實(shí)行腦死亡判定，也不允許未經(jīng)患者及家屬同意而摘取其器官用于移植。因此，我國(guó)引進(jìn)腦死亡法的主要目的不在于獲得更多更新鮮的供體器官，而在于確立一個(gè)更加科學(xué)理性，使更多人民獲益的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，由于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)借鑒美國(guó)腦死亡法采取了專(zhuān)項(xiàng)立法模式，若我國(guó)內(nèi)陸腦死亡立法與臺(tái)灣地區(qū)保持一致，也有助于兩地的交流、合作與溝通，有利于推動(dòng)祖國(guó)統(tǒng)一大業(yè)的實(shí)現(xiàn)。

三、比較法視野下腦死亡法的引進(jìn)

(一)比較法對(duì)引進(jìn)腦死亡法的作用。

現(xiàn)實(shí)中，我們思考很多問(wèn)題都要運(yùn)用到比較法，因?yàn)槲覀冏约旱陌l(fā)現(xiàn)能力與研究能力是有限的，有關(guān)研究所需要運(yùn)用到的材料也不可能完全獲得。在通常情況下，“如果不是運(yùn)用比較法的基本研究方式分析將被研究的材料，并確實(shí)使這些問(wèn)題變得更為容易，我們就只能在真空中努力思考?！盵8]我們總是容易把比較法理解為兩個(gè)不同國(guó)家或地區(qū)法律制度的比較，這一比較意味著兩個(gè)國(guó)家同時(shí)存在著相同或類(lèi)似的法律制度，我們通過(guò)對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)法律制度的不足而加以完善、改進(jìn)；而比較法還有另一容易被人忽略的涵義與作用，即通過(guò)研究外國(guó)法律制度讓我們把目光轉(zhuǎn)向其他國(guó)家法律制度，在充分考察我國(guó)國(guó)情的情況下來(lái)借鑒、吸收，用以彌補(bǔ)我國(guó)對(duì)其制度在立法或司法領(lǐng)域運(yùn)用中的空白或缺位。就腦死亡標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，芬蘭、美國(guó)最先予以確認(rèn)并立法，其他國(guó)家看到了腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和合理性之后，在充分吸收與借鑒兩國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上紛紛將腦死亡引進(jìn)自己的國(guó)家。通過(guò)對(duì)別國(guó)已有的腦死亡法的對(duì)比研究，開(kāi)闊了我們的眼界，刺激了我們的思想，給了我們新的、更加理性的認(rèn)知。可以說(shuō)比較研究方法是一條捷徑，它可以在某些方面(例如腦死亡的判斷標(biāo)準(zhǔn))替代高風(fēng)險(xiǎn)、高代價(jià)的法律試驗(yàn)，并從比較分析中得知腦死亡在何種程度上可以在我國(guó)得到施行，節(jié)約立法成本的同時(shí)也為我國(guó)腦死亡立法指明的方向、道路。

(二)運(yùn)用比較法引進(jìn)腦死亡法之建設(shè)性建議。

運(yùn)用比較法將腦死亡法引進(jìn)我國(guó)法律，并不意味著將某國(guó)腦死亡法照搬至我國(guó)，因?yàn)楸容^“并不意味統(tǒng)一化，而是為了世界的多樣性。”[9]一方面，我們要大膽發(fā)現(xiàn)、大膽比較，大膽站在他國(guó)文化背景與傳統(tǒng)中去研究、理解他國(guó)腦死亡立法。我們一定要學(xué)會(huì)從眾多的比較研究中去發(fā)現(xiàn)國(guó)外腦死亡法在何種程度上、多大范圍內(nèi)可以在我國(guó)得到施行，堅(jiān)持同化、排斥、標(biāo)新三者的結(jié)合。一般而言，如果不對(duì)外國(guó)腦死亡法進(jìn)行充分細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)腦死亡法在他國(guó)具體實(shí)踐中如何運(yùn)作而盲目將其引進(jìn)就會(huì)不可避免地使新制定的腦死亡法不符合我國(guó)實(shí)際，引發(fā)更大的沖突或糾紛；另一方面，比較并非意味著簡(jiǎn)單的吸收。鑒于中國(guó)目前在技術(shù)操作、立法研究方面的總體水平還不夠高，我們還是要盡可能地多去了解國(guó)外有關(guān)腦死亡法的相關(guān)資料，運(yùn)用更多的醫(yī)療技術(shù)資源。這種了解意味著學(xué)習(xí)、借鑒而非效仿，它也應(yīng)阻止一些不切合我國(guó)實(shí)際的規(guī)定和觀念滲入其中。因?yàn)橛帽容^法來(lái)填補(bǔ)我國(guó)立法空白并不只是一套理論話語(yǔ)，重要的是要學(xué)會(huì)運(yùn)用國(guó)外理論研究進(jìn)路來(lái)分析問(wèn)題，促使我們更加深刻地認(rèn)識(shí)與理解中國(guó)的本土資源與社會(huì)現(xiàn)實(shí)，思考我們自己的處境，因?yàn)閷?duì)外國(guó)腦死亡法的研究與比較最終是要為我國(guó)腦死亡立法的利益而服務(wù)的，同時(shí)也應(yīng)注意到中國(guó)是一發(fā)展中大國(guó)，外國(guó)先進(jìn)國(guó)家的腦死亡立法經(jīng)驗(yàn)都必須是經(jīng)過(guò)某種試驗(yàn)與修訂，這項(xiàng)工作不是單單依靠“吸收”就可以解決的，而主要依賴(lài)于法學(xué)家們進(jìn)行大量的實(shí)證研究，最終提出切實(shí)可行的一套適合于在中國(guó)土壤上發(fā)展的立法程序。

注釋?zhuān)?/p>

①專(zhuān)項(xiàng)立法模式：指在不無(wú)視腦死亡法與其他部門(mén)法之間固有聯(lián)系的前提下，單獨(dú)對(duì)腦死亡進(jìn)行立法，而不是將腦死亡完全納入器官移植法而使其成為器官移植法的一個(gè)內(nèi)容的立法方式。

②混合立法模式：指不對(duì)腦死亡問(wèn)題單獨(dú)制定法律，而是其與其他內(nèi)容特別是器官移植一起規(guī)定在器官移植法中，作為器官移植法的一個(gè)重要內(nèi)容。

③在美國(guó)，從1984年就開(kāi)始實(shí)行器官的有償供給，銷(xiāo)售額逐年上升，“人體器官庫(kù)”和“細(xì)胞庫(kù)”在美國(guó)迅速發(fā)展起來(lái)。這些“器官庫(kù)”把腦死者和心臟停止跳動(dòng)者捐獻(xiàn)的心臟瓣膜、皮膚、血管和肝臟的細(xì)胞等收集起來(lái)，有償提供給需要進(jìn)行器官移植者或新藥開(kāi)發(fā)者。

參考文獻(xiàn)：

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[2]陳忠華：《腦死亡》，科學(xué)出版社2004年版

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[7]孫秋云，陳寧英：社會(huì)學(xué)視野下的“腦死亡”標(biāo)準(zhǔn)及立法問(wèn)題，華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版(2003)

[8][德]恩哈德·格羅斯費(fèi)爾德：《比較法的力量與弱點(diǎn)》，清華大學(xué)出版社

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中圖分類(lèi)號(hào)：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X(2015)12-0091-02