［日］橋爪隆著　王昭武譯

刑法總論之困惑（一）

［日］橋爪隆*著王昭武**譯

編者按：日本東京大學(xué)橋爪?。℉ASHIZUME Takashi）教授自2014年4月開始，以《刑法總論之困惑》為題，在日本《法學(xué)教室》（月刊）連載相關(guān)論文，對日本刑法總論中的部分難點，作了頗具個人色彩且具有相當(dāng)理論深度的詳盡論述。該連載每月一期，預(yù)計共十二期。蒙日本有斐閣出版社以及橋爪隆教授無償轉(zhuǎn)讓版權(quán)，由蘇州大學(xué)王昭武副教授翻譯以饗讀者，冀望能有助于我國刑法學(xué)界最快把握日本刑法學(xué)研究的當(dāng)下動向與最新成果。鑒于本刊暫為季刊，為了最大限度地保證時效性，計劃每期譯載橋爪隆教授的兩期連載。

作為危險之現(xiàn)實化的因果關(guān)系（1）***

一、引言

對于刑法中因果關(guān)系的認(rèn)定，傳統(tǒng)通說持相當(dāng)因果關(guān)系說；判例并未提出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是通過對具體案件進(jìn)行實質(zhì)性判斷而逐步累積。一般認(rèn)為，要認(rèn)定存在因果關(guān)系，必須可以評價為，實行行為的危險性已通過結(jié)果而得以現(xiàn)實化（即結(jié)果實際實現(xiàn)了實行行為的危險性）。①參見山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2008年第2版，第8頁；山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第276頁；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第221頁；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第132頁以下；川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第154頁以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第77頁；等等。對此，永井敏雄已經(jīng)指出，判例對于因果關(guān)系的判斷，實行行為的“危險性……為死亡這一結(jié)果所現(xiàn)實化”，這一點具有重要意義［參見財團(tuán)法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和63年度），法曹會1991年版，第77頁］。在近年的最高裁判所判例中，對于“日航飛機(jī)危險接近②所謂“危險接近”（near miss），是指飛機(jī)之間未保持適當(dāng)間距而異常接近，處于有發(fā)展至空中相撞之危險的狀態(tài)。有時候，為了避免空中相撞，飛機(jī)需要做出急速的躲避動作，但這也會造成乘客死傷。美國聯(lián)邦航空局（FAA）將危險接近定義為半徑150米、高度間距60米以內(nèi)的接近?！g者注事件”（最決平成22年〔2010年〕10月26日刑集64卷7號1019頁），最高裁判所認(rèn)為，“本案危險接近，屬于將本案的錯誤的下降指令的危險性予以現(xiàn)實化的情形，應(yīng)該說，該指令與危險接近之間存在因果關(guān)系”，這里就明確使用了“危險的現(xiàn)實化”這一表述。①參見西野吾一：《判解》，載《法曹時報》第65卷第3號（2013年），第209頁。其后，就“三菱汽車輪軸脫落事件”，最高裁判所也是以“可以謂之為，是將基于兩名被告人之上述義務(wù)違反行為的危險予以了現(xiàn)實化”為由，判定存在因果關(guān)系（最決平成24年〔2012年〕2月8日刑集66卷4號200頁）。判例的這一立場得到學(xué)界的普遍支持，②支持“危險的現(xiàn)實化說”的學(xué)者，參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第60頁；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第116頁；伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第86頁以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第130頁；等等。甚至說“危險的現(xiàn)實化說”已經(jīng)取得了學(xué)界通說地位，也并不夸張。

不過，就傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說與“危險的現(xiàn)實化說”之間的關(guān)系，仍有不少地方模糊不清。具體而言，相當(dāng)因果關(guān)系說有哪些問題？相當(dāng)因果關(guān)系說的哪些地方經(jīng)過修正之后，該說就可以接近“危險的現(xiàn)實化說”？這些都未必明確。為此，“危險的現(xiàn)實化說”究竟是完全不同于相當(dāng)因果關(guān)系說的全新學(xué)說，抑或不過是相當(dāng)因果關(guān)系說的演變形式之一，對此尚無定論，從而也招致了理論上的混亂。

更為嚴(yán)重的問題在于，有關(guān)危險的現(xiàn)實化的判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說之爭，未必得到了充分的整理。只要是要求實行行為與結(jié)果之間必須存在因果關(guān)系——以存在法律上的關(guān)聯(lián)性為必要，那么，就會要求是因?qū)嵭行袨榈挠绊懚l(fā)生了結(jié)果，也就是，要求是作為實行行為之危險的實現(xiàn)而發(fā)生了結(jié)果，那自然是理所當(dāng)然的事情，其本身并沒有什么特別的內(nèi)容。因此，何種狀況下應(yīng)肯定實現(xiàn)了危險，對此問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)就不可或缺。當(dāng)然，各種學(xué)說也充分意識到了這一問題，但仍然只是本能地使用諸如危險性、貢獻(xiàn)度、異常性等關(guān)鍵詞的傾向也并非不存在，因而有必要對這些概念的內(nèi)容本身，予以進(jìn)一步分析。

基于這種問題意識，本文意欲在分析相當(dāng)因果關(guān)系說與危險的現(xiàn)實化說之異同的基礎(chǔ)上，探究如何具體地判斷“危險的現(xiàn)實化”。

二、傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說的判斷模式

（一）相當(dāng)因果關(guān)系說的基本內(nèi)容

首先想簡單梳理我國傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說的基本內(nèi)容。相當(dāng)因果關(guān)系說主張，作為刑法上的因果關(guān)系的內(nèi)容，要求由行為引發(fā)結(jié)果這一進(jìn)程具有社會一般觀念上的相當(dāng)性。其核心內(nèi)容在于：（1）對相當(dāng)性進(jìn)行判斷之際，在圈定屬于判斷之基礎(chǔ)的相關(guān)情況（判斷基礎(chǔ)）的基礎(chǔ)上，（2）以此為前提，判斷是否存在因果關(guān)系的相當(dāng)性。對于“判斷基礎(chǔ)”，長期以來存在激烈論爭，現(xiàn)在主要是折中說與客觀說這兩種觀點之間的對立（根據(jù)論者的不同，也可能出現(xiàn)觀點的某種變異）：③主張應(yīng)限于行為人本人認(rèn)識或預(yù)見到的情況的主觀說，現(xiàn)在已經(jīng)不再有支持者，但近年有學(xué)者雖以行為人的認(rèn)識可能性為基礎(chǔ)，但主張通過一般人的認(rèn)識可能性對此進(jìn)行修正（參見辰井聡子：《因果関係論》，有斐閣2006年版，第117頁），該觀點也受到一定關(guān)注。折中說認(rèn)為，應(yīng)以一般人有認(rèn)識或預(yù)見之可能的情況以及行為人本人特別認(rèn)識或預(yù)見到的情況作為判斷基礎(chǔ)；④參見団藤重光：《刑法綱要総論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第177頁；大塚仁：《刑法概説（総論）》，有斐閣2008年第4版，第228頁以下；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第207頁；川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第163頁以下；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第127頁；等等?？陀^說主張，應(yīng)以行為當(dāng)時客觀存在的所有情況以及行為后所發(fā)生的情況中有預(yù)見之可能的情況作為判斷基礎(chǔ)。⑤參見內(nèi)藤謙：《刑法講義総論》（上），有斐閣1983年版，第279頁；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第77頁；曽根威彥：《刑法総論》，弘文堂2008年第4版，第74頁；等等。

原本來說，相當(dāng)性存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是更為重要的問題，但與學(xué)說之間的上述激烈對立相反，學(xué)界對該問題未必進(jìn)行了充分的論爭。而且，對于相當(dāng)性的判斷對象，學(xué)說是否有意識地進(jìn)行了研究，也不無疑問。也就是，這里所謂“相當(dāng)性”，究竟是指從實行行為到結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程本身應(yīng)該具有相當(dāng)性（通常性），還是說姑且不論因果進(jìn)程的內(nèi)容本身如何，只要是由實行行為引起該結(jié)果之發(fā)生是相當(dāng)?shù)募纯桑ㄒ鸾Y(jié)果的相當(dāng)性）呢？采取的觀點不同，因果關(guān)系的判斷模式也會隨之不同，但兩者之間的區(qū)別未必得到了明確。①也有學(xué)者明確指出了這兩者之間的區(qū)別，參見今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2013年第2版，第79頁以下〔小林憲太郎〕；杉本一敏：《因果関係》，載曽根威彥、松原芳博編：《重點課題刑法総論》，成文堂2008年版，第25頁；等等?？梢哉f，這也是造成其后的研究狀況混亂的原因之一。

（二）基于相當(dāng)因果關(guān)系說的因果關(guān)系之判斷

1.介入了被害人特殊情況的情形

不過，設(shè)定了判斷基礎(chǔ)之后再判斷有無相當(dāng)性這種判斷模式，是否總是有助于判斷因果關(guān)系呢？這里想通過具體案例來進(jìn)行論證。首先是這樣一種情形：通常情況下不會發(fā)生結(jié)果，但由于被害人存在特殊情況，受其影響發(fā)生了結(jié)果。例如，行為人實施了用被子捂住被害人這種輕微的暴力，正常情況下，該暴力不會致人死亡，但由于被害人患有嚴(yán)重心臟病，最終因急性心力衰竭而死亡；而且，被害人患有心臟病這一點，對一般人而言，幾乎是不可能認(rèn)識到的情況。對于該案，最高裁判所的判例判定，行為人的暴力行為與被害人的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系（最判昭和46年〔1971年〕6月17日刑集25卷4號567頁〔老婦捂被事件〕）。按照客觀說的觀點，只要將行為當(dāng)時業(yè)已存在的心臟疾病這一事實納入判斷基礎(chǔ)，由本案暴力行為導(dǎo)致因急性心力衰竭而死亡這一結(jié)果，在經(jīng)驗法則上就是正常的，因而會支持判例結(jié)論，肯定存在因果關(guān)系。反之，若采取折中說，就應(yīng)該將一般人無法認(rèn)識到且行為人本人也未能認(rèn)識到的情況從判斷基礎(chǔ)中排除出去，那么，這里需要考慮的是，假定性地排除了患有嚴(yán)重心臟病這一事實的被害人因本案暴力行為而死亡，該因果進(jìn)程是否具有通常性，因而原則上會否定存在因果關(guān)系？可以說，在此類案件中，對于因果關(guān)系之有無的判斷，判斷基礎(chǔ)就屬于決定性標(biāo)準(zhǔn)。不過，這種“二階段”的判斷模式究竟有多大意義，對此不無疑問。因為，最終而言，是根據(jù)是否將被害人的特殊情況納入判斷基礎(chǔ)而得出結(jié)論，這種以判斷基礎(chǔ)為前提所做的因果關(guān)系的相當(dāng)性判斷，不過是為了對已經(jīng)顯示的結(jié)論加以確認(rèn)的一個過程而已。②當(dāng)然，也有可能存在這樣的情形：不論是否存在特殊情況，均能認(rèn)定存在因果進(jìn)程的蓋然性或者通常性（例如，在本文的案件中，行為人實施的暴力行為具有即便是一般人也會死亡的高度危險）。但在那種情形下，設(shè)定判斷基礎(chǔ)幾乎沒有什么意義，總之，“二階段”的思考模式并無實際意義。

