孫文楨

論合同效力類型體系的重構(gòu)——認(rèn)真對待合同的法律約束力

孫文楨*

現(xiàn)有的合同效力類型體系不夠科學(xué)，有必要重構(gòu)。合同的效力類型應(yīng)劃分為三類五種。合同有效（廣義）包括依法成立的合同的有效（狹義）和可撤銷合同的有效，合同有效指合同具有法律約束力。合同效力待定實(shí)為合同的法律約束力待定。合同無效（廣義）包括合同絕對無效（狹義）和合同相對無效，合同無效指合同無法律約束力。此“三類五種體系”始終以合同的“法律約束力”為基點(diǎn)，與現(xiàn)有的以“生效”為基點(diǎn)的合同效力類型體系截然有別。該體系還表明，合同有效乃生效的必要前提。我們應(yīng)當(dāng)將合同有效從合同生效論的長期桎梏中解放出來，承認(rèn)合同有效乃介于合同成立與合同生效之間的獨(dú)立的效力層次。

合同有效；合同生效；合同無效；合同的法律約束力；合同效力類型

一、解題和前提

顧名思義，本文旨在重構(gòu)合同效力類型的體系?！逗贤ā奉C行迄今，已經(jīng)十五年了。十五年來，合同效力類型體系的構(gòu)建問題一直沒有得到很好的解決?，F(xiàn)有的合同效力類型體系與法理有悖，與生活相違，視野相對狹窄，邏輯不夠嚴(yán)密，實(shí)在難謂科學(xué)。因此，重構(gòu)合同效力類型的體系就很有必要。本文擬首先對現(xiàn)有的合同效力類型體系進(jìn)行評析，指出其不科學(xué)之處，然后對合同效力類型問題正本清源，重新梳理，最后在這些工作的基礎(chǔ)上，本著遵守法理、尊重生活的原則，并兼顧視野全面、邏輯嚴(yán)密的要求，而以合同的法律約束力為基點(diǎn)重構(gòu)合同效力類型的體系。

為敘述方便，特就四點(diǎn)前提予以說明：第一，鑒于《合同法》立法方案及學(xué)說均認(rèn)為《合同法》規(guī)制的是債權(quán)合同，①①參見梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第122頁。故本文如無提示，所稱“合同”均指債權(quán)合同；第二，本文將附生效期限的合同、附生效條件的合同和法律規(guī)定不在成立時生效而在成立后異時生效的合同統(tǒng)稱為“異態(tài)合同”，而將這三種合同之外的合同統(tǒng)稱為“常態(tài)合同”；第三，本文將《合同法》第44條第2款所說“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效”的合同，稱為“需批準(zhǔn)生效合同”，而將辦理了此等生效手續(xù)稱為“獲批”；第四，本文所稱“合同依法成立”的“依法”，系指主體合格、意表健全且標(biāo)的適法。①筆者此處的表述與學(xué)界的慣常表述不完全相同?！爸黧w合格”除指“行為人以自己的名義締約時有相應(yīng)行為能力”外，亦指“行為人以代理人的身份締約時有相應(yīng)代理權(quán)”。學(xué)界的慣常表述往往疏忽了后者?！耙獗斫∪钡谋硎鼋陙硪验_始被學(xué)者所采用。筆者認(rèn)為，“意表健全”比學(xué)界慣常使用的“意表真實(shí)”更全面，因?yàn)橐獗龛Υ貌⒎蔷鶎儆谝獗聿徽鎸?shí)，例如“戲謔表示”因?yàn)槿狈φ嬉舛y以被歸入“意表不真實(shí)”，但將它歸入“意表不健全”則很合適。對于“戲謔表示”，《德國民法典》第118條稱其“非出于真意”，而史尚寬先生則直稱其為“戲謔大言”（參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版第379頁）?！斑m法”一語初為臺灣學(xué)者所用，近些年來亦被大陸學(xué)者逐漸接受，意為“不違法”，既包括不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，亦包括不違背公序良俗。同時，此處的“依法”實(shí)乃合同的有效要件，其中的標(biāo)的在“適法”之外并不需要“確定和可能”；學(xué)界亦有相同觀點(diǎn)，參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（三），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第64-66頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2010年版，第99頁。

二、對現(xiàn)有合同效力類型體系的評析

據(jù)筆者視界所及，現(xiàn)有的合同效力類型體系主要有兩種。②除這兩種體系外，學(xué)界尚有所謂“三分法體系”，即將合同按其效力類型劃分為生效合同、未生效合同、無效合同。該體系太過粗放，而且違反法理，不具有任何代表性，無專門研究的價值，故本文不予以討論。第一種，將合同按其效力類型劃分為四類：有效合同（指生效合同）、可撤銷合同、效力待定合同和無效合同；第二種，將合同按其效力類型劃分為五類：有效合同（指生效合同）、未生效合同、可撤銷合同、效力待定合同和無效合同。這兩種體系中，第一種由來已久，與傳統(tǒng)民法上法律行為的效力類型完全對應(yīng)，不但獲得學(xué)界長期肯定，而且目前已被學(xué)者普遍接受，可稱為“老四類體系”；第二種問世相對較晚，除個別學(xué)者主張外，③參見崔建遠(yuǎn)：《我國合同效力制度的演變》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第2期；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第97頁。未見廣泛采用，可稱為“新五類體系”。

（一）老四類體系

老四類體系的特征有二：其一，它始終以“生效”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建；其二，它只考慮了常態(tài)合同而未考慮異態(tài)合同。就第一個特征而言，在該體系中，有效合同即指生效合同，可撤銷合同即指生效的可撤銷合同，效力待定合同即指一旦獲得追認(rèn)就立刻生效的合同，而無效合同亦指因?yàn)閮?nèi)容違法而絕對不生效的合同。顯而易見，“生效”貫穿該體系的始終。就第二個特征而言，不難看出，只有常態(tài)合同，才會在依法成立時“有效”與“生效”合為一體，從而給人以“生效才能有效、有效就是生效”的表象；只有常態(tài)合同，才會在效力待定時一旦獲得追認(rèn)就立刻生效。如果將異態(tài)合同亦納入考慮，則問題立即出現(xiàn)。例如，依法成立并附生效條件的合同，在生效條件成就而生效后，固然有效，但在生效條件成就與否確定前，其效力如何，該體系就沒有給出答案。又如，附生效期限的效力待定合同（設(shè)其生效期限屆至?xí)r間在其追認(rèn)權(quán)除斥期間屆滿時間之后），即使獲得追認(rèn)，亦非立刻生效，而是必須等到生效期限屆至?xí)r才生效，此種現(xiàn)象亦為該老四類體系所無法解釋。

老四類體系的兩個特征中，后者決定前者。正因?yàn)樵擉w系在劃分合同的效力類型時，只考慮了常態(tài)合同而未考慮異態(tài)合同，所以它才能以“生效”貫穿始終。同時，正因?yàn)槿藗冊诳疾旌贤男Я︻愋蜁r，往往忽視異態(tài)合同而只考慮常態(tài)合同，該體系對合同效力類型的劃分才能不但獲得學(xué)界長期肯定，而且目前已被學(xué)者普遍接受。

（二）新五類體系

新五類體系所包括的合同效力類型，在老四類體系四種類型的基礎(chǔ)上，增加了一種新類型即“未生效合同”。此增加使得新五類體系既保持了老四類體系的部分舊特征，同時亦呈現(xiàn)出了其自身的新特征。該體系始終以“生效”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建，此即其從老四類體系處繼承的舊特征。對此舊特征，前文已有論述，故不再贅。就該體系對異態(tài)合同的考慮而言，情況則比較復(fù)雜。

該體系中的“未生效合同”與可撤銷合同、效力待定合同和無效合同這三種非依法成立的合同相并列，可見它屬于依法成立的合同；同時，它又與依法成立的合同中的“有效合同（即生效合同）”相并列，可見它其實(shí)就是依法成立但未生效的異態(tài)合同。

該體系將“有效合同（即生效合同）”與“未生效合同”并列，表明它已將異態(tài)合同納入考慮。一個生效，另一個未生效，此種并列完全合乎邏輯。但是，該體系對可撤銷合同和效力待定合同，卻未給予同樣的考慮，這就違反了對事物進(jìn)行分類的基本法則。

設(shè)某可撤銷合同附有生效條件，并且該生效條件成就與否確定的時間為A日，而其撤銷權(quán)除斥期間屆滿時間為A日之后若干日的某日。那么，在合同未被撤銷但撤銷權(quán)卻存在的前提下，該合同在A日之前就是“未生效的可撤銷合同”。但這個“未生效的可撤銷合同”卻無法被該體系所容納。首先，它不屬于該體系中的無效合同和效力待定合同，其理由顯而易見，自不待論。其次，它不屬于該體系中的未生效合同，因?yàn)樵擉w系中的未生效合同屬于依法成立的合同，而它卻不屬于依法成立的合同。最后，它亦不屬于該體系中的可撤銷合同，因?yàn)榭沙蜂N合同一貫被學(xué)界認(rèn)為是已經(jīng)生效的合同，只是可撤銷而已，而“未生效的可撤銷合同”則尚未生效。

同樣地，設(shè)某效力待定合同附有生效期限，并且該合同的追認(rèn)權(quán)除斥期間屆滿時間為M日，而其生效期限的屆至?xí)r間為M日之后若干日的N日。在獲得追認(rèn)前，合同既效力待定又未生效，可稱為“未生效的效力待定合同”。這個“未生效的效力待定合同”亦無法被該新五類體系所容納：它不屬于該體系中的未生效合同，其理由已如上述；它亦不屬于該體系中的效力待定合同，因?yàn)樾ЯΥê贤回灡粚W(xué)界認(rèn)為是一旦獲得追認(rèn)就立刻生效的合同，而該“未生效的效力待定合同”即使獲得追認(rèn)亦不立刻生效，因?yàn)槠渖谙奚形磳弥痢?/p>

通過上述實(shí)例分析可以看出，如果將異態(tài)合同納入考慮而考察可撤銷合同和效力待定合同，就會出現(xiàn)兩種新的合同效力類型，即“未生效的可撤銷合同”和“未生效的效力待定合同”。這兩種新類型是該新五類體系所無法容納的。如果將這兩種新類型亦納入該新五類體系，那么該新五類體系中的合同效力類型就不是五種，而是七種了。這樣一來，該新五類體系自身的名稱亦應(yīng)當(dāng)同時改為“新七類體系”了。

當(dāng)然，這種包含了七種合同效力類型的“新七類體系”并無多大價值?！靶缕哳愺w系”固然因?yàn)檫壿嬐蒲輫?yán)密而在合同效力類型的劃分上合乎邏輯，沒有重復(fù)，不留空白，但新增加的兩種效力類型卻過于繁瑣，很不便于適用。在構(gòu)建合同效力類型的體系時，正如最高人民法院楊永清法官所說的那樣，“合同效力的類型不宜劃分過多，理論研究應(yīng)當(dāng)把復(fù)雜的問題簡單化”。①楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。同時，該新增加的兩種效力類型還肢解了“可撤銷合同”和“效力待定合同”這兩個概念各自的完整性，破壞了至少是淡化了這兩個概念當(dāng)中所蘊(yùn)含的最大程度承認(rèn)人們意思自治，從而鼓勵交易這樣的價值和理念。本文并不反對將合同的效力類型劃分為這七種，而只是欲說明在構(gòu)建合同效力類型的體系時，視野應(yīng)當(dāng)全面，邏輯應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密，否則就會出現(xiàn)如上所述那種捉襟見肘而彼此不能兼顧的窘態(tài)。

（三）原因何在？出路何方？

現(xiàn)有的合同效力類型體系之所以出現(xiàn)前述問題，有著多方面的原因。

自表面觀察，原因在于現(xiàn)有體系在構(gòu)建時未將異態(tài)合同納入考慮，似乎只要考慮了異態(tài)合同，問題就會得到解決。但是，事情并非如此簡單。對依法成立的異態(tài)合同在生效前的效力問題，《合同法》有第45條第2款的規(guī)定以資適用，學(xué)說上亦素有期待權(quán)的理論，但前述問題表明，此等規(guī)定和理論皆不足恃。

學(xué)界慣常于用期待權(quán)的理論來解釋依法成立的異態(tài)合同的債權(quán)人在該合同生效前的法律地位。①參見謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第93頁；王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第142頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第200-201頁。依法成立的異態(tài)合同在生效前固然存在著期待權(quán)，但該期待權(quán)存在的基礎(chǔ)是什么？如果合同是無效合同，那么期待權(quán)還會存在嗎？所以，觀察依法成立的異態(tài)合同在生效前的效力問題時，期待權(quán)并非思考的終點(diǎn)，我們還應(yīng)當(dāng)尋覓更深層次的原因。

現(xiàn)有體系均始終以“生效”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建，其所謂“有效合同”，均指生效合同，即只有生效合同才是有效合同。這就不能不吸引善于思考者的審視的目光，而諸多疑問亦隨之洶涌噴出：以“生效”為基點(diǎn)而劃分合同效力類型的科學(xué)性何在？對合同進(jìn)行法律評價的時間到底應(yīng)當(dāng)是合同成立之時還是合同生效之時？有效合同僅指生效合同，那么，未生效的合同是否是有效合同？它是無效合同嗎？依法成立的異態(tài)合同在生效前是否是有效合同？既然合同依法成立即對當(dāng)事人具有法律約束力（《合同法》第8條），那么，異態(tài)合同在依法成立之后生效之前的效力狀況如何？合同有效到底有什么效？合同生效到底生出什么效？這兩個概念當(dāng)中的“效”字含義相同嗎？合同有效與合同生效這兩者之間到底是什么關(guān)系？合同的效力與合同的法律約束力這兩者的關(guān)系究竟如何？論及這兩者時，有學(xué)者首先三言兩語表明合同的法律約束力不同于合同的效力，然后對合同的法律約束力即不再理睬，而是揮灑筆墨去詳細(xì)論述合同的效力，②參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第154-230頁。那么，這種對合同法律約束力的輕慢態(tài)度合適嗎？

現(xiàn)有體系中的“無效合同”，其所謂“無效”均僅指合同因內(nèi)容違法所導(dǎo)致的無效，而無法涵蓋合同因其他原因（意表瑕疵、效力待定合同被拒絕追認(rèn)）所導(dǎo)致的無效。同時，在界定“合同無效”時，現(xiàn)有體系使用了“不許按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”和“不能產(chǎn)生……”等諸如此類的表述。③長期以來直至目前，我國的合同法著述尤其是各個高校使用的合同法學(xué)教材均是如此界定合同（絕對）無效，未見例外。這些表述存在相互間的差異甚至矛盾暫且不論，僅其語氣、風(fēng)格或文字含義就不能不再次引發(fā)善于思考者的審視和疑問：“無效”的“無”能被解釋為“不許”、“不按”、“不能”嗎？這樣的解釋合乎語言的規(guī)則嗎？

最后，現(xiàn)有體系中的新五類體系將未生效合同作為一種新的合同效力類型，那么，這個“未生效合同”本來意指什么合同？它的首創(chuàng)者如何理解它？它的后來的使用者又是如何理解并篡改它的意義的？

這些眾多的疑問說明，現(xiàn)有的合同效力類型體系之所以出現(xiàn)前述問題，固然與構(gòu)建體系時未考慮異態(tài)合同，從而導(dǎo)致邏輯不夠嚴(yán)密有關(guān)，但合同法理論長期以來對某些基本概念界定尚不清晰，或者違背生活常識，甚至嚴(yán)重違反法理，則是更深層次的原因。由是之故，對合同效力類型問題正本清源并重新梳理，然后在視野全面、邏輯嚴(yán)密的基礎(chǔ)上，尊重生活常識，改正法理錯誤，最終重構(gòu)合同效力類型的體系，就很有必要。筆者深信，這項(xiàng)工作不會是沒有意義的。

三、合同的有效與生效

在合同的有效與生效問題上，長期以來直至目前的通說認(rèn)為：先有合同生效，后有合同有效；生效合同才是有效合同，沒有生效的合同就不是有效合同；合同的有效就是指合同的生效。該通說可稱為“有效生效等同說”。該通說不但被合同法的理論研究者所普遍堅持，④該通說在我國高校所使用的合同法學(xué)教材中隨處可見。崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、陳小君、郭明瑞、韓松等教授在其主編的合同法學(xué)教材中均持此種見解。更為引人注目的是，對“主體合格、意表健全、標(biāo)的適法”這三者，有的學(xué)者稱為合同的“生效要件”，有的則稱為“有效要件”，而無論如何稱呼，其意均指合同生效之后才有效。崔建遠(yuǎn)教授主編的《合同法》（法律出版社2010年版）第97頁上有這樣的話：“一些特殊合同可能有一些特殊的有效要件，如對外合作開采石油合同需要經(jīng)過國家有關(guān)行政主管部門的批準(zhǔn)才能生效?！边@實(shí)際上是說，合同有效等同于合同生效。韓世遠(yuǎn)教授在其頗有聲名的《合同法總論》（法律出版社2011年版）一書第152-154頁亦認(rèn)為合同生效之后才有效。而且亦獲相關(guān)司法實(shí)務(wù)者的高度贊同。①例如，最高人民法院的劉貴祥、楊永清兩位法官就認(rèn)為依法成立的合同在獲批生效前是未生效合同，在獲批生效后才是有效合同。參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力》，載《中國法學(xué)》2011年第2期；楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。筆者認(rèn)為，該通說頗多含混之處，非常值得反思。

（一）合同生效的真相

合同生效到底生出什么效？這個問題迄今為止一直沒有得到徹底解決。合同法理論認(rèn)為，合同生效乃是生出“合同的效力”，但這個“合同的效力”究竟何指？是指合同的法律約束力？是指合同的履行效力？還是指其他？對此，合同法學(xué)界迄今并未給出合乎法理并且具有說服力的答案。

1.生出法律約束力？

司法實(shí)踐長期以來認(rèn)為合同生效就是生出法律約束力，而合同在生效前則沒有法律約束力。根據(jù)最高人民法院楊永清法官所提供的信息，從《合同法》頒行前直到法釋［2009］5號施行前，我國法院對需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前的效力狀態(tài)均按無效處理。即使在法釋［2009］5號施行之后直到目前，依然有許多民事法官認(rèn)為需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前對當(dāng)事人沒有法律約束力。②參見楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。在理論界，亦有著名學(xué)者持此種見解。王利明教授在解釋合同的生效時就認(rèn)為：“所謂合同的生效是指在已經(jīng)達(dá)成合意的基礎(chǔ)上，用法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的合意進(jìn)行評價，……合同生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同?！雹弁趵鳎骸逗贤瑹o效制度的問題》，載http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18694，最后訪問時間：2014年8月24日。

此種見解不但違反法律規(guī)定，因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第8條，合同依法成立即對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同，而且違背法律的邏輯和生活的邏輯。按照此種見解，依法成立的異態(tài)合同在生效前是無效合同。合同依法成立竟然會無效，這顯然不合乎法律的邏輯。既然依法成立的合同都可能因?yàn)闆]有生效而無效，那么，生活中誰還會或者還敢認(rèn)真地對待合同？依法成立的合同豈非兒戲？交易安全如何保障？誠信待人還有什么價值？更為嚴(yán)重的是，此種見解所指導(dǎo)的司法實(shí)踐還極易誘發(fā)甚至縱容機(jī)會主義行為：對于需批準(zhǔn)生效合同，有義務(wù)報批者在認(rèn)為合同生效對自己有利時就報批，否則就不報批。④參見蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。

2.生出履行效力？

關(guān)于合同的生效，另一種見解則認(rèn)為合同生效系生出合同的履行效力。此種見解認(rèn)為，附生效期限和生效條件的合同在依法成立時即具有法律約束力，但在生效之前沒有履行效力，只有在生效時才生出履行效力，⑤比之前種見解，此種見解在學(xué)界更為流行。參見陳麗蘋、黃川：《論先契約義務(wù)》，載《中國法學(xué)》1997年第4期；趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，載《中國法學(xué)》2000年第1期；崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第217頁；崔建遠(yuǎn)、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實(shí)踐》，載《法律適用》2012年第7期。合同才可以履行。