2.實行行為之后的介入情況

不同于上一種情形，對于在實行行為之后介入了某種行為的案件，圍繞判斷基礎(chǔ)的觀點對立就基本失去意義。首先是介入行為屬于通常所能預(yù)想到的行為的情形。例如，對被害人施以猛烈暴力，結(jié)果造成被害人在逃離過程中因摔倒而受傷。在該案中，被害人為了免遭進(jìn)一步的暴力而逃離，在逃離過程中摔倒，可謂之為具有通常性的情況，因而屬于一般人所能預(yù)見的情況，無論是采取折中說還是客觀說，都會將該事實納入判斷基礎(chǔ)。因此，折中說與客觀說都會肯定存在因果關(guān)系。那么，下面的批判意見就應(yīng)該是有道理的：最終對于此類情形而言，由于介入因素屬于正常情況，只要直接肯定存在因果關(guān)系即可，沒有必要特意經(jīng)過設(shè)定判斷基礎(chǔ)之后再判斷有無相當(dāng)性這種“二階段”的判斷進(jìn)程。③原本來說，按照作為相當(dāng)性的內(nèi)容要求具有因果進(jìn)程的通常性的觀點，只要以因果進(jìn)程本身作為判斷對象即可，因此，將行為之后的介入情況設(shè)定為判斷基礎(chǔ)，再由此判斷有無因果關(guān)系的相當(dāng)性，這種工作毫無意義（這種判斷基礎(chǔ)理論的意義僅限于，將相當(dāng)性的內(nèi)容理解為引起結(jié)果的相當(dāng)性的場合）。關(guān)于這一點，參見山中敬一：《刑法における客観的帰屬の理論》，成文堂1997年版，第28頁以下；小林憲太郎：《因果関係と客観的帰屬》，弘文堂2003年版，第146頁以下。

其次是介入行為屬于一般不可能預(yù)見的事態(tài)的情形。例如，暴力行為致被害人輕傷，由于運(yùn)送被害人的救護(hù)車遭遇嚴(yán)重交通事故，被害人受其影響而死亡。既然救護(hù)車遭遇嚴(yán)重交通事故對一般人而言是不可能預(yù)見的情況，無論是折中說還是客觀說，都會將該情況排除在判斷基礎(chǔ)之外，因而這種情形也未能顯現(xiàn)折中說與客觀說之間的對立。并且，作為相當(dāng)性的內(nèi)容，按照重視因果進(jìn)程之通常性的觀點，當(dāng)然會（不經(jīng)過設(shè)定判斷基礎(chǔ)這一過程）否定存在因果關(guān)系的相當(dāng)性；亦即按照重視引起結(jié)果之相當(dāng)性的觀點，只要將救護(hù)車遭遇交通事故這一情況排除在判斷基礎(chǔ)之外，也會以致人輕傷的暴力最終導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果這種情況極為罕見為由，否定存在因果關(guān)系。進(jìn)一步而言，起初的暴力致使被害人身受危及生命的重傷的，又應(yīng)如何處理呢？按照重視引起結(jié)果之相當(dāng)性的觀點，由于該暴力完全有可能導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，也許會認(rèn)為，能肯定存在相當(dāng)因果關(guān)系。①有學(xué)者正面認(rèn)可了這種理解，參見大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第224頁。但是，按照這種理解，只要發(fā)生了引起結(jié)果的具體危險性，無論后面出現(xiàn)了什么情況，（只要不能否定條件關(guān)系）都會肯定存在因果關(guān)系。應(yīng)該說，這并不妥當(dāng)。學(xué)界一般認(rèn)為，所謂屬于因果關(guān)系之判斷對象的結(jié)果，并不是指一般的、抽象的構(gòu)成要件結(jié)果（人的死亡），而應(yīng)該是指在具體狀況之下所發(fā)生的結(jié)果。②參見井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第85頁以下。因此，通常的理解應(yīng)該是，即便起初實施的是嚴(yán)重的暴力行為，仍然可以認(rèn)為，由暴力行為導(dǎo)致“因救護(hù)車遭遇交通事故而引起的死亡結(jié)果”這一結(jié)果的發(fā)生不具有相當(dāng)性，因而應(yīng)否定存在因果關(guān)系。由此可見，是否將行為之后的介入情況納入判斷基礎(chǔ)，對于因果關(guān)系的判斷具有決定性意義，最終仍然是認(rèn)為，介入情況的異常性即因果進(jìn)程的通常性屬于決定性標(biāo)準(zhǔn)。

三、相當(dāng)因果關(guān)系的危機(jī)與轉(zhuǎn)變

（一）大阪南港事件與結(jié)果的抽象化

眾所周知，“大阪南港事件”（最決平成2年〔1990年〕11月20日刑集44卷8號837頁）表明，不能總是以因果進(jìn)程的通常性作為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該案案情大致如下：被告人對被害人施加暴力，致被害人因內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血之后，將被害人置于大阪南港的某處材料堆放點而自行離去，次日凌晨，被害人因內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血而死亡，但存在被害人在該材料堆放點因被第三者數(shù)次毆打頭部，引起顱內(nèi)出血擴(kuò)大，稍微提早了死亡時間這種可能性。對于該案，最高裁判所判定：“在因犯人的暴力而形成了屬于被害人之死因的傷害的場合，即便其后因第三者所施加的暴力而提早了死亡時間，仍能肯定犯人的暴力與死亡之間存在因果關(guān)系”。由此可見，即便是介入了第三者的故意犯罪行為的情形，判例仍肯定存在因果關(guān)系。判例正是通過這種判決而清楚地表明，即便因果關(guān)系存在異常性，③另有學(xué)者指出，如果將被害人置于大阪南港而不管不顧，就不能說，沒有遭受第三者之危害的可能性（參見前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學(xué)出版會2011年第5版，第200頁），但大阪真是如此恐怖的地方嗎？與被告人毫無瓜葛的第三者的故意的暴力行為，還是應(yīng)評價為異常的介入事態(tài)，對于這一點，學(xué)界觀點原則上是一致的。僅此尚不足以總是否定實行行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。這種情況被稱之為“相當(dāng)因果關(guān)系說的危機(jī)”④參見井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第79頁。。

如前所述，作為相當(dāng)性的內(nèi)容，有觀點要求存在因果關(guān)系之通常性，按照這種觀點，只要介入了第三者的故意的暴力行為，就應(yīng)否定存在因果關(guān)系。⑤這種觀點參見小林憲太郎：《因果関係と客観的帰屬》，弘文堂2003年版，第214頁注71。另外，也有學(xué)者立足于客觀歸屬論的立場，重視第三者之故意行為的介入，而反對有關(guān)“大阪南港事件”的最高裁判所判決結(jié)論，參見齊藤誠二：《いわゆる『相當(dāng)因果関係説の危機(jī)』についての管見》，載《法學(xué)新報》第103卷第2=3期（1997年），第761頁以下；安達(dá)光治：《客観的帰屬論の展開とその課題（4·完）》，載《立命館法學(xué)》第273期（2000年），第122頁以下。反之，在要求具有引起結(jié)果之相當(dāng)性的觀點看來，應(yīng)通過考察由本案暴力行為所引起的被害人顱內(nèi)出血而導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生這一進(jìn)程是否具有相當(dāng)性，對于該案，肯定被告人的暴力行為（被害人的死因由該暴力行為所引起）與具體的死亡結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系。當(dāng)然，通過考察死因、死亡樣態(tài)、死亡時間等而具體地把握死亡這一結(jié)果，對于該案也可以這樣理解：如果第二暴力行為提早了死亡時間，那么，原本應(yīng)發(fā)生的死亡結(jié)果（A）與實際發(fā)生的死亡結(jié)果（B）就屬于不同的結(jié)果，為此，即便由實行行為導(dǎo)致A發(fā)生具有相當(dāng)性，但不能說，導(dǎo)致B發(fā)生也具有相當(dāng)性。⑥這種觀點參見塩見淳：《法的因果関係（1）》，載《法學(xué)教室》第379期（2012年），第53頁以下；伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第79頁注6。然而，如果被害人的身體狀況等條件不同，死亡時間等也會多少有些變化，這是完全有可能的，因此，即便A與B之間出現(xiàn)了若干偏差，仍然存在通過對此予以抽象化，進(jìn)而抽象化地把握結(jié)果的余地。①參見山口厚：《判批》，載《警察研究》第64卷第1期（1993年），第52頁；井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第92頁以下；等等。通過這種“結(jié)果的抽象化”，對于“大阪南港事件”，肯定存在引起結(jié)果之相當(dāng)性的觀點也開始成為有力觀點。

對于這種理解，還需要明確以下兩點：第一，該學(xué)說的問題意識進(jìn)一步凸顯出，將行為之后的介入情況納入判斷基礎(chǔ)之后再判斷相當(dāng)性之有無這種判斷模式毫無意義。就“大阪南港事件”而言，按照這種判斷模式，會將第二暴力作為不可能預(yù)見的情況而從判斷基礎(chǔ)中排除出去，即便如此，仍然會肯定實行行為與引起結(jié)果之間存在因果關(guān)系。也就是說，將第二暴力排除在外，不過是為了判斷下述情況而已：通過比較實際發(fā)生的具體的死亡結(jié)果與在沒有介入第二暴力的情況下可能會發(fā)生的（假定的）死亡結(jié)果，看究竟造成了多大程度的不同，并判斷這種不同在法律評價上具有多大意義。概言之，為了判斷實行行為對引起結(jié)果施加了何種程度的影響，作為一種思維模式上的實驗，而假定性地排除了異常的介入因素。②這種觀點參見佐伯仁志：《因果関係論》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第16頁。如果是這樣的話，原本只要起始便考察實行行為的影響力的程度即可，特意采取限定介入因素之后再判斷相當(dāng)性這種模式，就鮮有必然性。基于這種理解，就無需針對行為之后的介入因素設(shè)定判斷基礎(chǔ)，只要直接以實際的因果進(jìn)程為分析對象，探討實行行為對引起結(jié)果所施加的影響的內(nèi)容及其程度即可。

第二，需要明確“將結(jié)果予以抽象化”的含義。結(jié)果的抽象化這一思考過程，最終而言，無外乎是驗證實行行為對結(jié)果的影響程度的過程。例如，在能認(rèn)定死因的同一性的限度之內(nèi)，學(xué)界有力觀點認(rèn)可結(jié)果的抽象化。③例如，井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第92頁以下。還有學(xué)者是作為結(jié)果的屬性而重視死因（參見高山佳奈子：《死因と因果関係》，載《成城法學(xué)》第63期〔2000年〕，第178頁以下），那是通過將形成死因本身作為結(jié)果予以把握，而試圖維持傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說。具體而言，如果是由實行行為形成了死因，就完全可以將該實行行為評價為引起（被抽象化的）結(jié)果的行為；反之，如果是由介入行為形成了死因，則意味著，實行行為并不具有引起“因該死因而死亡”這種死亡結(jié)果的影響力，應(yīng)否定存在因果關(guān)系。這完全是根據(jù)抽象化的標(biāo)準(zhǔn)，來判斷實行行為是否存在對結(jié)果的影響力。為此，將結(jié)果予以抽象化的標(biāo)準(zhǔn)，即判斷實行行為是否存在對結(jié)果的影響力的標(biāo)準(zhǔn)，在因果關(guān)系的判斷中就屬于重要問題。對于這一點，就前述實行行為形成了死因，介入行為也并未大幅提早死亡時間的“大阪南港事件”，最高裁判所的決定雖肯定存在因果關(guān)系，但并未明確表示，僅以死因作為決定性標(biāo)準(zhǔn)。