筆者認(rèn)為，比之前述那種認(rèn)為合同在生效前沒有法律約束力而只有在生效后才生出法律約束力的見解，此種見解的確具有相當(dāng)?shù)恼f服力。按照此種見解，依法成立的異態(tài)合同在生效前具有法律約束力，這不但符合法理，而且亦符合法律（《合同法》第8條）。但是，此種見解認(rèn)為合同生效就是生出合同的履行效力，對這一點(diǎn)筆者卻無法贊同。

將合同生效解釋為合同生出履行效力，實(shí)際上是混淆了合同生效與合同履行。的確，在很多情況下合同生效之時即可履行；但是，亦不乏這樣的情形：合同已經(jīng)生效，只是因?yàn)榧s定的履行期限尚未屆至，所以合同并不開始履行。同時，衡諸債法法理，要有合同履行，必須先有合同之債。如果合同生效真的是生出合同的履行效力，那么合同之債的產(chǎn)生時間就只能在合同生效之前，而這樣一來，就徹底地違反了民法理論上法律行為的基本原理。

3.生出合同之債

按照法律行為的基本原理，法律行為旨在追求某種私法上的效果，其生效則意味著生出該私法上效果，這就是法律行為“生效”的真正意思。換言之，所謂“生效”的“效”，意為“法律行為所追求的私法上效果”。不同的法律行為，其生效所生出的私法上效果是不同的。就債權(quán)行為而言，其生效所生出的私法上效果就是債，而作為債因之一種兼?zhèn)鶛?quán)行為之一種的（債權(quán)）合同，其生效肯定就是指生出合同之債了。

此處的關(guān)鍵問題在于，法律行為所追求的那個私法上效果，在法律行為理論上的正式稱謂叫做“法律行為的效力”①傳統(tǒng)民法理論將法律行為所追求的私法上效果稱為法律行為的“效力”，這的確造成了理解上的困難。諸多無可爭辯的事實(shí)已經(jīng)證明，如無特別提示，人們很容易望文生義地將法律行為的“效力”錯誤地理解為法律行為的法律約束力，從而更進(jìn)一步錯上加錯地認(rèn)為法律行為未生效時就沒有法律約束力。就“合同的效力”而言，筆者迄今所接觸的合同法著述均未見指明“合同的效力”就是“合同之債”。其中，韓世遠(yuǎn)教授在其《合同法總論》（法律出版社2011年版）中，雖然出于為讀者著想的良好愿望而不厭其煩、不厭其詳?shù)貙Α昂贤男ЯΑ弊髁私忉尯土_列，甚至在該書第167頁專門附了插圖，但閱讀之后依然令人不無遺憾地感到所用筆墨雖多，最終卻還是言未中的。。例如，在附生效期限的法律行為，所附生效期限的作用在于延緩法律行為的效力的發(fā)生。在這里，被延緩的“法律行為的效力”即指法律行為所追求的那個私法上的效果，而非指其他效力（例如法律行為的法律約束力）。王澤鑒教授認(rèn)為合同的法律約束力與合同的效力并不相同。他指出，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分契約的拘束力（即“法律約束力”，下同）與契約的效力：前者指除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容任何一方任意反悔而解約或無故撤銷；后者則指基于契約而生的權(quán)利義務(wù)。②參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。除王澤鑒教授外，其他許多學(xué)者如日本的星野英一教授、德國的拉倫茨教授、中國大陸的耿林博士和筆者亦嚴(yán)格區(qū)分合同的法律約束力和合同的效力。③參見［日］星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，三民書局1998年版，第18頁；［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第725頁；耿林：《合同的成立與生效：概念與體系》，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法九人行》（第2卷），金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，第309-310頁；孫文楨：《合同效力問題三論》，載《法治研究》2010年第7期。

到此為止可以肯定，合同生效并非生出合同的法律約束力，亦非生出合同的履行效力，而是生出“合同的效力”即合同之債。正是因?yàn)樯龊贤畟?，所以生效后的合同才具有履行效力?/p>

4.“履行效力”與不當(dāng)?shù)美?、期前清?/p>

前文在論述合同生效實(shí)系生出合同之債時，批判了在合同生效問題上的“履行效力說”，認(rèn)為“履行效力說”混淆了合同的生效與合同的履行。衡諸債法法理，如果認(rèn)為合同生效就是生出合同的履行效力，那么，在合同生效之前債務(wù)人向債權(quán)人清償而為給付的（假設(shè)合同中沒有不得進(jìn)行期前清償?shù)募s定），就不成立不當(dāng)?shù)美?。但是，?shí)際上，合同生效卻不是生出合同的履行力，而是生出合同之債。既然如此，那么在合同生效之前就并不存在合同之債。所以，如果在合同生效之前，債務(wù)人向債權(quán)人清償而為給付的，即構(gòu)成非債清償（狹義），完全可以成立不當(dāng)?shù)美?。④參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第438頁；王澤鑒：《債法原理》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第54頁。

（二）合同有效的界定和種類

如前所述，通說長期以來將有效合同理解為已經(jīng)生效的合同。目前，依然有不少著名學(xué)者持此見解。⑤崔健遠(yuǎn)教授雖然認(rèn)為依法成立的附生效條件合同在生效前有法律約束力，但依然認(rèn)為該合同生效之后才是有效合同，劉貴祥和楊永清二位法官亦持此見解。參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》法律出版社2010年版，第97頁；劉貴祥：《論行政審批與合同效力》，載《中國法學(xué)》2011年第2期；楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。筆者不同意此見解，而在借鑒吸收傳統(tǒng)民法區(qū)分合同的效力（即“合同之債”）和合同的法律約束力的基礎(chǔ)上，認(rèn)為有法律約束力的合同就是有效合同。換言之，所謂合同有效即指合同對當(dāng)事人具有法律約束力，而此所謂“法律約束力”，則指當(dāng)事人應(yīng)受約束而不得擅自變更或解除合同。

筆者如此界定“合同有效”，其依據(jù)有三個方面。其一，法律依據(jù)?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”據(jù)此可知，“合同有效”即指合同具有法律約束力。同時，《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人……不得擅自變更或解除合同?！睋?jù)此可知，凡依法成立的合同，均自成立時有效，而非生效時才有效。只要依法成立的合同存在，那么“合同有效”就一直存在，而與合同之是否生效無關(guān)。其二，法理依據(jù)。依法理學(xué)原理，“法律效力”一語指的就是法律約束力。沈宗靈教授認(rèn)為：“法律效力，即法律約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從?！彼€認(rèn)為：“非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書、裁定書、許可證、合同等的法律效力。這些文件在經(jīng)過法定程序之后也具有法律約束力?！雹偕蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第463頁。換言之，法律效力就是指法律約束力，有法律約束力就意味著有法律效力，簡稱為“有效”。其三，生活依據(jù)。在日常生活中，當(dāng)我們問某合同是否有效時，我們其實(shí)就是想知道諸如此類問題的答案：該合同在法律上算不算數(shù)？能不能管住當(dāng)事人？如果一方不認(rèn)賬了，法律能不能想辦法讓他認(rèn)賬？或者想辦法讓他承受不利后果？顯而易見，這些問題其實(shí)就是合同有無法律約束力的問題。

合同有效包括兩種類型。合同依法成立固然具有法律約束力，不過，有法律約束力的合同卻并非均系依法成立，可撤銷合同即是如此。對于可撤銷合同來說，雖然存在欺詐、脅迫等瑕疵，難謂依法成立，但是只要合同未被撤銷，它就依然具有法律約束力，依然有效。

關(guān)于可撤銷合同的性質(zhì)，學(xué)界素有“有效合同說”、“效力未定合同說”和“效力不完全合同說”。②關(guān)于這三種學(xué)說的詳細(xì)內(nèi)容，參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，182-183頁。筆者贊同“有效合同說”。反對該說者認(rèn)為，可撤銷合同只對無撤銷權(quán)人才具有完全的法律約束力，而對撤銷權(quán)人，至少在撤銷權(quán)除斥期間屆滿之前，沒有完全的法律約束力，因?yàn)椤俺蜂N權(quán)人通過其撤銷權(quán)，可使合同歸于消滅”。③梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第197頁。

筆者認(rèn)為，可撤銷合同固然可能因?yàn)槌蜂N權(quán)的行使而被撤銷，但合同只要未被撤銷，就依然對撤銷權(quán)人具有法律約束力，因?yàn)橄碛谐蜂N權(quán)并不等于合同已被撤銷。同時，即使撤銷權(quán)人行使了撤銷權(quán)，合同亦非必然會被撤銷，因?yàn)槌蜂N權(quán)人無權(quán)直接撤銷合同，只能向裁判機(jī)關(guān)請求撤銷，而裁判機(jī)關(guān)最終有可能支持撤銷權(quán)人的請求，亦有可能不支持。另外，還可以作一個類比。與可撤銷合同中存在撤銷權(quán)一樣，贈與合同中亦存在撤銷權(quán)。依《合同法》第186條，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移前可撤銷贈與。試問：我們能否因?yàn)橘浥c人具有“撤銷權(quán)”，就說贈與合同不是有效合同？所以，考察可撤銷合同時，無視撤銷權(quán)固然不妥，但過分夸大撤銷權(quán)亦同樣不妥。一言以蔽之，可撤銷合同只要未被撤銷，就與依法成立的合同一樣具有完全相同的法律約束力，亦為有效合同。

綜上，筆者將依法成立的合同的有效稱為“狹義合同有效”，將其與可撤銷合同的有效統(tǒng)稱為“廣義合同有效”。同時，鑒于可撤銷合同只在未被撤銷時才（依然）有效，故筆者將其有效稱為“合同相對有效”，而將狹義合同有效稱為“合同絕對有效”。需要說明的是，后文如無提示，“合同有效”均取其廣義。

（三）合同有效與生效的關(guān)系

合同有效意味著合同具有法律約束力，意味著當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。只有當(dāng)事人首先接受此約束，合同才可能在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步生效，從而生出合同之債（即合同法理論所謂“合同的效力”）。相反地，如果合同沒有法律約束力，當(dāng)事人對合同可以任意反悔，那么合同也就無法生效。所以，合同有效乃是合同生效的必要前提。在論及契約的拘束力與契約的效力時，王澤鑒教授不但認(rèn)為這兩個概念并不相同，而且還認(rèn)為契約效力的發(fā)生（即“合同的生效”）以契約有效成立（即“合同有效”）為前提。①參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。