由上可見，以“大阪南港事件”為契機(jī)，相當(dāng)因果關(guān)系說轉(zhuǎn)變至這樣一種理解：以實行行為對結(jié)果的影響力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷因果關(guān)系之有無。這就正是“危險的現(xiàn)實化說”這種理解。

（二）因果進(jìn)程的通常性的定位

1.是否以因果進(jìn)程本身的通常性為必要

相當(dāng)因果關(guān)系說的這種轉(zhuǎn)變，與此前的論爭的決定性區(qū)別在于，在介入了異常的介入因素的場合，也就是，即便因果進(jìn)程本身異常，僅此尚不能否定因果關(guān)系。在將相當(dāng)性理解為“引起結(jié)果的相當(dāng)性”的觀點看來，這種區(qū)別尚不能謂之為本質(zhì)性修正；但在將相當(dāng)性理解為“因果進(jìn)程的通常性”的觀點看來，這種區(qū)別就意味著決定性的改變。那么，在相當(dāng)因果關(guān)系的判斷中，因果進(jìn)程的通常性是否屬于不可或缺的要素呢？進(jìn)一步而言，原本是基于什么根據(jù)而要求存在因果進(jìn)程的通常性的呢？

對于這一點，學(xué)界有力觀點從一般預(yù)防的必要性的視角，對于因果進(jìn)程，重視通常人的利用可能性。也就是，對于那些由通常人一般不會采用的特殊因果進(jìn)程而引發(fā)結(jié)果的情形，即便不予處罰，也不會出現(xiàn)試圖通過采用這種手段而引起結(jié)果的人。因此，只要對那些通常人有利用之可能的通常因果進(jìn)程的設(shè)定行為予以處罰即可。①參見町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第164頁以下；山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第26頁以下；高山佳奈子：《相當(dāng)因果関係》，載山口厚編著：《クローズアップ刑法総論》，成文堂2004年版，第26頁以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第70頁；等等。然而，如前所述，②參見佐伯仁志：《因果関係論》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第12頁以下；辰井聡子：《因果関係論》，有斐閣2006年版，第72頁以下；等等。即便屬于通常人一般不會采用的特殊的因果進(jìn)程，如果行為人利用該因果進(jìn)程而引起了結(jié)果，要否定對行為人的處罰，就明顯缺乏合理根據(jù)。而且，如果像該觀點所主張的那樣，處罰對象僅限于那些“一般人可能會采取”的因果進(jìn)程，（也許超出該說論者當(dāng)初的設(shè)想）就會過度限定處罰范圍。例如，被害人遭到暴力，在逃走過程中摔倒受傷，對此，一般的理解是，作為通常的因果進(jìn)程而肯定存在相當(dāng)因果關(guān)系。在此情形下，被害人不摔倒也是完全有可能的，也就是說，被害人是否摔倒完全具有偶發(fā)性。如果認(rèn)為這種情形也屬于通常人具有采取之可能的因果進(jìn)程，利用可能性這種標(biāo)準(zhǔn)就幾乎是可有可無、毫無實質(zhì)意義（形骸化）。③山口厚教授也承認(rèn)，基于一般預(yù)防的理論根據(jù)，屬于“很簡單的內(nèi)容”，“難以成為具體的標(biāo)準(zhǔn)”。參見山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第17頁。正如林干人教授所舉的例子那樣，④參見林干人：《相當(dāng)因果関係と一般予防》，載《上智法學(xué)論集》第40卷第4期（1997年），第28頁以下。勸人去樹林，該人遭雷擊身亡，若處罰這種情形，無疑是以極低概率的危險性為根據(jù)而限制行動自由，難言妥當(dāng)，因為這種情形原本屬于實行行為的危險性極低的案件，與是否具有因果進(jìn)程的通常性毫無關(guān)系。如果認(rèn)為，反正后來救護(hù)車發(fā)生了交通事故，因而對于用刀刺人這種行為，沒有多大必要抑制，顯然，這種觀點絕對不可能被接受。⑤參見島田聡一郎：《相當(dāng)因果関係·客観的帰屬をめぐる判例と學(xué)説》，載《法學(xué)教室》第387期（2013年），第9頁。

林干人教授至今仍認(rèn)為，實際的因果進(jìn)程的通常性（預(yù)測可能性）屬于相當(dāng)因果關(guān)系的決定性標(biāo)準(zhǔn)。之所以如此理解，想必是因為林教授認(rèn)為，所謂的貢獻(xiàn)度、影響力這種概念的內(nèi)容本身不確定，采取這種概念的理論性根據(jù)也不確切。⑥參見林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會2011年版，第38頁以下。不過，對于像前述“大阪南港事件”那樣，介入因素對結(jié)果的影響較小的情形，這種觀點也是通過舍棄介入因素，而以因果進(jìn)程的預(yù)測可能性作為前提（既然舍棄了介入因素，當(dāng)然會肯定存在相當(dāng)因果關(guān)系）?？傊ㄖ灰隙ā按筅婺细凼录钡慕Y(jié)論）無論如何都無法不引入“對結(jié)果的影響力”這一視角。這樣看來，就沒有多大必要認(rèn)為，因果進(jìn)程本身的通常性（預(yù)測可能性）屬于因果關(guān)系的不可或缺的要素。

2.是否不需要因果進(jìn)程的通常性

盡管如此，也并不是說，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因果進(jìn)程的通常性已毫無意義。毋寧說，結(jié)論正好相反。如果因果進(jìn)程具有通常性，當(dāng)然能認(rèn)定實行行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，同樣，在危險的現(xiàn)實化的理論架構(gòu)內(nèi)，因果進(jìn)程的通常性也屬于重要的判斷視角。⑦有學(xué)者也認(rèn)為，貢獻(xiàn)度與預(yù)見可能性屬于不同層面的問題，對于相當(dāng)性的判斷，二者都屬于不可或缺的要素（參見曽根威彥：《刑法における結(jié)果帰屬の理論》，成文堂2012年版，第47頁以下）。那么，如何處理因果進(jìn)程的通常性與實行行為的影響力（貢獻(xiàn)度）之間的關(guān)系呢？有觀點主張，應(yīng)通過綜合考察①實行行為的危險性、②介入因素的異常性和③介入因素的貢獻(xiàn)度等三個因素，來判斷有無因果關(guān)系（或者客觀歸屬）。⑧參見前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學(xué)出版會2011年第5版，第196頁以下。然而，這并不是說，只要綜合考察這三個因素，問題就會迎刃而解。例如，如同盡管②介入因素的異常性很小，但③介入因素的貢獻(xiàn)度很高的情形那樣，對于判斷標(biāo)準(zhǔn)的評價之間存在不一致（相反）的情形，如果不提出明確的解決之道，作為解釋論來說，就幾乎沒有意義。⑨參見山中敬一：《刑法における客観的帰屬の理論》，成文堂1997年版，第85頁。

對于這一問題，有必要區(qū)別于實行行為對結(jié)果的影響力是否強(qiáng)烈這一點而另外考慮。首先是，像“大阪南港事件”那樣，實行行為對引起結(jié)果施加了決定性影響，完全可以不考慮介入因素之影響的情形。如前所述，對于這種情形，并無考慮因果進(jìn)程之通常性的必要，僅憑對于引起結(jié)果的影響力，就可以肯定存在因果關(guān)系。反之，在介入因素對結(jié)果具有影響力的場合，就必須能謂之為，實行行為通常會引起介入因素。例如，被害人為了躲避暴力行為，在逃跑過程中因摔倒而受傷。在該案中，被害人自己摔倒屬于引起傷害結(jié)果的決定性原因，并非是由犯人的暴力行為本身造成了傷害。在此類場合下，僅限于實行行為完全有可能引起介入因素（被害人的摔倒）的情形，才可以肯定存在因果關(guān)系。也就是，限于可以想見實行行為會引起介入因素的場合。可以說，作為實行行為的危險性，其內(nèi)容還包括誘發(fā)介入因素的可能性，因此，對于在該介入因素的影響之下而引起了結(jié)果的情形，也可以評價為，實行行為的危險性（通過介入因素）已間接地實現(xiàn)于結(jié)果。雖然采用的是危險的實現(xiàn)這一表述，但其內(nèi)容與既往的相當(dāng)因果關(guān)系說并無不同。

針對上述論述，也許會存在這樣的疑問：對于后一類型，從實行行為對于結(jié)果的影響力的角度，不是也可統(tǒng)一地加以說明嗎？誠然，對上例而言，也完全有可能做出如下說明：正因為存在犯人的暴力行為，被害人才會慌不擇路而摔倒，因而當(dāng)初的暴力行為對于最終的傷害結(jié)果施加了重大的影響。負(fù)責(zé)“大阪南港事件”的最高裁判所調(diào)查官①最高裁判所調(diào)查官，是指隸屬于日本最高裁判所的調(diào)查官，根據(jù)日本《裁判所法》，負(fù)責(zé)輔佐最高裁判所的法官審理案件。裁判所調(diào)查官原本不具有法官身份，而屬于裁判所職員的一種，但最高裁判所的調(diào)查官則是由職業(yè)法官、法官（通常是東京地方裁判所的法官）擔(dān)任。至2014年4月當(dāng)時，最高裁判所有39名調(diào)查官。——譯者注的下述說明想必也正是如此旨趣：“行為對結(jié)果的影響，不僅是從醫(yī)學(xué)的角度，還可以從物理學(xué)上、化學(xué)上、心理學(xué)上等各種角度進(jìn)行考察?！雹趨⒁姶蠊戎比耍骸蹲罡卟门兴欣庹h刑事篇》（平成2年度），法曹會1992年版，第241頁。當(dāng)然，影響力、貢獻(xiàn)度這種詞語本身就存在多重含義，出于何種旨趣來使用該詞語，也是自由的。但毫無疑問，由逃跑過程中的摔倒而引起的傷害結(jié)果，是犯人當(dāng)初的暴力行為所單獨無法造成的結(jié)果。這一點與“大阪南港事件”存在根本區(qū)別：在“大阪南港事件”中，被告人的暴力行為本身，也能夠單獨造成基本相同的死亡結(jié)果。如果著眼于案件的這種性質(zhì)差異，從實行行為能否單獨造成具體結(jié)果這一角度，來理解是否存在對結(jié)果的影響或者貢獻(xiàn)，要更為合適。③當(dāng)然，由于不過是詞語使用上的問題，從影響力或者貢獻(xiàn)度的角度來統(tǒng)一整理所有案件，這也是完全有可能的。也有學(xué)者持這種理解，例如，鈴木左斗志：《刑法における結(jié)果帰責(zé)判斷の構(gòu)造》，載《學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)會雑誌》第38卷第3期（2002年），第285頁以下；小林充：《刑法における因果関係論の方向》，載《白山法學(xué)》第1期（2005年），第16頁以下。