合同有效乃生效的必要前提這一點(diǎn)在常態(tài)合同那里難以發(fā)現(xiàn)，因?yàn)槌B(tài)合同在依法成立時即生效，“生效”吞沒了“有效”。但是在異態(tài)合同那里就很清楚，因?yàn)楫悜B(tài)合同的生效與成立并非同時。例如，附生效條件的合同在依法成立后生效條件是否成就確定前，因?yàn)橐婪ǔ闪⒍哂蟹杉s束力，為有效合同。在此基礎(chǔ)上，生效條件成就時合同生效，該條件確定不成就的，合同確定不生效并因而歸于消滅。②參見寇志新：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第228頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第158頁。顯然，如果該合同無效，沒有法律約束力，那么即使生效條件成就，它亦無法生效。

合同生效僅針對有效合同而言，如非有效合同，合同生效即無從談起。當(dāng)我們問一個學(xué)生是大二還是大三時，我們不言自明的前提是：該學(xué)生已是大學(xué)生（本科生）。同此一理，當(dāng)我們判斷一個合同是否生效時，其前提不言自明：該合同已是有效合同。

學(xué)界慣常于用期待權(quán)的理論來解釋依法成立的異態(tài)合同的債權(quán)人在該合同生效前的法律地位③參見謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第93頁；王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第142頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第200-201頁。。筆者認(rèn)為，該期待權(quán)實(shí)際上依附于合同有效。顯而易見，如果合同沒有法律約束力，那么就不存在任何期待權(quán)。

（四）獨(dú)立的效力層次：合同有效

既然合同有效乃生效的必要前提，那么就存在著“合同成立→合同有效→合同生效”這樣的事實(shí)鏈條和思維鏈條。合同的成立和生效均為事實(shí)判斷，合同的有效則為價值判斷。合同成立意味著締約人想產(chǎn)生合同之債，合同有效意味著該債能夠產(chǎn)生，合同生效則意味著該債已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地產(chǎn)生了。所以，“合同成立→合同有效→合同生效”，其實(shí)就是“想生債→能生債→生出債”。

理論界和實(shí)務(wù)界迄今對合同有效尚無正確認(rèn)識，更未給予充分重視，反而一直認(rèn)為合同只有首先生效然后才能有效，從而以“生效”吞沒了“有效”。此系嚴(yán)重的法理錯誤。筆者認(rèn)為，合同有效乃獨(dú)立的效力層次，合同法理論應(yīng)當(dāng)將合同有效從合同生效的長期桎梏中解放出來，并給合同有效以專門的理論空間。

（五）對“有效生效等同說”的批判

綜上所述可知，學(xué)界長期以來流行的并且目前依然流行的通說即“有效生效等同說”是錯誤的。該說認(rèn)為合同生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。但是通過上述分析可以看出，合同有效系指合同具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同，而合同生效則指合同在有效基礎(chǔ)上生出合同的效力，即生出合同之債。合同有效的“效”并不等同于合同生效的“效”，前者指合同的法律約束力，后者指合同之債。所以，合同有效并不等同于合同生效。不僅如此，上述分析還表明，合同有效乃是合同生效的必要前提，是先有合同有效，然后才有合同生效，而不是相反。

四、合同的無效與絕對無效

合同無效有絕對無效和相對無效之分，本部分僅探討合同無效的含義與合同絕對無效中的“任何人均得主張其為無效”，因?yàn)樵谶@兩個問題上，學(xué)界某些觀點(diǎn)頗值商榷。至于合同相對無效，后文專辟空間予以論述。

（一）合同無效的界定

合同無效系指合同對當(dāng)事人沒有法律約束力。如此界定合同無效，與前文對合同有效的界定完全對應(yīng)。合同之所以對當(dāng)事人沒有法律約束力，或因?yàn)閮?nèi)容違法，或因?yàn)槠渌颍ㄒ獗龛Υ谩⑿ЯΥê贤痪芙^追認(rèn)）。

合同無效的“無效”，一直被解釋為“不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容……賦予法律效果”、①參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第97頁?！霸诜缮喜话串?dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力”、②參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第168頁?！安荒鼙毁x予國家法律體制層面上的效力”、③參加陳小君主編：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2009年版，第96頁?！安荒墚a(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果”④參見韓松等：《合同法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第66頁。以及其他諸如此類的意思。這些表述相互間的差異甚至矛盾暫且不論，僅“不許按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”和“不能產(chǎn)生……”這樣的表述，其語氣、風(fēng)格和文字含義就均與“無效”的“無”嚴(yán)重不合，因?yàn)楦鶕?jù)語言的規(guī)則，無論怎樣解釋，“無效”的“無”字都不可能被解釋為“不許”、“不按”、“不能”之類。

如此界定“合同無效”，實(shí)際上是誤將原因當(dāng)成了結(jié)果。本欲表述什么是合同無效，但實(shí)際上卻在表述合同為什么無效。無論“不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容……賦予法律效果”，還是“在法律上不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力”，無論“不能被賦予國家法律體制層面上的效力”，還是“不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果”，實(shí)際上均是在解釋合同為什么不具有法律約束力。衡諸合同法理，正因?yàn)榇说取安辉S按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”和“不能產(chǎn)生……”，合同才無法律約束力，換言之，合同無效。

筆者認(rèn)為，合同無效的“無”就是“沒有”，“無效”就是“沒有效”，就是“沒有法律效力”即“沒有法律約束力”。這種理解不但符合語言的規(guī)則，而且亦在前文論述中得到證實(shí)。

必須指出的是，學(xué)界目前對合同無效的界定，皆單一地從合同內(nèi)容違法角度考慮問題，而未考慮意表瑕疵所導(dǎo)致的合同無效，未考慮效力待定合同被拒絕追認(rèn)所導(dǎo)致的合同無效。這樣界定的合同無效概念只能涵蓋合同絕對無效的部分情形，而無法涵蓋合同絕對無效的全部情形，更無法同時涵蓋合同相對無效，⑤按照意思表示瑕疵理論，意表瑕疵所導(dǎo)致的意思表示無效中，有的無效可對抗任何人，有的無效則不得對抗善意第三人。前種情形下的合同無效（例如合同因脅迫而被撤銷）屬于絕對無效，后種情形下的合同無效（例如合同因欺詐而被撤銷、因通謀虛偽表示所致無效）則屬于相對無效。又，效力待定合同因被拒絕追認(rèn)所導(dǎo)致的無效亦屬于絕對無效。這些合同無效情形均無法被目前的合同無效概念所涵蓋。因此帶有先天的片面性，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

（二）不強(qiáng)制履行還是不得履行？

合同無效既然意味著沒有法律約束力，那么就不存在債務(wù)人必須履行債務(wù)或者債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行債務(wù)這回事。自法律角度觀察，合同無效意味著法律不強(qiáng)制債務(wù)人向債權(quán)人履行，意味著法律不支持債權(quán)人對債務(wù)人的履行請求。換言之，合同無效意味著法律不強(qiáng)制履行合同。

那么，合同無效是否還意味著合同不得履行？王利明教授認(rèn)為：“無效合同有一個重要規(guī)則就是不得履行性。所謂無效合同的不得履行性就是說當(dāng)事人在締結(jié)無效合同之后，不得根據(jù)合同來繼續(xù)履行?！雹尥趵鳎骸逗贤瑹o效制度的問題》，載http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18694，最后訪問時間：2014年8月24日。筆者通過百度、搜狗、搜搜等各大網(wǎng)絡(luò)搜索引擎搜索到的“合同無效”詞條，亦均表達(dá)了同樣觀點(diǎn)，可見此觀點(diǎn)非常流行。

衡諸生活實(shí)際，的確有無效合同不得履行的情形。例如，販賣毒品、拐賣兒童的合同系無效合同，法律不但不會強(qiáng)制履行，而且還會禁止履行。但是，此種現(xiàn)象并不能證明合同無效即意味著合同不得履行，而只能說明，此時的合同因?yàn)槠鋬?nèi)容違反禁止性法律規(guī)定（例如實(shí)施犯罪的合同），因此不但不能獲得法律的支持，而且還要遭到法律的禁止。

不過，有的無效合同，法律固然不強(qiáng)制其履行，但亦并不禁止其履行，某些違反善良風(fēng)俗的合同即為適例。甲乙均系大三學(xué)生，雙方約定乙在大庭廣眾之下給甲下跪并磕三個響頭，而甲則在乙下跪磕頭之后把自己的某名牌手機(jī)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙。該合同因?yàn)閮?nèi)容違背善良風(fēng)俗，所以無效。該合同無效只意味著乙在法律上沒有義務(wù)非下跪磕頭不可，相應(yīng)地，甲亦沒有權(quán)利請求乙下跪磕頭；如果乙不愿意依約下跪磕頭，則法律不會強(qiáng)制他這樣做。這就是該合同無效的含義。

那么，如果乙愿意對甲下跪磕頭呢？法律當(dāng)然不會禁止，因?yàn)榇说刃袨椴⑽催`反禁止性的法律規(guī)定?！栽甘苋?，其不值得提倡，且在道德上應(yīng)受譴責(zé)，自不待論。

所以，合同無效只意味著法律不強(qiáng)制債務(wù)人履行合同，而并不意味著法律在此之外還禁止合同的履行。在不強(qiáng)制之外是否還要禁止，須依有無相應(yīng)禁止性法律規(guī)定而為判斷。

英國著名合同法學(xué)家阿狄亞教授有言：“在合同僅被宣告無效時，當(dāng)事人仍然完全有自由履行該合同，如果他們愿意這樣做的話。法律所做的只是拒絕強(qiáng)制履行合同?！雹伲塾ⅲ軵.S.阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第337頁。此話的意思與筆者的上述理解完全相同。

（三）“任何人均得主張其為無效”