由上可見，在介入因素對引起結(jié)果施加了重大影響的場合，往往是要求介入因素具有通常性，但這里的通常性，不限于“是否會經(jīng)常出現(xiàn)這種情況”這種事實性的、蓋然性的判斷，而要求在與實行行為的關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行相對判斷，④參見佐伯仁志：《因果関係論》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第20頁以下。另外，西田典之認(rèn)為，在由實行行為所“支配”或者“誘發(fā)”的場合，就存在介入因素的異常性得以緩和，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為通常性的余地（參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第107頁）。屆時也應(yīng)該考慮介入因素的性質(zhì)等規(guī)范性事實。⑤反之，有學(xué)者試圖排除規(guī)范性考慮，而完全從由某種可能利用的法則性而聯(lián)系在一起的關(guān)系（合法則的條件判斷）這種事實性角度，來為因果關(guān)系提供根據(jù)（參見林陽一：《刑法における因果関係理論》，成文堂2000年版，第231頁）。這一點后面還會談到。

（三）危險的現(xiàn)實化的判斷結(jié)構(gòu)

作為對前述分析的整理，下面對危險的現(xiàn)實化的判斷結(jié)構(gòu)進(jìn)行簡要歸納。

在實行行為的危險性實現(xiàn)于結(jié)果的場合，能認(rèn)定存在因果關(guān)系。危險的實現(xiàn)，可以類型化地區(qū)分為直接實現(xiàn)型與間接實現(xiàn)型這兩種類型。⑥參見山口厚：《基本判例に學(xué)ぶ刑法総論》，成文堂2010年版，第19頁以下。另外，島田聰一郎早在2007年便提出了這種類型化的分類（參見島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》1332期〔2007年〕，第157頁）。前者是指實行行為對引起結(jié)果施加了決定性影響的情形，“大阪南港事件”就是其適例。在該情形下，無需考慮因果進(jìn)程的通常性。后者是指實行行為的危險性經(jīng)由介入因素而間接地實現(xiàn)于結(jié)果的情形。在該情形下，介入因素對引起結(jié)果具有直接影響力，但由于能認(rèn)定實行行為本身存在引起介入因素的危險性，因而能評價為，間接地實現(xiàn)了實行行為的危險。在這種情形下，要求存在介入因素的通常性。按照對于危險實現(xiàn)的這種理解（除去不具有結(jié)果避免可能性的例外情形），能否定存在因果關(guān)系的，僅限于下述情形：實行行為未對引起結(jié)果施加直接的影響，并且，對實行行為而言，介入因素的介入能被評價為異常事態(tài)。

另外，即便是能夠否定存在“危險的實現(xiàn)”這種關(guān)系的場合，仍能認(rèn)定實行行為與引起結(jié)果之間存在事實性因果關(guān)系（條件關(guān)系），這一點并無改變。盡管如此，這種場合下，為何又能否定針對結(jié)果的歸責(zé)呢？原本來說，以危險的現(xiàn)實化作為因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又是基于什么根據(jù)呢？要從理論上回答此問題，確實非常困難，而只能是做如下形式上的說明：既然實行行為是具有一定危險性的行為，限于與該危險內(nèi)容相關(guān)而實現(xiàn)了結(jié)果的場合，才肯定結(jié)果歸責(zé)，這樣就更為妥當(dāng)。這里與其說是進(jìn)行理論上的限定，毋寧說重視的是這樣一個視角：處罰到什么范圍，作為刑罰權(quán)的行使才是適當(dāng)?shù)?？亦即，之所以一般認(rèn)為條件說不正確，并不是因為條件說作為刑法理論無法成立，而無非是認(rèn)為，只要存在條件關(guān)系就必須處罰這種價值判斷不妥當(dāng)。①所謂“被精煉的報應(yīng)思想”，實質(zhì)上也是同樣旨趣（參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第102、106頁）。還有學(xué)者提出了同樣的問題（參見島田聡一郎：《相當(dāng)因果関係·客観的帰屬をめぐる判例と學(xué)説》，載《法學(xué)教室》第387期〔2013年〕，第12頁）。因此，以危險的現(xiàn)實化進(jìn)行限定，更多的是基于刑法謙抑性的一種政策性判斷。②也有學(xué)者指出，“姑且不論妥當(dāng)與否，條件說本身作為一種學(xué)說是有可能成立的”，在法律上對因果關(guān)系進(jìn)行限定，屬于“有關(guān)刑罰權(quán)介入的抑制性政策判斷”（參見山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第37頁）。當(dāng)然，也不是說，只要是屬于政策性判斷，就可以任意地推導(dǎo)出任何結(jié)論，仍然需要比照社會一般觀念進(jìn)行合理的價值判斷：將什么范圍之內(nèi)的結(jié)果，作為行為人的“所作所為”而予以歸責(zé)是妥當(dāng)?shù)模竣塾袑W(xué)者指出，“因果關(guān)系就是基于整合性（integrity）與道德直覺的反饋”（小林憲太郎：《因果関係に関する近時の判例理論について》，載《立教法學(xué)》第81期〔2011年〕，第251頁），（也許）基本上指出的是同樣的方向。正因為如此，在因果關(guān)系理論中，為了確保穩(wěn)定的判斷結(jié)構(gòu)，勢必會更強(qiáng)烈地要求，將相關(guān)事實盡可能詳細(xì)地予以類型化，并將具體判斷標(biāo)準(zhǔn)予以明確化。④有學(xué)者考慮到裁判員裁判制度下的刑法理論的走向，強(qiáng)調(diào)“標(biāo)準(zhǔn)之精致化”的必要性（參見亀井源太郎：《因果関係論に求められるもの》，載《法學(xué)研究》第83卷第8期〔2010年〕，第33頁以下）。

四、實行行為的危險性的判斷

（一）危險性的判斷結(jié)構(gòu)

下面具體探討危險的現(xiàn)實化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果將危險的現(xiàn)實化的判斷予以公式化，就屬于這樣的流程：首先，（1）明確內(nèi)在于實行行為的危險性的內(nèi)容，然后，（2）驗證能否評價為，該內(nèi)容通過實際的因果進(jìn)程以及結(jié)果之引起而得到了實現(xiàn)。例如，在對被害人施加暴力的情形下，該實行行為當(dāng)然包含著因暴力作用而致被害人受傷的危險，除此之外，還包括這樣的危險：因受到暴力行為的沖擊而摔倒受傷的危險，以及為了躲避暴力而在逃跑過程中摔倒，因撞到什么東西而受傷的危險。這樣，從能夠預(yù)想到實行行為會引起何種結(jié)果的角度，可以確定實行行為的危險的內(nèi)容。并且，實際的因果進(jìn)程以及引起結(jié)果的樣態(tài)，如果能夠評價為，屬于所預(yù)想到的危險的實現(xiàn)過程，那么，就完全可以肯定危險的現(xiàn)實化。⑤有學(xué)者通過“判斷（1）在立足于行為當(dāng)時所預(yù)測到的（事前判斷）‘典型范圍’之內(nèi)，（2）是否包含立足于裁判當(dāng)時所確定的‘實際過程’這種二階段結(jié)構(gòu)”來說明判例的立場（參見杉本一敏：《因果関係》，載曽根威彥、松原芳博編：《重點課題刑法総論》，成文堂2008年版，第27頁），想必也是同樣旨趣。另見杉本一敏：《相當(dāng)因果関係と結(jié)果回避可能性（6·完）》，載《早稲田大學(xué)法研論集》第106期（2003年），第152頁以下。因此，逃跑過程中摔倒受傷的，既然這種危險能納入到實行行為的危險之中，就能肯定危險的現(xiàn)實化。①不過，在實際的案件處理中，由于業(yè)已存在具體的因果進(jìn)程以及所實際引起的結(jié)果，因而是采取時間性回溯的形式，考察這種危險性是否內(nèi)在于實行行為。為此，只要探討由實際引起的結(jié)果所實現(xiàn)的危險（例如，逃跑過程中的被害人的摔倒）是否包含在實行行為的危險之中即可，再探討其他的危險內(nèi)容，則毫無意義?！按筅婺细凼录钡膯栴}在于，因顱內(nèi)出血而死亡的危險，這顯然是能夠被評價為實行行為的危險內(nèi)容的，然而，對于因介入因素而稍微提前了死亡時間的情形，能否也可謂之為該危險實現(xiàn)于結(jié)果了呢？

按照上述理解，實行行為的危險性的內(nèi)容之中，就不僅包括實行行為單獨引發(fā)結(jié)果的危險性，還包括實行行為引起介入因素，在介入因素的影響下而引起結(jié)果的危險性。我們知道，實行行為也并非總是憑借其本身的作用而引起結(jié)果，因而這樣理解也有充分的理由。并且，要將由介入因素引起結(jié)果的可能性納入到實行行為的危險性的內(nèi)容之中，正如前面已反復(fù)談到的那樣，就要求（從與實行行為的關(guān)系上看）能認(rèn)定存在“介入因素的通常性”。因此，實行行為的危險性與介入因素的通常性，這兩個概念并不能絕對區(qū)別開來，其內(nèi)容是相互關(guān)聯(lián)的。②關(guān)于這一點，參見松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第77頁注31。在此意義上，也可以說，將實行行為的危險性與介入因素的異常性作為個別獨立的要件而并列把握的做法，就未必合適。

由上可見，作為實現(xiàn)危險之起點的實行行為的危險性，最終仍需要包括，與實際的因果進(jìn)程以及所引起的結(jié)果相對應(yīng)的內(nèi)容。例如，向被害人開槍，子彈偏離，但由于被害人患有嚴(yán)重的心臟病，受到槍聲驚嚇，因急性心力衰竭而死亡。在該案中，流血死亡、器官損傷等針對生命的各種危險，顯然內(nèi)在于開槍行為之中。但是，由于這些危險并未作為具體結(jié)果而被現(xiàn)實化，因而對于因果關(guān)系的判斷，這些情況就毫無意義。要肯定危險的實現(xiàn)，必須是實行行為的危險性的內(nèi)容之中，包括引起被害人急性心力衰竭的可能性；并且，也只要能肯定這一點即可。③作為實行的著手之認(rèn)定基礎(chǔ)的危險性，當(dāng)然是在結(jié)果被現(xiàn)實化之前進(jìn)行判斷，無論是什么內(nèi)容，只要是在實行行為的階段發(fā)生了具體的危險即可。反之，作為實現(xiàn)危險之起點的實行行為的危險，就僅限于與實際引起的結(jié)果相對應(yīng)的內(nèi)容。

（二）危險性的判斷材料

1.判斷基礎(chǔ)的必要性

在判斷實行行為的危險性之際，會遇到這樣的問題：如何設(shè)定危險性的判斷材料呢（判斷基礎(chǔ)論）？這一點與此前的相當(dāng)因果關(guān)系說完全相同，亦即，并不是說，因為采取的是“危險的現(xiàn)實化說”，所以完全不需要所謂判斷基礎(chǔ)論。④關(guān)于這一點，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第77頁以下；島田聡一郎：《相當(dāng)因果関係と客観的帰屬》，載《法學(xué)教室》第359期（2010年），第8頁。為此，（盡管未必進(jìn)行了明確的研究，）即便是折中的相當(dāng)因果關(guān)系說的論者采取危險的現(xiàn)實化的框架，作為危險性的判斷材料，仍然完全有可能在理論上維持折中說。如后所述，判例并非是持這種觀點，但也并不是說，只有判例理論才是唯一正確的危險的現(xiàn)實化說。如果明確地主張這種觀點，在危險的現(xiàn)實化說的內(nèi)部，也會與客觀說（以行為當(dāng)時存在的所有情況為前提來判斷實行行為之危險性的觀點）形成鮮明對立，這對于今后研究的深入，應(yīng)該是有益的。

2.被害人的特殊情況、外界的特殊情況

對于被害人的病變等特殊情況，判例的做法是，即便屬于一般人所無法認(rèn)識到且行為人本人亦無認(rèn)識的情況，仍將該特殊情況納入判斷材料，肯定存在因果關(guān)系。在前述“老婦捂被事件”（最判昭和46年〔1971年〕6月17日刑集25卷4號567頁）中，對于那種因被害人本人亦無認(rèn)識的嚴(yán)重心臟疾病而發(fā)生死亡結(jié)果的情形，判例肯定暴力行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。最高裁判所做出了“即便能認(rèn)定，如果沒有被害人的嚴(yán)重心臟疾病這一特殊情況，被告人的本案暴力行為想必不會造成致死結(jié)果，而且，被告人在行為當(dāng)時對該特殊情況并不知情，也未能預(yù)見到致死結(jié)果”，仍能肯定存在因果關(guān)系這種判旨的判決。該判決明確顯示了判例態(tài)度：對于被害人的特殊情況，全部納入因果關(guān)系的判斷材料之中。①對相關(guān)判例的概述，參見西田典之等編：《注釈刑法（1）》，有斐閣2010年版，第313頁以下〔小林憲太郎〕。此外，對于下述案件，判例也肯定存在因果關(guān)系：腳踢被害人的面門，但被害人因腦梅毒而引起大腦發(fā)生病變，最終因腦組織遭到破壞而死亡（最判昭和25年〔1950年〕3月31日刑集4卷3號469頁）；由于遭受暴力的被害人的肺部存在結(jié)核性病灶，最終因服用類固醇（steroid）引起循環(huán)障礙而死亡（最決昭和49年〔1974年〕7月5日刑集28卷5號194頁）。

不過，判例的相關(guān)案件都集中于被害人存在特殊情況的情形，至于如何評價行為當(dāng)時的特殊情況，判例態(tài)度尚不明確。下面通過兩個現(xiàn)實生活中不太會發(fā)生的案件來進(jìn)行說明：被害人因遭受暴力而摔倒，但正好地下埋有“臭彈”，最后因“臭彈”爆炸而死亡；在運(yùn)送被害人的救護(hù)車必經(jīng)之路上，橋梁因年久失修實際已經(jīng)老化，當(dāng)救護(hù)車經(jīng)過此地時，正好橋梁坍塌，造成死傷事故。如果徹底貫徹客觀說，即便是一般人無法認(rèn)識到的情況，由于這些情況仍要納入到判斷基礎(chǔ)之中，因而會肯定存在因果關(guān)系。但這種結(jié)論是否妥當(dāng)，不無疑問。

對此問題，曾根威彥教授基于傳統(tǒng)的“客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說”的立場，主張對判斷基礎(chǔ)進(jìn)行區(qū)分。也就是，按照曾根教授的觀點，除了行為當(dāng)時的全部客觀情況之外，還要將行為之后預(yù)見可能的情況也納入到判斷材料之中。諸如上述“臭彈”、橋梁老化等情況，并非是在實行行為階段直接發(fā)揮作用，而是在行為之后才介入到因果進(jìn)程，屬于事后施加影響的情況，被定位于行為之后的介入因素。②參見曽根威彥：《刑法における結(jié)果帰屬の理論》，成文堂2012年版，第38頁以下。如果進(jìn)行這種區(qū)分的話，就是按照客觀說的觀點，也能夠?qū)ⅰ俺魪棥薄蛄豪匣惹闆r作為一般人所無法預(yù)見的因素，從判斷材料中排除出去。然而，諸如由于發(fā)生特殊病變，無法取得治療效果而最后死亡的情形那樣，對于被害人本身的特殊情況，也完全能夠想到，會存在實行行為之后才對因果進(jìn)程施加影響的情形。對這種情形與病變在實行行為階段即直接發(fā)揮作用的情形區(qū)別理解，難言妥當(dāng)。③指出此問題的學(xué)者還有，佐伯仁志：《因果関係論》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第12頁；山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2008年第2版，第267頁注19。

為此，佐伯仁志教授主張，應(yīng)區(qū)分被害人的特殊情況與除此之外的其他外部情況。佐伯教授認(rèn)為，“被害人不應(yīng)作為一般人（一般的被害人），而應(yīng)作為一個個具有自己個性的個人而得到尊重，因而，具有特殊體質(zhì)的被害人，也應(yīng)該作為該具有特殊體質(zhì)的個人而受到刑法的保護(hù)”，主張將被害人的特殊體質(zhì)等情況全部納入到判斷材料之中，在此基礎(chǔ)上，對于除此之外的其他外部情況，則基本上支持折中說的觀點。④參見佐伯仁志：《因果関係論》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第14、25頁。另見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第75頁以下。這種將被害人的特殊情況予以特別考慮的觀點，受到了學(xué)界的猛烈批判。⑤例如，山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第53頁以下〔井田良〕；辰井聡子：《因果関係論》，有斐閣2006年版，第126頁以下；今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2013年第2版，第84頁〔小林憲太郎〕；塩見淳：《法的因果関係（2）》，載《法學(xué)教室》第380號（2012年），第74頁；等等。其中，佐伯教授主張的保護(hù)（患有特殊疾病的）被害人的必要性、重視當(dāng)事人之間的公平分擔(dān)風(fēng)險等視角，更是成為批判的靶子。不過，即便不特別強(qiáng)調(diào)這種視角，也完全有可能推導(dǎo)出這種理解：讓被害人作為被害人本身而成為保護(hù)的對象。例如，獵槍走火射向自家屋頂，沒想到打死了正躲在天花板背后的小偷。對于此案，即便幾乎不可能認(rèn)識到小偷的存在，但僅此便直接否定存在因果關(guān)系，想必?zé)o法采取這種理解。對于結(jié)果歸責(zé)的研究而言，被害人在那里、發(fā)生了結(jié)果，這些都應(yīng)該是當(dāng)然的前提。⑥駕駛小型四輪卡車的被告人因過失引起事故，造成坐在汽車后部貨廂的被害人死亡，但被告人無法認(rèn)識到被害人坐在后部貨箱這一事實，對此，最高裁判所做出了認(rèn)定被告人存在過失的判斷（最決平成元年〔1989年〕3月14日刑集43卷3號262頁），這顯然是以存在因果關(guān)系作為當(dāng)然的前提。參見安廣文夫：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會1991年版，第98頁注釋20。不過，也有學(xué)者基于重視引起結(jié)果的經(jīng)驗性、通常性的立場，認(rèn)為在被害人的存在可以謂之為“經(jīng)驗法則上稀有的情況”的場合，有否定因果關(guān)系的余地（參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第267頁）。這樣，如果受害對象的存在屬于客觀的前提，那完全是說，受害對象屬性的集合體就是其存在本身，因此，就存在這樣理解的余地：受害對象的屬性，全部屬于因果關(guān)系的判斷前提。

3.客觀說、折中說

在限于被害人的屬性（特殊情況），將全部客觀情況作為危險性的判斷材料的場合，對于與受害對象無關(guān)的其他外部情況，應(yīng)如何考慮呢？實行行為是否具有侵害法益的危險，原則上應(yīng)以客觀情況為基礎(chǔ)來進(jìn)行判斷。①當(dāng)然，在危險性的判斷中，有時也要考慮行為人的主觀情況，但那（例如，是否存在開槍的意思等）屬于“意圖實施后續(xù)行為的意思”，而不是說，純粹的事實認(rèn)識本身會對危險性造成影響。以這種理解為前提，將所有客觀情況均作為判斷材料的觀點（客觀說），原則上，就應(yīng)該是妥當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，因誰也不會注意到的偶爾埋在地下的“臭彈”而造成了被害人死亡的，對于這種情形，也可以將死亡結(jié)果歸責(zé)于行為人嗎？當(dāng)然，也可能存在這樣的理解：（在肯定存在因果關(guān)系之后）還存在通過故意或者過失來限制處罰范圍的可能性，因而沒有必要特別限制因果關(guān)系。但是，在通說看來，要成立故意犯罪，無需對實際的因果進(jìn)程存在認(rèn)識，只要對能評價為相當(dāng)因果關(guān)系（危險的實現(xiàn)）的事實存在認(rèn)識即可；在過失犯罪的情形下，也只要對同樣的事實存在認(rèn)識可能性即可。為此，除去那些除了實際的因果進(jìn)程之外幾乎再沒有引起結(jié)果之可能性的例外情形，要通過故意或者過失來進(jìn)行限制，是很難做到的。②參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第65頁注17。例如，就前述“臭彈”案而言，是存在被害人因后腦勺著地受到猛烈撞擊而死亡的可能性的，如果對此類事實存在預(yù)見可能性，即便對“臭彈”的存在幾乎不可能存在認(rèn)識，仍然難以否定對死亡結(jié)果存在過失。是否將這些特殊情況納入危險性的判斷之中，不僅僅是說明方式的不同，更會給處罰范圍帶來很大的不同。

如果在以客觀說為前提的基礎(chǔ)上再意圖限制處罰范圍，就可以想到，取代全部的客觀情況，通過科學(xué)的專業(yè)人士的認(rèn)識可能性來進(jìn)行限制。③參見平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第41頁；林幹人：《相當(dāng)因果関係と一般予防》，載《上智法學(xué)論集》第40卷第4期（1997年），第38頁以下；等等。亦即，對于按照現(xiàn)代的科學(xué)水平所無法認(rèn)識到的情況，將其排除在判斷材料之外。然而，如果進(jìn)行徹底調(diào)查，“臭彈”也好，橋梁老化也好，這些都是可以查清楚的，因而，即便是采取這種標(biāo)準(zhǔn)，問題也仍然未得到解決。而且，本文以為，對于即便是專業(yè)人士也無法輕易發(fā)現(xiàn)的情況，如果行為人本人偶爾意識到了的，也應(yīng)該將這些情況納入到判斷材料之中，肯定存在因果關(guān)系。④參見山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第268頁；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第125頁；等等。這樣考慮的話，折中說（雖以一般人的認(rèn)識可能性為基本，但同時例外地考慮本人所特別認(rèn)識到的情況）是否更為妥當(dāng)呢？