合同絕對無效系指當(dāng)然無效、自始無效和確定無效。其中的“當(dāng)然無效”，依學(xué)者見解，意為“任何人皆得主張其為無效，亦得對任何人主張之”②王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年第1版，第479頁。。但是，關(guān)于如何理解“任何人皆得主張其為無效”，卻有兩個問題需要探討：其一，何為“主張”？其二，是否允許當(dāng)事人以自己締約時存在違法而主張合同絕對無效？如果允許，那么是否有違“禁止反言”原則？

關(guān)于第一個問題，綜觀整個私法理論，未見有對“主張”概念的專門界定。筆者認(rèn)為，所謂“主張”，并非一般性地對某事物表示一下看法，而是希望保有或得到“權(quán)利或利益”即“權(quán)益”。如無權(quán)益存在，就無所謂“主張”。權(quán)益之所在，即主張之所在。通俗地講，只有與某合同有直接利害關(guān)系的人才有資格“主張”合同無效；同時，既然是為權(quán)益而主張，那么“主張”肯定只能向可能侵害或已經(jīng)侵害了“主張”者的權(quán)益的人實(shí)施，而不能向其他人實(shí)施。③筆者曾專門借助電子軟件查閱了我國臺灣地區(qū)民法典（2010年最新修正），發(fā)現(xiàn)其中總共有25處“主張”。經(jīng)逐一分析，發(fā)現(xiàn)均可支持筆者此處的結(jié)論。另，王澤鑒教授在其《民法總則》（中國政法大學(xué)出版社2001年第1版）第283頁談及“臺灣土地法”第30條時，有“承受人自耕能力之有無，縱未經(jīng)當(dāng)事人主張或抗辯”之語。顯然，“主張”與“抗辯”系反義詞，對“抗辯”的思考亦有助于理解“主張”。

基于此種認(rèn)識可以推知，如果有人與某合同無直接利害關(guān)系但向法院起訴，請求法院宣告該合同無效，那么，這只是一般性地對該合同的法律效力表示了一下看法，而非“主張”。對此，法院完全有權(quán)依據(jù)《民事訴訟法》第119條第1項(xiàng)規(guī)定，以“原告與本案沒有直接利害關(guān)系”為由裁定不予受理（立案前），或者裁定駁回起訴（立案后）。

所以，“任何人均得主張其為無效”，其真意當(dāng)指“任何與合同有直接利害關(guān)系的人均可以主張合同為無效”。王利明教授認(rèn)為：“在（合同）與第三人利益無關(guān)的情況下，如果第三人也可以隨意地在法院主張合同無效，就會導(dǎo)致很多人能夠無端地干預(yù)別人的合同關(guān)系……就會損害他人利益，影響社會安定。”④王利明：《合同無效制度》，載《人大法律評論》2012年第一輯。筆者認(rèn)為，王利明教授在此誤會了“主張”概念的含義。正如上述，與合同沒有直接利害關(guān)系的第三人請求法院宣告合同無效的行為根本就不是“主張”，而僅僅是表示了一下他本人對合同法律效力的看法而已。

關(guān)于第二個問題，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果當(dāng)事人以自己締約時存在違法而主張合同絕對無效，應(yīng)當(dāng)禁止，因?yàn)檫@種行為有違“禁止反言”的原則。①參見楊士海、陳燦平：《無效合同中的惡意抗辯之司法應(yīng)對》，載《人民法院報》，2012年4月5日。

眾所周知，“禁止反言”系英美法上的原則。綜觀英美法對該原則的運(yùn)用不難發(fā)現(xiàn)，無論其理論界和實(shí)務(wù)界對該原則做怎樣的解釋和演繹，“禁止反言”中的“言”即允諾都必須不違法，否則，對違法的允諾，是完全可以違反的。在賣淫嫖娼合同、販賣毒品合同等無效合同中，任何一方當(dāng)事人都可以違反自己締約時的允諾，因?yàn)樵撛手Z本來就無任何法律約束力。只要有證據(jù)證明當(dāng)事人締約時的允諾確系違法，則無論是否故意違法，他都可以以自己締約時存在違法而主張合同絕對無效，而與“禁止反言”原則無涉。

五、合同相對無效的類型

在我國大陸，“合同相對無效”概念為王利明教授所最先提出。②參見王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第635頁。既然合同絕對無效系指合同“當(dāng)然無效、自始無效、確定無效”，那么就解釋論而言，合同絕對無效受限制的任何情形皆屬合同相對無效。③參見［日］近江幸治：《民法講義Ⅰ·民法總則》，成文堂1995年版，第273頁。這種意義上的合同相對無效在外延上過于寬泛，甚至將給付已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的繼續(xù)性合同被宣告無效④參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第482頁；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第35頁。、合同可撤銷亦包括了進(jìn)去。有鑒于此，學(xué)界對“合同相對無效”做目的性限縮，將其界定為不涉及所有人而只涉及特定人的合同無效。⑤參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第483頁；耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，清華大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文（2006），第245頁。本文的論述即以此為基礎(chǔ)。

綜觀學(xué)界見解，合同相對無效共有兩種類型，其一為僅特定第三人得主張型，其二為不得對抗善意第三人型。不過，這兩種類型的合同相對無效，其所謂“合同”，并非均為《合同法》所謂的“合同”。

（一）僅特定第三人得主張型

該類型的合同相對無效，系指合同僅對某特定第三人才無效，對其他人則有效。換言之，只有某特定第三人才有權(quán)主張該合同無效，而其他人均無權(quán)主張合同無效。該類型的合同相對無效，近年來被學(xué)界廣泛提及⑥參見陳小君主編：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2009年版，第97頁；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第101頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第170頁。，法釋［2003］7號第10條則被王軼教授認(rèn)為是該類型的典范。⑦參見王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“德民”（指《德國民法典》，下同）第135條規(guī)定的就是合同相對無效。⑧參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第101頁

1.“德民”第135條

“德民”第135條被德國民法學(xué)者認(rèn)為是德國民法上法律行為相對無效的典型。⑨參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第375頁。該法第135條第1款規(guī)定：“如果處分標(biāo)的物違反了法律為保護(hù)特定人所作的禁止出讓的規(guī)定時，其處分僅對該特定人無效。根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押進(jìn)行的處分，與根據(jù)法律行為進(jìn)行的處分相同?！辈浑y看出，該條所謂“僅對該特定人無效”（即“相對無效”）系指處分行為的無效，而并非指債權(quán)合同的無效。

2.法釋［2003］7號第10條

法釋［2003］7號第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持?！比缟纤?，王軼教授認(rèn)為該條規(guī)定的就是僅特定第三人得主張型的合同相對無效。

筆者認(rèn)為，該條違反了債權(quán)的平等性和相對性，難言合理。當(dāng)然，考慮到該條施行于《物權(quán)法》頒行前，因此它違反法理尚情有可原。如將該條所規(guī)定情形置于《物權(quán)法》頒行后的背景下考慮，則處理辦法就截然不同。首先，考察房屋買賣合同訂立后，買受人是否依《物權(quán)法》第20條規(guī)定辦理了預(yù)告登記。如果辦理了，那么他可以依法主張出賣人與第三人間的房屋過戶登記行為（相對）無效①依《物權(quán)法》第20條，不動產(chǎn)預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意而處分該不動產(chǎn)的，處分行為效力待定。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定對德國法的借鑒不夠徹底，其中的處分行為的效力應(yīng)為相對無效。有學(xué)者亦持相同見解，參見侯國躍：《論不動產(chǎn)預(yù)告登記》，載《河北法學(xué)》2011年第2期。，從而保護(hù)自己的債權(quán)。如果買受人未辦理預(yù)告登記，則可認(rèn)為他并不重視自己的債權(quán)，可認(rèn)為他并不在乎該房屋被再次出賣給第三人甚至過戶。②衡諸法理學(xué)原理，法律一經(jīng)公布，即應(yīng)視為人民都已經(jīng)知道該法律的存在，而不管人民是否實(shí)際上已經(jīng)知道。例如，只要實(shí)際上構(gòu)成了非法捕撈水產(chǎn)品罪，那么，即使行為人不知道《刑法》第340條的存在，亦依然應(yīng)當(dāng)接受刑罰。這種情形下，如果買受人請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，法院當(dāng)然應(yīng)予支持，但是如果他請求確認(rèn)出賣人與第三人間的房屋買賣合同無效，法院就不應(yīng)當(dāng)支持。

由是觀之，對同樣情形，在《物權(quán)法》頒行前，依照法釋［2003］7號第10條處理，買受人竟然可對他人間的債權(quán)合同主張無效，這顯然違反債法法理，而在《物權(quán)法》頒行后，買受人如果辦理了預(yù)告登記，在出賣人將房屋過戶與第三人時，他就可以主張過戶無效。這時，對一個法律行為（過戶登記行為屬于物權(quán)合同），利益受損的特定人有權(quán)主張無效，這不但未違反任何法理，而且還合乎常理和法律。只不過這時，該特定人所主張無效的是物權(quán)合同而非債權(quán)合同。

3.《合同法》第52條第2項(xiàng)

《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同，系無效合同。實(shí)際上，無論是否惡意串通，只要損害“國家利益”或“集體利益”，③王軼教授認(rèn)為民法上不存在集體利益，筆者贊同此見解，但為行文方便，此處暫從法條原文。關(guān)于王軼教授的觀點(diǎn)，參見王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。即屬違背公序良俗，合同均為無效，這一點(diǎn)已為學(xué)界共識。對此處的“第三人利益”，王利明教授將其分為“不特定第三人的利益”和“特定第三人的利益”，并進(jìn)而認(rèn)為“不特定第三人的利益”屬于社會公共利益，侵害“不特定第三人的利益”屬于違背公序良俗，合同無效，而侵害“特定第三人的利益”的合同則屬于侵害私益的合同，只能由該受害的第三人主張合同無效，該無效屬于合同相對無效。④參見王利明：《合同法研究》第1卷，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第649頁。

筆者認(rèn)為，“特定第三人的利益”并非皆屬私益。衡諸公序良俗，自然人的人格利益、親屬身份利益既屬私益，亦屬公序良俗，因?yàn)槿烁窭妗⒂H屬身份利益構(gòu)成了社會的基本價值和秩序，具有當(dāng)然的不可侵性，因此，惡意串通損害特定第三人的人格利益和親屬身份利益的合同，理應(yīng)因?yàn)檫`背公序良俗而無效。