如前所述，因果關(guān)系理論屬于政策性判斷、價值性判斷的色彩很強(qiáng)的領(lǐng)域，針對這種特殊案件，應(yīng)該處罰到什么范圍，這一點未必清晰。因此，采取客觀說會使得處罰范圍過大，擔(dān)憂這種一般化已到什么程度，實事求是地說，筆者也不清楚。通過折中說來限制處罰范圍，我個人雖感受到了這種解決路徑的魅力，但同時也認(rèn)為，對于僅限于這種場合行為人的認(rèn)識才會對違法判斷造成影響這一點，如何從理論上為其找尋正當(dāng)化根據(jù)，仍然是一個問題。⑤關(guān)于這一點，參見山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第39頁。這也是我的困惑之處，對此仍需進(jìn)一步思考。

作為危險之現(xiàn)實化的因果關(guān)系（2）*

一、引言

這里要討論的主題是，實行行為之后再介入某種行為的情形，如何判斷因果關(guān)系。首先，對于前面所探討的“危險的現(xiàn)實化”的判斷結(jié)構(gòu)的內(nèi)容，這里想做一個簡要歸納。

在結(jié)果實現(xiàn)了實行行為的危險性的場合（即結(jié)果將實行行為的危險性予以了現(xiàn)實化的場合），就能認(rèn)定存在刑法上的因果關(guān)系。危險的現(xiàn)實化，采取的是二階段的判斷結(jié)構(gòu)：（1）探討能認(rèn)定實行行為存在何種危險，在此基礎(chǔ)上，（2）看直至引起結(jié)果的實際的因果進(jìn)程能否被評價為該危險的實現(xiàn)過程。前一判斷探討的是，實行行為具有引起何種具體結(jié)果的危險，與此前的相當(dāng)因果關(guān)系說中的判斷基礎(chǔ)論一樣，這里也存在以何種事實作為判斷材料的問題。

與之相對，后者的危險實現(xiàn)過程，可以類型化地區(qū)分為直接實現(xiàn)型與間接實現(xiàn)型。前者是指實行行為對引起結(jié)果施加了決定性影響的情形，無需探討介入因素的性質(zhì)，即能認(rèn)定危險的現(xiàn)實化。后者是指實行行為的危險性經(jīng)由介入因素而間接地實現(xiàn)于結(jié)果的情形。亦即，作為實行行為之危險性的內(nèi)容，在實行行為包含了引起介入因素的可能性的場合，就能評價為，實行行為的危險性（以介入因素為中介）間接地實現(xiàn)于結(jié)果。

盡管直接實現(xiàn)型與間接實現(xiàn)型不過是實行行為之危險實現(xiàn)的變化形式，但事實上，在因果關(guān)系的判斷中，兩種類型所重視的角度是不同的：對直接實現(xiàn)型而言，重要的是，實行行為是否對引起結(jié)果施加了決定性影響；反之，在間接實現(xiàn)型中，作為實行行為之危險性的內(nèi)容，是否包含了引起介入因素的危險，也就是，介入因素的介入能否被評價為通常事態(tài)，就屬于重要的問題。

下面依次探討各種判斷標(biāo)準(zhǔn)。另外，對于介入了行為人本人的其他行為的場合，如何考慮行為人的數(shù)個行為之間的關(guān)系，這也是需要特別研究的問題，因而也在后面單獨進(jìn)行探討。

二、對介入行為的評價

（一）概述

如前所述，如果實行行為存在引起介入行為的危險，在實行行為經(jīng)由介入行為而發(fā)生了結(jié)果的場合，也能認(rèn)定存在危險之實現(xiàn)這種關(guān)系。要認(rèn)定存在這種關(guān)系，介入行為的介入，必須是能被評價為，在與實行行為的關(guān)系上，不屬于異常事態(tài)。學(xué)界存在介入因素的預(yù)見可能性、經(jīng)驗性通常性、蓋然性等各種各樣的表述，但不管如何，都屬于介入因素的介入能否謂之為“完全有可能出現(xiàn)的事態(tài)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，沒必要特別關(guān)注表述上的差異。預(yù)見可能性這一標(biāo)準(zhǔn)，看上去似乎是依據(jù)行為人的主觀能力，但毋寧說，這里追問的是，是否屬于一般有可能預(yù)見的事態(tài)，因而與所謂通常性的判斷并無實質(zhì)性的不同。①不過，無論采取何種表述，對于介入因素的介入，不能要求存在高度的蓋然性。在因果關(guān)系的判斷中，最終要求的不過是，“避免將偶然的事態(tài)歸責(zé)于行為人”，因此，要求結(jié)果發(fā)生具有高度的蓋然性，這實際上并無多少必然性。舉例來說，對未曾摸過槍的筆者而言，即便是從幾米開外的地方向被害人開槍，要命中被害人身體的要害部位致其當(dāng)場死亡，應(yīng)該說，這種可能性是極低的（這一點無從實驗，也許有百分之幾或者更低的概率）。但是，即便如此，如果實際命中了被害人的要害部位，就完全不可能得出否定因果關(guān)系的結(jié)論。對于介入因素介入的蓋然性，也應(yīng)該做同樣的理解。

*本文原載于日本《法學(xué)教室》2014年第5期（總第404期）。

①關(guān)于這一點，參見林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會2011年版，第31頁以下。

是否屬于異常事態(tài)，在介入了自然現(xiàn)象的場合，一定程度上是有可能做出明確判斷的。①參見辰井聡子：《因果関係論》，有斐閣2006年版，第114頁以下；等等。例如，勸說他人去樹林，結(jié)果在樹林中遭遇雷擊，一般而言，這屬于異常事態(tài)；在大型臺風(fēng)就要登陸之際，勸說他人去登山，該人因遭遇強(qiáng)臺風(fēng)而摔下山，這就屬于完全有可能發(fā)生的事態(tài)。又如，在后述“夜間潛水事件”中，在作為潛水教練的被告人離開學(xué)員身邊之后，學(xué)員被洶涌起伏的海浪沖向大海深處，雖然介入了被告人發(fā)現(xiàn)過晚這一情況，但如果以當(dāng)天的惡劣天氣等為前提，學(xué)員被卷入海潮這種事情盡管可以謂之為突發(fā)情況，但仍然可以說，這屬于完全有可能發(fā)生的事態(tài)。②二審判決（大阪高判平成4年〔1992年〕3月11日刑集46卷9號697頁）也做出了同樣的判斷。另見井上弘通：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成2年度），法曹會1992年版，第228頁注12。

反之，對于介入因素是他人行為的案件，主流觀點主張，通過著眼于實行行為與介入行為之間的關(guān)聯(lián)性，來判斷有無因果關(guān)系。亦即，就介入行為而言，既有受實行行為的影響而提升介入可能性的情形，也有與實行行為毫無關(guān)系，而是因其他獨立的原因而介入的情形。在探討實行行為是否包含著引起介入行為的危險之際，二者之間的區(qū)別就尤其重要。佐伯仁志教授認(rèn)為，同樣是用救護(hù)車將身負(fù)重傷的被害人送往醫(yī)院，與因救護(hù)車駕駛員的過失而遭遇交通事故最終致被害人死亡的情形相比，因急救醫(yī)院的醫(yī)師的不恰當(dāng)?shù)闹委熜袨槎劳龅那樾?，就相對更容易認(rèn)定存在因果關(guān)系。③參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第71頁。具體而言，救護(hù)車遭遇交通事故，這屬于完全有可能與實行行為毫無關(guān)系而發(fā)生的事態(tài)，但在后一情形下，急救醫(yī)院的醫(yī)師因為行為人的實行行為而不得不面臨，在沒有充分準(zhǔn)備的情況下，必須緊急搶救（完全陌生的）被害人的狀態(tài)，因而醫(yī)師犯錯的概率也有可能大幅增加。因此，要將上述兩者的區(qū)別予以正當(dāng)化，也是完全有可能的。近年來，判例重視的是，介入因素是否由實行行為所“誘發(fā)”，對此，從上述角度來看，也能夠理解。

不過，也不是說，只要是由實行行為所誘發(fā)，無論介入了何種因素，都能夠肯定因果關(guān)系。例如，被害人為躲避暴力而采取逃避行為的，這可以說是由實行行為所誘發(fā)，但如果說，即便被害人采取了一般人無法想象的異常行為，由于是由實行行為所誘發(fā)，因而總是能認(rèn)定存在因果關(guān)系，則事實上就已經(jīng)回歸至條件說。④松原芳博教授也指出了同樣的問題，參見松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第78頁。對此，佐伯仁志教授也指出，在被害人采取了不適當(dāng)?shù)男袨榈膱龊?，要認(rèn)定因果關(guān)系，“被害人等的行為的不適當(dāng)?shù)某潭?，屬于通常有可能的程度，這一點很重要”。參見佐伯仁志：《因果関係論》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第22頁。實行行為的危險性要評價為含有引起介入因素的危險性，就要求作為一般性、類型性的評價，即誘發(fā)那種介入行為屬于完全有可能的事態(tài)。對于后述“闖入高速公路事件”，最高裁判所也判定，被害人的介入行為“不能謂之為，明顯不自然、不妥當(dāng)”，可見也是考慮到了介入因素的通常性。

由上可見，對于介入行為，如果能認(rèn)定（1）與實行行為之間存在關(guān)聯(lián)性，并且，（2）該介入不具有異常性，就認(rèn)定存在因果關(guān)系。如前所述，作為實行行為之危險性的內(nèi)容，要求能認(rèn)定存在引起介入因素的危險性，有鑒于此，第（1）點就屬于本質(zhì)性內(nèi)容，這一點難以否認(rèn)。⑤林陽一教授認(rèn)為，未受實行行為之影響而介入的危險（一般性危險），如果單獨引起了結(jié)果，對此應(yīng)否定因果關(guān)系（參見林陽一：《刑法における因果関係理論》，成文堂2000年版，第276頁以下），想必其旨趣在于，只有第（1）點的視角才是重要的。另外，小林憲太郎副教授也不承認(rèn)第（2）點的視角存在獨立意義（參見西田典之等編：《注釈刑法（1）》，有斐閣2010年版，第319頁〔小林憲太郎〕）。不過，盡管說第（1）點的視角很重要，但如果認(rèn)為，只要實行行為與介入行為之間存在某種關(guān)聯(lián)性即可，那么，這種要求就不屬于那么嚴(yán)格的要求，對于以因果關(guān)系存在與否作為主要問題的很多案件，也便會肯定因果關(guān)系。因此，本文以為，第（2）點的視角實際上也屬于劃定處罰范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)術(shù)研究如果僅限于抽象的、一般性的論述，并無多大意義，因而下面結(jié)合近年的具體判例，進(jìn)行具體探討。