經(jīng)過如此剔除，“特定第三人的利益”中就只余下財產(chǎn)利益了。惡意串通損害特定第三人財產(chǎn)利益的合同，其效力如何，可分兩種情形考察。第一種，惡意串通以實(shí)施違法行為（包括違反治安管理的行為和犯罪行為）的方式損害特定第三人財產(chǎn)利益的合同，其內(nèi)容違背公序良俗，因而無效。⑤參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第207頁。第二種，雙方惡意串通訂立合同處分特定第三人的財產(chǎn)的，這種情形屬于無權(quán)處分。依傳統(tǒng)民法，無論雙方是否惡意串通，債權(quán)合同效力均不受影響。至于對該特定第三人財產(chǎn)的處分行為（物權(quán)行為），依《物權(quán)法》規(guī)定，除可適用善意取得制度和標(biāo)的物系盜臟、遺失物而適用專門制度之外，其他情形下的無權(quán)處分行為均屬無效（傳統(tǒng)民法規(guī)定其為效力待定）。所以，《合同法》第52條第2項(xiàng)并不會導(dǎo)致合同相對無效。

（二）不得對抗善意第三人型

該類型的合同相對無效，系指合同雖然無效，但該無效不得對抗善意第三人。

學(xué)界在說明該類型的合同相對無效時，慣常引用王澤鑒教授所著《民法總則》中的一個案例①例如，李文濤教授發(fā)表于《法學(xué)家》2011年第3期上的《合同的絕對無效和相對無效》一文就是如此。：乙出賣某屋與甲，其后見房價高漲，意圖避免甲之強(qiáng)制執(zhí)行，遂與丙約定假裝作成買賣，辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，并交屋于丙。丙擅將該屋讓售于善意之丁，并辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。

實(shí)際上，該案例引用得并不恰當(dāng)，因?yàn)樵摪咐胁坏靡云錈o效對抗善意第三人（丁）的合同是乙丙間的物權(quán)合同②參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年第1版，第359-366頁。，并非債權(quán)合同，而《合同法》上的合同卻僅指債權(quán)合同。

（三）合同相對無效類型之我見

前述兩種類型的合同相對無效均與合同絕對無效相互對應(yīng)。絕對無效中的“當(dāng)然無效”，系指“任何人皆得主張其為無效，亦得對任何人主張之。”顯而易見，前述第一種類型即系對“任何人皆得主張其為無效”的限制，而第二種類型則系對“得對任何人主張之”的限制。

1.僅特定第三人得主張型

債權(quán)合同系對未來活動的安排。此安排即使以侵害某特定第三人的財產(chǎn)利益為內(nèi)容，在合同履行前，該特定第三人的財產(chǎn)利益亦不會受到任何侵害。畢竟，“準(zhǔn)備侵害”與“現(xiàn)實(shí)地侵害了”并不相同。所以，對債權(quán)合同，不存在特定第三人有權(quán)主張合同無效這回事。

這同時說明，特定第三人有權(quán)主張合同無效的情形可能會出現(xiàn)在處分合同中，因?yàn)樘幏趾贤菍ω敭a(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)變動，該變動有可能現(xiàn)實(shí)地侵害了某第三人的利益。這就解釋了為什么前述學(xué)界所提及的僅特定人得主張型的合同相對無效中，其合同只是處分合同。顯然，如果《合同法》繼續(xù)如目前這樣堅持認(rèn)為合同僅指債權(quán)合同，那么僅特定人得主張型的合同相對無效就無法在其中立足。

2.不得對抗善意第三人型

依民法法理，合同無效的原因有內(nèi)容違法、效力待定合同被拒絕追認(rèn)和意表瑕疵（如通謀虛偽表示）。內(nèi)容違法的實(shí)質(zhì)在于內(nèi)容違背公序良俗，因而合同如因內(nèi)容違法而無效，則其無效必定是絕對無效，可以對抗任何人。同時，為強(qiáng)力保護(hù)特定主體（缺乏相應(yīng)行為能力者、狹義無權(quán)代理中的“本人”）③筆者認(rèn)為無權(quán)處分情形下的（債權(quán)）合同不屬于效力待定合同，故此處所稱“特定主體”未包括無權(quán)處分情形下被處分財產(chǎn)的權(quán)利人。詳見本文第六部分。的利益，效力待定合同被拒絕追認(rèn)所導(dǎo)致的合同無效亦是絕對無效，可以對抗任何人。唯有意表瑕疵所導(dǎo)致的合同無效，才可能出現(xiàn)“不得對抗善意第三人”這回事。

在筆者看來，傳統(tǒng)民法上三種意表瑕疵情形下的債權(quán)合同無效，屬于“不得對抗第三人型的合同相對無效”。這三種情形分別是通謀虛偽表示、單獨(dú)虛偽表示為相對人所明知者和受欺詐而為的意思表示被撤銷。依傳統(tǒng)民法，這三種情形下的意思表示雖均屬無效，但此等無效卻均不得對抗善意第三人，是為相對無效。

“德民”第405條規(guī)定：“債務(wù)人已制作債務(wù)證書的，在出示該證書始得讓與債權(quán)時，債務(wù)人不得對新債權(quán)人主張債的關(guān)系的締結(jié)或者債的關(guān)系的承認(rèn)系出于虛偽表示，或者主張與原債權(quán)人有不得讓與債權(quán)的約定。但新債權(quán)人明知或可得而知其情事者除外?！痹谶@里，不得對抗新債權(quán)人的那個（通謀）虛偽表示，即指無效的債權(quán)合同。該債權(quán)合同雖然無效，但其無效不得對抗善意第三人（新債權(quán)人）。

六、合同效力待定中的“效力”

為研究合同效力待定中的“效力”，必須首先明確《合同法》中的效力待定合同共有哪幾種類型。

（一）效力待定合同的類型

關(guān)于效力待定合同的類型，學(xué)界認(rèn)為共有三種，即缺乏相應(yīng)行為能力人訂立的合同①合同法理論認(rèn)為，限制行為能力人和無行為能力人訂立的合同并非皆為效力待定，只有那些缺乏相應(yīng)行為能力情形下訂立的合同才是效力待定，故筆者此處未使用學(xué)界慣常使用的“限制行為能力人訂立的合同”這個表述。相關(guān)理論參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第116-117頁。、狹義無權(quán)代理人訂立的合同、無處分權(quán)人訂立的合同。筆者認(rèn)為，無處分權(quán)人訂立的合同，并不屬于效力待定的合同。

無處分權(quán)人訂立的合同被《合同法》第51條明定為效力待定的合同。自《合同法》頒行十五年以來，該條規(guī)定已經(jīng)引發(fā)了并且目前依然引發(fā)著諸多爭議。實(shí)踐已經(jīng)證明，該條規(guī)定實(shí)系失敗的立法。同時，《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定亦已經(jīng)在事實(shí)上否定了該條規(guī)定。

依負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分原理，無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)涉及兩個問題。其一是負(fù)擔(dān)行為即債權(quán)合同的法律效力問題。無論衡諸債法法理，還是征諸生活的經(jīng)驗(yàn)和邏輯，該債權(quán)合同的法律效力都不應(yīng)受無權(quán)處分這一事實(shí)的影響。當(dāng)然，不應(yīng)受影響不等于說該負(fù)擔(dān)行為就有效。該債權(quán)合同可能有效，亦可能是其他效力狀態(tài)（如無效、效力待定）。即使是有效之外的其他效力狀態(tài)，即使是效力待定，其原因亦不在于無權(quán)處分這個事實(shí)，而在于其他。同時，我們亦不能因?yàn)閭鶆?wù)人最終可能無法履行債務(wù)，就認(rèn)為該債權(quán)合同無效。即使債務(wù)人最終真的無法履行債務(wù)，以違約責(zé)任應(yīng)對即可，而不應(yīng)因此而連累其他。

其二是（無權(quán)）處分行為的法律效力問題。關(guān)于此問題，按照傳統(tǒng)民法，除可適用善意取得制度和標(biāo)的物系盜臟、遺失物而適用專門制度之外，其他情形下的（無權(quán)）處分行為均屬效力待定。我國對此問題的處理與傳統(tǒng)民法稍有不同。按照《物權(quán)法》第106條、107條和108條的規(guī)定，除可適用善意取得制度和標(biāo)的物系盜臟、遺失物而適用專門制度之外，其他情形下的無權(quán)處分行為均屬于無效，而非效力待定。

在無權(quán)處分問題上，立法者實(shí)際上已經(jīng)通過《物權(quán)法》改正了《合同法》第51條的錯誤，而終于默無聲息地向傳統(tǒng)民法靠近了。盡管比之傳統(tǒng)民法，《物權(quán)法》的前述三條規(guī)定有些“特色”，但這畢竟屬于立法政策方面的差異，而非屬于法理方面的錯誤。

有鑒于此，筆者認(rèn)為，《合同法》上的效力待定合同只有兩類，即缺乏相應(yīng)行為能力人訂立的合同和狹義無權(quán)代理人訂立的合同。下文的論述即以此種理解為前提。

（二）合同效力待定中的“效力”何指？

學(xué)界在效力待定合同的生效問題上，總將追認(rèn)權(quán)人的追認(rèn)與合同的生效直接掛鉤。最常見的說法就是：合同獲得追認(rèn)的，則自始生效；被拒絕追認(rèn)的，則自始無效。法釋［2009］5號第11條亦持此見解。這種見解實(shí)際上是說，效力待定合同之所以生效，原因就在于追認(rèn)權(quán)人的追認(rèn)。這種見解只考慮了常態(tài)的效力待定合同，卻忽視了異態(tài)的效力待定合同，因而難脫其片面性。

為說明問題，特設(shè)一例：限制行為能力人甲未經(jīng)其法定代理人乙的允許，擅自與其同學(xué)丙（系完全行為能力人）訂立了購買一部iPhone6手機(jī)的合同，手機(jī)價格為8 000元。乙的追認(rèn)權(quán)除斥期間屆滿時間為X日，而該手機(jī)買賣合同所附生效期限為X日之后兩個月的Y日。

1.追認(rèn)的法律效果

該手機(jī)買賣合同如果未獲得乙的追認(rèn)，則即使Y日屆至，合同亦不生效；依照法理，只有合同首先獲得乙的追認(rèn)，然后在Y日屆至?xí)r，合同才生效?？梢钥闯觯氛J(rèn)并不足以使合同生效，而只是使甲在行為能力方面的欠缺得到補(bǔ)正，從而使合同溯及成立之時成為依法成立的合同，即成為（狹義）有效合同，而合同有效乃生效的必要前提，這一點(diǎn)前文已有闡述。《合同法》第47條第1款亦規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。”

對狹義無權(quán)代理人訂立的合同，亦可做同樣的考察，并得出同樣的結(jié)論：被代理人的追認(rèn)并不直接導(dǎo)致合同生效，而是直接導(dǎo)致合同有效。

2.拒絕追認(rèn)的法律效果

該手機(jī)買賣合同如果被乙拒絕追認(rèn)（含追認(rèn)權(quán)除斥期間屆滿而乙未作表示被依法視為拒絕追認(rèn)的情形），則合同自始無效。合同還沒來得及生效就因被拒絕追認(rèn)而自始無效，此后當(dāng)然不可能再生效。由此可以看出，拒絕追認(rèn)并非首先導(dǎo)致“生效”的消失（因?yàn)榇藭r合同還未來得及生效），然后再導(dǎo)致合同無效，而是直接導(dǎo)致合同無效即沒有法律約束力。至于無效合同無法生效，乃屬當(dāng)然之理，毋庸論證。

對狹義無權(quán)代理人訂立的合同，亦可做同樣的考察，并得出同樣的結(jié)論：被代理人的拒絕追認(rèn)并非直接導(dǎo)致合同無法生效，而是直接導(dǎo)致合同無效，再經(jīng)由合同無效而間接導(dǎo)致合同無法生效。

3.小結(jié)

有一則流傳很廣的幽默故事：某人將跳蚤放在手心里，令其起跳，跳蚤就跳離了其手心。該人把跳蚤捉回來，折斷它的腿，重新放到手心里，再次命令它起跳，結(jié)果發(fā)現(xiàn)它不跳了。于是，該人得出結(jié)論：當(dāng)跳蚤的腿被折斷后，它就成了聾子。顯然，跳蚤之能否起跳，在根本上乃取決于它有沒有腿，而非它聾不聾。同此一理，效力待定合同之是否生效，在根本上乃取決于它是否有效，而非取決于它是獲得追認(rèn)還是被拒絕追認(rèn)。

通過上述對異態(tài)效力待定合同的觀察，我們終于發(fā)現(xiàn)了事情的真相，即追認(rèn)權(quán)人之追認(rèn)與否并非直接導(dǎo)致合同之是否生效，而是直接導(dǎo)致合同之是否有效。這個真相在常態(tài)效力待定合同中被掩蓋了。

既然在效力待定合同中，追認(rèn)與否直接導(dǎo)致合同是否有效，而合同是否有效又意味著合同是否具有法律約束力，那么就可以得出結(jié)論：合同效力待定中的“效力”系指合同的法律約束力。①此處根據(jù)《合同法》的立法技術(shù)和本文研究的需要，只考察“追認(rèn)”與合同的法律約束力之間的關(guān)系，但實(shí)際上，如果自意思表示角度出發(fā)進(jìn)行考察則可以發(fā)現(xiàn)，“追認(rèn)”的法律效果在于使意思表示對某主體產(chǎn)生法律約束力。假設(shè)在前文所舉的那個手機(jī)買賣案例中，丙亦系限制行為能力人，那么僅有乙的追認(rèn)并不能使合同變得有效，而只能使甲受他自己在合同中的意思表示的約束。在乙追認(rèn)前，甲本不受他在合同中的意思表示的約束，因?yàn)樗男袨槟芰τ星啡?。同樣的原理亦適用于丙的法定代理人的追認(rèn)。只有當(dāng)兩個追認(rèn)都完成之后，合同才是有效合同。合同成為有效合同之后，才可以談得上是否生效。

七、“未生效合同”究系何物？

本文在第二部分曾經(jīng)述及，“未生效合同”目前已被視為一種新的合同效力類型，因此，重構(gòu)合同效力類型的體系時，對“未生效合同”就不應(yīng)當(dāng)回避?？梢赃@樣說，“未生效合同”這個概念屬于民法理論上本來最簡單因而最不應(yīng)當(dāng)引起爭議，但實(shí)際上卻一直在引發(fā)著爭議的概念之一。該概念為法釋［1999］19號所首創(chuàng)。該法釋第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效?！睋?jù)此，需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前即被稱為“未生效合同”。

（一）研究現(xiàn)狀

“未生效合同”這個概念所引發(fā)的爭議相當(dāng)激烈，高度贊同者和極力反對者都有。前者如崔建遠(yuǎn)教授，他在其主編的《合同法》中，明確將“未生效合同”列為合同效力的一種類型②參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第97頁。；后者如孫學(xué)致教授和韓蕊博士，他們在其合撰的《特約生效要件成就前合同的效力》一文中明確斷言：該概念造成了合同效力制度在理論解釋和規(guī)范適用上的邏輯混亂。①參見孫學(xué)致、韓蕊：《特約生效要件成就前合同的效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期。在高度贊同者和極力反對者之外，很多論者都在樂此不疲地以比較方法對該概念進(jìn)行探討，其中最常見者乃是將其與無效合同概念做比較，而最后都得出了同樣的結(jié)論：未生效合同并不等于無效合同。②通過搜索查閱可知，這種首先將未生效合同與無效合同進(jìn)行比較，然后得出結(jié)論說未生效合同并不等于無效合同的所謂“論文”，在互聯(lián)網(wǎng)上比比皆是，可謂已經(jīng)泛濫成災(zāi)。關(guān)于該概念的外延，學(xué)界認(rèn)為，“未生效合同”不但包括需批準(zhǔn)生效合同，而且還包括附生效期限的合同和附生效條件的合同；③“未生效合同”概念誕生后，將這兩種合同歸入“未生效合同”名下，已經(jīng)成了學(xué)界的一致做法。更有學(xué)者在這三者之外，將效力待定合同亦歸入“未生效合同”名下。④參見張玖利：《論未生效合同》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第1期。此外，有論者對“未生效合同”之可否成為解除對象亦作了探討。⑤參見張民：《再論未生效合同的解除》，載《法學(xué)》2012年第3期；楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。

面對此種局面，最應(yīng)當(dāng)做的不是加入既有爭議行列，以更大的聲音去再次奮力爭議，而是追問這樣一個問題：“未生效合同”到底是指什么合同？

對于這個問題，任何通過主觀臆測（無論多么大膽）、邏輯推演（無論多么嚴(yán)謹(jǐn)）、概念比較（無論多么充分）甚至理論分析（無論多么深刻）而得到的答案，都不如“未生效合同”概念的首創(chuàng)者關(guān)于該概念的意見來得真實(shí)和準(zhǔn)確。

（二）首創(chuàng)者的意見

筆者注意到，迄今凡是論及“未生效合同”的學(xué)者，均只提及法釋［1999］19號，而忽視了其他司法解釋。資料占有上的片面性，必然導(dǎo)致研究結(jié)論上的非科學(xué)性。

該概念的首創(chuàng)者最高人民法院，在以法釋［1999］19號首創(chuàng)了該概念之后，又以法釋［2010］9號表達(dá)了對該概念的見解。該法釋第1條規(guī)定：“當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。當(dāng)事人請求確認(rèn)該合同無效的，人民法院不予支持?！蓖ㄡ尩?條規(guī)定：“人民法院在審理案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

上述兩個“法釋”，表明了這樣的兩點(diǎn)：其一，在“未生效合同”的首創(chuàng)者最高人民法院那里，“未生效合同”一直僅指需批準(zhǔn)生效合同，而并不包括其他合同，例如附生效期限的合同；其二，未生效合同不但不會因?yàn)槲瓷Ь蜔o效，而且即使在程序上生效了，亦有可能被認(rèn)定為無效或者可撤銷。鑒于行政機(jī)關(guān)的“批準(zhǔn)”并不會改變合同的效力狀態(tài)，因此可以得出結(jié)論：未生效合同既有可能是無效合同，亦有可能是可撤銷合同。

考慮到“未生效合同”亦有可能發(fā)生狹義無權(quán)代理人擅自以“本人”名義簽訂合同的情形，因此完全可以斷定：“未生效合同”的效力狀態(tài)并不因未生效而受任何影響，它可能是有效、效力待定、無效等諸狀態(tài)中的任何一種。換言之，“未生效合同”這個概念除表明該合同“未生效”之外，別無他義。

（三）一種合同效力類型？

有學(xué)者認(rèn)為“未生效合同”是一種合同效力類型。崔建遠(yuǎn)教授就明確將“未生效合同”作為一種合同效力類型而與有效合同（指生效合同）、可撤銷合同、效力待定合同和無效合同相并列，⑥參見崔建遠(yuǎn)：《我國合同效力制度的演變》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第2期；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第97頁。從而構(gòu)成了筆者在本文第二部分中所稱的“新五類體系”。關(guān)于該體系違反邏輯的問題，本文第二部分已有論述，此不贅述。該體系中的“未生效合同”其實(shí)是依法成立但尚未生效的異態(tài)合同。對此異態(tài)合同，筆者在前文中已有詳細(xì)論述，認(rèn)為它屬于有效合同。

這樣看來，此“未生效合同”并非彼“未生效合同”。彼“未生效合同”除“未生效”之外別無他義，而此“未生效合同”卻在“未生效”之外，又被其使用者賦予了“依法成立”的含義，并因而屬于本文前已述及的有效合同。

（四）“未生效合同”之我見

1.總的看法

“未生效合同”概念在其首創(chuàng)者那里，從其誕生時起直至今日，即僅指需批準(zhǔn)生效合同，而并不包括其他合同。學(xué)界將附生效期限的合同、附生效條件的合同甚至效力待定合同亦歸入該概念之下，此等做法實(shí)無必要。同時，事實(shí)證明，這種一廂情愿式地擴(kuò)大“未生效合同”外延的做法，已經(jīng)導(dǎo)致了許多無謂的爭議和理論上的混亂。①例如，關(guān)于效力待定合同與未生效合同的關(guān)系，學(xué)界看法就比較混亂。有論者認(rèn)為，效力待定合同屬于未生效合同，參見張玖利：《論未生效合同》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第1期；有論者則認(rèn)為，未生效合同屬于效力待定合同，參見楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。