（二）被害人行為的介入

1.柔道康復(fù)師事件

本案被告是一名柔道康復(fù)師，被害人因為有點感冒而請其診斷治療，被告人向被害人做出了提高熱度、控制飲食與水分、在密閉的房間用被子包裹嚴(yán)實以利發(fā)汗等錯誤指示，即便遵其指示的被害人的癥狀逐漸惡化，再三出診的被告人仍然對被害人重復(fù)做出同樣指示。由于被害人一直忠實遵照被告人的指示，其病情不斷惡化，在接受診療之后的第五天陷入脫水癥狀，最終死亡。對此，最高裁判所判定，“被告人的行為本身具有惡化被害人的病情，甚至難免不導(dǎo)致死亡結(jié)果的危險”，因而即便被害人本身也有過錯，仍能認(rèn)定被告人的指示行為與被害人的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系（最決昭和63年〔1988年〕5月11日刑集42卷5號807頁）。最高裁判所的本決定重視實行行為的危險性而肯定因果關(guān)系，但即便說實行行為是危險的，僅憑被告人的指示行為，是根本不可能致被害人死亡的。本案實行行為要引起死亡結(jié)果，由該行為引起被害人遵從指示這一介入因素，是絕對需要的。①就本案而言，事實上，也很難想象，另外還存在可致被害人死亡的其他因果進(jìn)程。因此，限于實行行為存在誘發(fā)被害人的介入行為的危險的場合，才能認(rèn)定實行行為具有針對生命的危險。如此看來，批判該決定是僅憑實行行為的危險性就肯定因果關(guān)系，而沒有考慮危險的實現(xiàn)過程的觀點，②持這種批判觀點的有，曽根威彥：《判批》，載《判例評論》第360期（《判例時報》第1294期）（1989年），第55頁；町野朔：《犯罪論の展開Ⅰ》，有斐閣1989年版，第246頁；等等。就未必是正確的。毋寧說，對于類似本案那樣的案件，將實行行為的危險性與危險的實現(xiàn)過程分開判斷，這并無意義。③關(guān)于這一點，參見林陽一：《判批》，載《法學(xué)教室》第97期（1988年），第84頁。

那么，能否認(rèn)定本案實行行為存在引起被害人的相關(guān)反應(yīng)的危險呢？按照本文觀點，不能僅僅是引起了介入因素這一事實，還必須是完全有可能引起該事實。而在本案中，被害人持續(xù)遵從醫(yī)學(xué)上明顯錯誤的治療方針，可以認(rèn)為，這本身也屬于異常事態(tài)，為此，就出現(xiàn)了需要進(jìn)一步明確的問題。根據(jù)二審的事實認(rèn)定，被告人與被害人一家一直關(guān)系親密，尤其是被害人的母親更是對被告人賦予了絕對的信任。因此，如果以這種關(guān)聯(lián)性為前提，就可以認(rèn)為，被害人忠實遵從被告人的指示這一過程，也就不是那么異常了。④重視該事實的觀點，參見內(nèi)田文昭：《判批》，載《ジュリスト》第935期（1989年），第142頁；佐久間修：《判批》，載唄孝一等編：《醫(yī)療過誤判例百選》，有斐閣1996年第2版，第221頁；等等。不過，根據(jù)一審的事實認(rèn)定，被害人是受過高等教育的建筑師，其妻在醫(yī)院工作，是臨床檢查技師。如果考慮被害人與被告人之間的關(guān)系等具體事實，就有必要考慮這些凸顯介入因素之異常性的事實，為此，因果關(guān)系的判斷會變得更加微妙。但是，最高裁判所并未言及該事實，而直接肯定存在因果關(guān)系。由此可見，最高裁判所的該決定暗示了這樣一種態(tài)度：在本案中，即便不存在被告人與被害人之間的這種關(guān)聯(lián)性，仍能認(rèn)定因果關(guān)系。對于這一點，負(fù)責(zé)本案的調(diào)查官指出，被害人的行為是“直接源于被告人的指示”，“屬于難以主張存在異常性的案件”。⑤參見永井敏雄：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和63年度），法曹會1991年版，第273頁以下。想必最高裁判所的理解是，由于被害人是完全按照被告人的指示行事，當(dāng)然能肯定因果關(guān)系。但是，如果徹底貫徹這種理解，即便是誰也不會接受的指示，但偶爾有被害人遵守了的，也要認(rèn)定存在因果關(guān)系，這顯然不妥。在本案的事實關(guān)系中，重要的是，被告人明明知道被害人忠實地執(zhí)行著自己的指示，被告人仍再三出診，且數(shù)次重復(fù)做出同樣的指示。⑥關(guān)于這一點，參見臼木豊：《判批》，載《警察研究》第61卷第1期（1990年），第55頁。也就是，以被害人忠實執(zhí)行被告人的指示這一事實為前提，通過數(shù)次做出同樣的指示，而相應(yīng)地增加了被害人遵從其指示的危險，其結(jié)果就是，可以藉此否定介入因素的異常性。因此，如果案情改變——被告人在最初的診療之際做出了指示，其后未再與被害人接觸，但被害人仍然持續(xù)忠實地遵從了被告人的指示，那么，就有否定因果關(guān)系的可能。

2.夜間潛水事件

本案被告是有氧潛水（scuba diving）訓(xùn)練的教練，在指揮助教安排學(xué)員實施夜間潛水練習(xí)的過程中，隨意移動（觀察）位置，使得助教與學(xué)員消失在自己的視野之外。遇到這種情況，本應(yīng)該是在海面上待命，等待大家集合在一起之后再決定下一步的行動，但助教一邊尋找被告人一邊指示學(xué)員繼續(xù)進(jìn)行水下練習(xí)。作為學(xué)員的被害人聽從助教的指示，在未經(jīng)確認(rèn)水下呼吸器中的空氣余量的情況下，繼續(xù)進(jìn)行水下移動訓(xùn)練，途中因氧氣耗盡而陷入恐慌狀態(tài)，最終溺水身亡。對于該案，最高裁判所認(rèn)為，被告人從學(xué)員身邊離開，使得學(xué)員消失在自己的視野之外的行為“本身具有這樣的危險：對作為學(xué)員的被害人來說，如果沒有教練的適當(dāng)指示、引導(dǎo)，就有無法采取應(yīng)對緊急事態(tài)的妥當(dāng)措施之虞，存在難免不引起學(xué)員在海中氧氣耗盡，且無法采取適當(dāng)措施的情況下溺水身亡的危險，盡管無法否認(rèn)，在看不到被告人之后，助教以及被害人本身也存在有失妥當(dāng)?shù)男袨椋菍儆诒桓嫒说纳鲜鲂袨樗T發(fā)的行為，無礙于肯定被告人的行為與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系”（最決平成4年〔1992年〕12月17日刑集46卷9號683頁）。也就是，與前述“柔道康復(fù)師事件”一樣，本案實行行為的危險性判斷，不是指實行行為本身具有直接引起結(jié)果的內(nèi)容，而是指實行行為具有引起被害人等的不當(dāng)行為的危險。①參見深町晉也：《判批》，載《ジュリスト》第1182期（2000年），第100頁。而且，對于“誘發(fā)”這一表述，也不僅僅限于由實行行為引起了介入行為這一事實，而是以“這種介入因素的介入通常是有可能的”這種判斷作為當(dāng)然前提。②參見佐伯仁志：《因果関係論》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第22頁；塩見淳：《判批》，載《法學(xué)教室》第157期（1993年），第95頁。最高裁判所的本案決定也列舉了被害人屬于初學(xué)者技術(shù)尚不熟練、夜間潛水會助長不安感與恐懼感、助教作為教練資歷尚淺經(jīng)驗不足等具體事實，這些事實都屬于為本案介入因素的通常性奠定基礎(chǔ)的事實。對于肯定因果關(guān)系，此類事實的重要性是決定性的。

而且，在本案那樣的過失犯罪的場合，過失犯的注意義務(wù)的認(rèn)定與因果關(guān)系的判斷，在一定范圍內(nèi)是相互重合的。雖然對過失犯的成立要件尚存在爭議，但在將違反結(jié)果避免義務(wù)且具有很大的實質(zhì)性危險的行為作為實行行為來把握的場合，作為結(jié)果避免義務(wù)的內(nèi)容，就要求事先避免那些預(yù)見可能范圍之內(nèi)的危險。并且，在實行行為很可能誘發(fā)介入行為的場合，可以說，對于通過介入因素而得以現(xiàn)實化的危險，也是存在預(yù)見可能性的，因此，避免這種結(jié)果的發(fā)生，也屬于避免義務(wù)的內(nèi)容。為此，在介入因素被評價為通常事態(tài)、能夠肯定因果關(guān)系的場合，盡管被賦予了避免義務(wù)，但未能避免（以介入因素為中介的）結(jié)果發(fā)生，因而也能肯定違反了結(jié)果避免義務(wù)。這樣，兩者的判斷就存在相互聯(lián)動的關(guān)系。③井上弘通調(diào)查官也指出了這一點。參見井上弘通：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成2年度），法曹會1992年版，第235頁以下。不過，過失犯中的實行行為的判斷與因果關(guān)系的判斷，也并不總是保持一致。例如，如果本案被害人雖一度溺水，但被助教救起而得以保命，其后，在救護(hù)車將其送往醫(yī)院的途中，遭遇交通事故，因交通事故而死亡，那么，在這種情形下，就存在即便能認(rèn)定存在違反結(jié)果避免義務(wù)的過失行為，仍應(yīng)否定因果關(guān)系的余地。④避免義務(wù)中的避免對象不是現(xiàn)實引起的結(jié)果，而是一般所能預(yù)想到的危險（或者結(jié)果），因而出現(xiàn)了這種不一致。正如井上調(diào)查官所舉的例子那樣（參見井上弘通：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔平成2年度〕，法曹會1992年版，第238頁），如果被害人遭到正好在案發(fā)現(xiàn)場附近的鯊魚的襲擊，也存在否定因果關(guān)系的余地。而且，作為過失犯的預(yù)見可能性，一定程度上，要求必須是具體的且高度的預(yù)見可能性，因此，即便是能肯定因果關(guān)系的案件，也可能會否定行為人存在預(yù)見可能性。理所當(dāng)然，因果關(guān)系的判斷與過失的判斷在理論上屬于不同層面的問題，事實上，也不過是部分考量因素有可能存在重合罷了。⑤在前述“日航飛機(jī)危險接近事件”中，（盡管判斷內(nèi)容實質(zhì)上存在很大部分的重復(fù)）對于過失犯的實行行為性、實行行為與該案事故之間的因果關(guān)系、結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性，就是個別地加以認(rèn)定。

3.闖入高速公路事件

本案被告等人深夜斷斷續(xù)續(xù)地對被害人先后在公園、公寓房間分別實施了大約2小時10分鐘、45分鐘的激烈暴力，被害人乘隙從公寓房間逃出。由于對被告等極度恐懼，在逃走10分鐘之后，為了躲避被告等的追蹤，闖入高速公路，被疾駛的汽車撞死。對此，最高裁判所認(rèn)為，雖然被害人的行為“本身屬于極其危險的行為”，但同時“能夠認(rèn)定，被害人長時間受到被告等人的激烈且執(zhí)拗的暴力，對被告等人抱有極度的恐懼感，在拼命謀求逃脫的過程中，是瞬間選擇那種行動，因而不能說，作為逃離被告等人的暴力的方法，該行動特別不自然、不妥當(dāng)”，進(jìn)而肯定了因果關(guān)系（最決平成15年〔2003年〕7月16日刑集57卷7號950頁）。