“未生效合同”概念除“未生效”之外別無他義，沒有固定的效力狀態(tài)，可能是有效、效力待定、無效諸狀態(tài)中的任何一種。區(qū)分合同效力類型的目的乃在于為法律效果的配置提供邏輯前提，不同的效力類型應(yīng)獲得不同的法律評價并應(yīng)被配置為不同的法律效果，但是“未生效合同”在這方面卻無所作為。故此，“未生效合同”就既不能成為一種合同效力類型，亦不能被任何一種合同效力類型所包含。

學(xué)界樂于將“未生效合同”與無效合同進(jìn)行比較的事實(shí)足以說明，由于學(xué)界長期以來堅持“有效生效等同說”而錯誤地認(rèn)為只有生效合同才是有效合同，人們已經(jīng)不自覺地養(yǎng)成了一種錯誤的思維模式和思維慣性：既然生效了才有效，那么未生效就無效。筆者在前文已經(jīng)述及：合同有效是生效的必要前提，生效只是結(jié)果，結(jié)果尚未出現(xiàn)并不能證明前提就不存在。

“未生效合同”這種表述亦違反法理和邏輯。就違反法理而言，合同有效乃生效的必要前提，合同如非有效，則生效即無從談起，而“未生效合同”這種表述卻讓人誤以為它已經(jīng)有效。就違反邏輯而言，概念應(yīng)采肯定模式而不應(yīng)采否定模式。對“桌子”這個概念，我們當(dāng)然理解其含義，知道其意思，但如果將“桌子”表述為“非椅子”，那么除非有特定的范圍和提示，否則就不知其所云了。“未生效合同”概念正屬于此種否定式概念。

2.依法成立的“未生效合同”

迄今為止所有關(guān)于“未生效合同”的論述，均以“依法成立的未生效合同”為思維預(yù)設(shè)。有論者認(rèn)為未生效合同屬于效力待定合同。②參見楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。該論者所謂“未生效合同”實(shí)系依法成立的未生效合同。筆者在前文中已經(jīng)指出，依法成立的合同屬于有效合同，而無論其是否生效。

有論者對依法成立的未生效合同可否成為解除對象詳加論述，結(jié)論是可以解除。③關(guān)于此問題，除前注楊永清文外，還可參見張民：《再論未生效合同的解除》，載《法學(xué)》2012年第3期。論者之所以對未生效合同之可否成為解除對象詳加論述，根源于他們堅持“有效生效等同說”，從而拒絕承認(rèn)合同依法成立即為有效。在筆者看來，“解除”概念的字義即表明，它的對象本來就是有法律約束力的法律行為。法律行為只要有法律約束力④在法律行為的行為性質(zhì)問題上，筆者長期以來贊同“意思表示說”，反對“合法行為說”。，就可成為解除對象，而無論其是否生效。依法成立的合同屬于有效合同，具有法律約束力，當(dāng)然可以成為解除對象。

3.行政審批與合同的效力狀況

行政審批與合同的效力狀況之間的關(guān)系問題比較復(fù)雜，牽涉面廣，遠(yuǎn)超出本文的研究范圍，此處僅自“未生效合同”角度予以簡要論述。

前文提及，法釋［2010］9號第1條和第3條這兩條規(guī)定表明，“未生效合同”概念除“未生效”之外別無他義。在筆者看來，這只是該兩條規(guī)定的表面意義，而其深層的因而亦是實(shí)質(zhì)的意義則在于否認(rèn)行政審批對合同法律效力的影響。根據(jù)該兩條規(guī)定，行政審批只能決定依法成立的“未生效合同”的生效和不生效（如批準(zhǔn)，就生效；如不批準(zhǔn)，就不生效），而不能決定合同的法律效力，即不能決定合同的有效、無效和效力待定。

行政審批與合同的效力狀況之間的關(guān)系問題，在本質(zhì)上乃是國家如何對人們之間的合同行為進(jìn)行適度干預(yù)的問題。筆者認(rèn)為，前述法釋［2010］9號的兩條規(guī)定已經(jīng)切斷了行政審批與合同法律效力之間的關(guān)聯(lián)，這自然堪稱進(jìn)步；如果能在此基礎(chǔ)上再切斷行政審批與合同生效之間的關(guān)聯(lián)，則更是在尊重人們意思自治的方向上前進(jìn)了一大步。蔡立東教授認(rèn)為，行政審批的法律意義應(yīng)當(dāng)僅限于管控合同的履行，而不應(yīng)當(dāng)對合同的效力狀況有任何影響。①參見蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。顯而易見，在蔡立東教授看來，行政審批不但不應(yīng)影響合同的有效無效，而且連合同的生效不生效亦不應(yīng)影響。筆者贊同此見解，因?yàn)榇艘娊夥戏ㄖ蔚幕驹?，最大程度地?shí)現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)的管控權(quán)與人民的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)這兩者間的平衡。

八、結(jié)論：合同效力類型體系的新樣態(tài)

綜合前文所述全部內(nèi)容，筆者為合同效力類型所構(gòu)建的新體系如表1所示：

表1　合同效力類型體系表

本合同效力類型體系可稱為“三類五種體系”，它集中了本文的五大要點(diǎn)。

第一，合同的法律約束力乃本體系構(gòu)建的基點(diǎn)。在本體系中，合同有效指合同有法律約束力，合同效力待定指合同的法律約束力待定，合同無效指合同無法律約束力。本體系認(rèn)真對待合同的法律約束力，始終以“法律約束力”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建，從而與現(xiàn)有的那些以“生效”為構(gòu)建基點(diǎn)的體系均截然有別。

現(xiàn)有體系均以“生效”為基點(diǎn)進(jìn)行體系構(gòu)建之所以不科學(xué)，原因在于評價合同法律效力的時間點(diǎn)應(yīng)是合同成立之時，而非合同生效之時。合同一旦成立，就立刻成為了可以對之進(jìn)行法律評價的客觀存在。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“既已成立的合同是否有效，這本身是一個法律評價問題。”②韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第152頁。

第二，異態(tài)合同與合同相對無效被納入體系?，F(xiàn)有體系或者根本無法容納異態(tài)合同，或者只能容納個別異態(tài)合同。本體系不但可容納常態(tài)合同，而且亦可容納全部異態(tài)合同。同時，現(xiàn)有體系中的合同無效均僅指合同因內(nèi)容違法所導(dǎo)致的無效，而本體系則重新界定了合同無效，從而順利地將內(nèi)容違法之外的其他原因所導(dǎo)致的合同無效尤其是其中的合同相對無效納入了合同效力類型的體系。

第三，合同有效乃獨(dú)立的效力層次。我們曾經(jīng)錯誤地不區(qū)分合同成立與合同生效。由于有識者的呼吁和強(qiáng)調(diào)，①參見崔建遠(yuǎn)：《論合同成立與合同生效》，載《河北學(xué)刊》1983年第3期；趙德銘：《合同成立與合同效力》，載《法律科學(xué)》1994年第3期；王利明：《試論合同的成立與生效》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期?！逗贤ā番F(xiàn)已改正了此錯誤。但是，這還不夠，我們還應(yīng)當(dāng)再進(jìn)一步地將“合同有效”從“合同生效”的長期桎梏中解放出來，從而形成“合同成立→合同有效→合同生效”這樣的思維鏈條。合同有效介于合同成立與合同生效之間，既有別于合同成立（這一點(diǎn)自不待論），亦有別于合同生效，乃是獨(dú)立的效力層次。承認(rèn)合同有效是獨(dú)立的效力層次，既是對依法締約行為的科學(xué)評價，亦是對法律應(yīng)有尊嚴(yán)的恰當(dāng)宣示。

第四，合同生效即生出合同之債。合同生效之所以被錯誤地理解為生出法律約束力或履行效力，根源在于論者們普遍忽視了法律行為這個大背景。衡諸法律行為的實(shí)質(zhì)，合同生效所生出的“合同的效力”當(dāng)指合同締結(jié)時所追求的那個私法上效果，即合同之債。合同生效即生出合同之債。合同法理論與其將合同生效的“效”說成是“合同的效力”，倒不如直接將其稱為“合同意欲的效果”。如果真的這樣做了，則學(xué)界長期以來關(guān)于合同生效的那些誤解和疑惑即可于頃刻之間消失殆盡。

第五，合同有效先于合同生效。在合同有效與合同生效的關(guān)系問題上，通說即“有效生效等同說”認(rèn)為合同只有生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。筆者認(rèn)為合同有效乃合同生效的必要前提，合同有效并不必然導(dǎo)致合同生效，但合同生效卻必然意味著合同已經(jīng)有效。筆者將自己的這個見解簡稱為“有效先于生效說”，以對抗長期以來流行的并且目前依然流行的“有效生效等同說”。

On the Reconstruction of Type System for Contractual Legal Binding Force

Sun Wen-zhen

It is necessary to reconstruct the classification system for contractual legal binding force，because the system is not scientific enough at present. The system should be divided into three categories or five kinds. Valid contracts（in a broad sense） have legal binding force，and include valid contracts（in a narrow sense） established according to law and contracts which can be revoked. Uncertain contracts have legal binding force which is pending. Invalid contracts（in a broad sense） do not have no legal binding force，and include absolutely-invalid contracts（in a narrow sense） and relatively-invalid contracts. Such a three-category or five-kind system is based on the legal binding force as basis for reconstruction，and differs from the present classification systems which is based on the legal effect for construction. According to this new system，contract legal binding force comes before contract legal effect，so we should liberate the former from the latter，and admit that the former，which differs from either contract establishment or contract effect，is an independent layer after contract is established and before it takes effect.

Valid contract；Contract taking effect；Invalid contract；Legal binding force of contract；Classification system for contractual legal binding force

D913

A

2095-7076(2015)01-0002-19

*武漢工程大學(xué)法學(xué)院教授，民商法研究所所長。

本文系教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：12YJA820064）的階段性成果。

（責(zé)任編輯：婁愛華）