對本案而言，被害人的行為“不能說，作為逃離被告等人的暴力的方法，該行動特別不自然、不妥當(dāng)”這一判斷具有決定性的意義。①山口雅高調(diào)查官也認(rèn)為，如果被害人的逃離方法特別不自然的話，即便是在被告人暴力的影響之下所選擇的逃離方法，仍有否定因果關(guān)系的余地。參見山口雅高：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成15年度），法曹會2005年版，第427頁。由于本案暴力極其執(zhí)拗，被害人抱有極度的恐懼感，是在拼命逃離的過程中“瞬間”做出的判斷，因此，考慮到這一點，對于很難謂之為通常的行為，也有可能降低其異常性，而將其評價為是由本案實行行為所可能誘發(fā)的事態(tài)。

針對上述理解，也有觀點認(rèn)為，僅憑被害人陷入極度恐慌狀態(tài)這一事實還不充分，毋寧說所要求的是，被害人的行為在實行行為的影響之下，能被評價為“合理的”行為。②參見杉本一敏：《相當(dāng)因果関係》，載松原芳博編：《刑法の判例〔総論〕》，成文堂2011年版，第17頁以下。深町晉也也持該觀點（參見深町晉也：《判批》，載《法學(xué)教室》第281期〔2004年〕，第149頁）。也就是，僅限于下述情形，才能肯定因果關(guān)系：盡管實際選擇的逃離行為極其危險，而且，作為逃離手段另有其他更有效的選項，③在被害人逃離途中，附近有游戲廳、大規(guī)模的商業(yè)設(shè)施，似乎有不少適于被害人藏身的地方。參見山口雅高：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成15年度），法曹會2005年版，第423頁注18。但由于實行行為對被害人的心理層面所施加的影響，被害人對逃離手段的危險性、其他選項的判斷等狀況產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，其結(jié)果是選擇了本案逃離行為，而選擇本案行為對被害人而言，可以評價為是迫不得已的選擇。

的確，如果過度強(qiáng)調(diào)被害人陷入了極度恐慌狀態(tài)這一事實，那么，被害人采取任何逃離手段，都不能謂之為不可思議，從而也能肯定因果關(guān)系，但這顯然不妥。④參見林陽一：《刑法における因果関係理論》，成文堂2000年版，第271頁。例如，被害人在高層公寓位于高層的室內(nèi)受到激烈暴力，被害人（雖然知道位于高層）乘隙從窗戶跳下而摔死，在此類情形下，就大多會否定因果關(guān)系。而且，在被害人當(dāng)時的心理狀態(tài)之下，如果能認(rèn)定并無其他選項，那么，就完全可以謂之為，在與實行行為的關(guān)系上，選擇該手段是必然的，對此當(dāng)然能肯定因果關(guān)系。不過，要肯定因果關(guān)系，也并不是絕對需要屬于“迫不得已”的選擇。即便被害人沒有被逼到如此境地，如果在與實行行為之間的關(guān)系上，完全可以理解被害人的該判斷，那么，就可以認(rèn)為，實行行為之中包含了引起該選擇的危險，因而也存在肯定因果關(guān)系的余地。⑤山中敬一教授認(rèn)為，本案被害人的行為“屬于心理上受到準(zhǔn)強(qiáng)制的不合理的行動，同時，作為與被害人的動機(jī)相關(guān)聯(lián)的行為，又屬于合理的行動”（參見山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第290頁）。本文認(rèn)為，直接認(rèn)定被害人的選擇屬于喪失了合理性的行為，在此基礎(chǔ)上，探討是否完全有可能因受實行行為的影響而出現(xiàn)這種錯誤選擇，要更為合適。

另外，就本案而言，并非是由被告等人的暴力的物理性危險而引起了介入因素，而是可以謂之為，是由執(zhí)拗的暴力所造成的心理性影響而誘發(fā)了不適當(dāng)?shù)奶与x行為，因此，對于因果關(guān)系的判斷，實行行為對被害人心理的影響程度，就具有決定性意義。為此，即便暴力程度并非如此嚴(yán)重，如果處于會給被害人施加同等程度的心理性影響的狀態(tài)之下，也同樣能肯定因果關(guān)系。例如，出于私刑的目的拘禁了被害人，即便是被害人因?qū)υ馐芩叫虡O度畏懼而采取了同樣的行動，仍然存在肯定拘禁行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系的余地。①當(dāng)然，在這些場合，應(yīng)該以對死亡結(jié)果的發(fā)生存在預(yù)見可能性為必要，為此，在被害人對自己已被逼到那種境地這一事實缺乏認(rèn)識可能性的場合，對于加重結(jié)果，就有否定存在過失的余地。

（三）第三者行為的介入

1.過失行為的介入

對于介入了第三者的行為的情形，基本的視角與前面是相通的。為此，如果能評價為，屬于實行行為通常會引起的事態(tài)，就能肯定因果關(guān)系。就介入了第三者的過失行為的情形而言，過失的程度并不具有決定性意義，很多時候是，如果不是非常重大的過失行為，就會作為有可能由實行行為所誘發(fā)的情形，而肯定因果關(guān)系。反之，在過失程度極其嚴(yán)重的場合，很多時候則會作為異常事態(tài)而否定因果關(guān)系。

以上述一般論為前提，“汽車后備箱事件”（最決平成18年〔2006年〕3月27日刑集60卷3號382頁）就屬于與此多少有些不協(xié)調(diào)的案件。案情大致如下：某日深夜，本案被告將被害人關(guān)在普通轎車的后備箱內(nèi)，開動汽車之后，為了與熟人會合而將車停在馬路上，停車后沒幾分鐘，第三人駕車因未留意前方而未注意到處于停車狀態(tài)的被告車輛，以60公里的時速幾乎從正后方撞上該車尾部，被關(guān)在后備箱內(nèi)的被害人因受到撞擊而死亡。對此，最高裁判所判定，“即便引起追尾事故的第三者的極其重大的過失行為，是被害人的直接死因，仍能肯定將被害人拘禁在停在馬路上的普通轎車后備箱之內(nèi)的拘禁行為與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系”。但最高裁判所并未明示其論據(jù)。

本案實行行為是將被害人拘禁在汽車后備箱的行為，毋庸置疑，能認(rèn)定該行為存在各種針對生命的危險，例如，被害人試圖逃出而受傷的危險，因精神上的不安而自殘的危險，炎熱天氣下中暑死亡的危險，等等。但是，本案的最終結(jié)局是，完全是因后續(xù)車輛追尾而造成了死亡結(jié)果，因此，拘禁行為中包含著因其他途徑而死亡的危險，這對于本案因果關(guān)系的判斷毫無意義。并且，僅憑拘禁行為本身絕對不可能發(fā)生這種死亡結(jié)果，為此，本案要認(rèn)定因果關(guān)系，就必須能認(rèn)定存在這樣的關(guān)系：拘禁行為完全有可能引起第三者的追尾事故。對于這一點，負(fù)責(zé)本案的調(diào)查官認(rèn)為，遭遇交通事故，這在社會一般觀念來看，可以評價為“勉強(qiáng)有可能發(fā)生”。②參見多和田隆史：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成18年度），法曹會2008年版，第233頁。的確，（很遺憾）交通事故本身是司空見慣的事情，發(fā)生輕微的財物損毀事故也是完全有可能的。但是，本案事故是以60公里的時速從正后方追尾，且能認(rèn)定駕駛?cè)舜嬖凇皹O其重大的過失”。也有學(xué)者提出，是由深夜在馬路上停車的行為誘發(fā)了追尾事故，③參見高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第141頁；等等。但案發(fā)當(dāng)時的停車地點是在筆直的馬路上，且視野良好，④并且，根據(jù)辯護(hù)人的上告意見（參見最決平成18年〔2006年〕3月27日刑集60卷3號390頁），被告人當(dāng)時可能打開了尾燈，本案的一審、二審也均未否定該事實。即便同時考慮深夜在馬路上停車這一點，要將本案事故評價為“勉強(qiáng)有可能發(fā)生”，也很困難。并且，就算本案事故屬于“勉強(qiáng)有可能發(fā)生”的事故，如果以60公里的時速撞擊，即便被害人是被關(guān)押在車內(nèi)后座（尤其是如果沒有系安全帶的話），被害人因撞擊而死亡，也是完全可以想象得到的，為此，即便是在這種假定的情況下，也難以說不成立拘禁致死罪，但本文不認(rèn)為這種結(jié)論是妥當(dāng)?shù)?。⑤由于拘禁行為并非不可或缺，那么，還可以進(jìn)一步設(shè)想這樣的情形：被告人違章停車時，同乘的其他人并未一同下車而是繼續(xù)留在車內(nèi)后座，如果遭遇交通事故而造成了同乘的人死亡的，按照這種邏輯，似乎也難免不成立業(yè)務(wù)過失致死罪（如果追尾事故屬于“勉強(qiáng)有可能發(fā)生”的事故，想必也能認(rèn)定存在預(yù)見可能性）。為此，就可以這樣理解：即便考慮到本案實行行為提升了誘發(fā)追尾事故的可能性，本案的介入因素仍屬于異常性很高的行為，而且，是由于該介入因素的直接作用而發(fā)生了死亡結(jié)果。因此，可以說，反對判例結(jié)論的觀點也有充足的理由。⑥參見松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第82頁。另外，辰井聰子也從必須存在誘發(fā)或者利用介入因素的關(guān)系這一角度，反對最高裁判所的本決定的結(jié)論（參見辰井聡子：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第7號〔2007年〕，第72頁）。

不過，按照下述邏輯，則有可能肯定因果關(guān)系：生產(chǎn)廠家在設(shè)計汽車后備箱時，當(dāng)然沒有考慮到會有人在里面，后備箱不具有保護(hù)人身安全的功能，因而，即便是輕微的財物損毀事故程度的撞車事故，后備箱里面的人因撞擊而死亡的可能性也是很高的；并且，如果深夜將車停在馬路上，發(fā)生輕微的財物損毀事故程度的撞車事故，可以說，這種情況是完全有可能發(fā)生的。按照這種理解，對于本案的拘禁行為，就有做下述理解的余地：存在因輕微的撞車事故而致被害人死亡的危險，為此，如果真的發(fā)生了輕微事故，且已經(jīng)造成了被害人死亡的，就當(dāng)然能認(rèn)定實現(xiàn)了危險。由此看來，不管是輕微事故還是重大事故，總之是明明都存在被害人死亡的危險，卻因為實際發(fā)生的事故程度偶爾嚴(yán)重，就不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于實行行為，這樣難言妥當(dāng)吧？毋寧說，兩者最終都屬于有可能以撞車事故這一形式予以抽象化的介入因素，因此，即便是因?qū)嶋H發(fā)生的重大事故而死亡，也是以所謂“舉重以明輕”的形式顯示，（即便是輕微事故，被害人也會死亡這種）實行行為的危險性潛在地得以現(xiàn)實化，這樣的話，也不是完全不可能將判例結(jié)論予以正當(dāng)化。①島田聰一郎所謂的“行為人所設(shè)定的危險狀況，會引起結(jié)果的發(fā)生”（島田聡一郎：《相當(dāng)因果関係·客観的帰屬をめぐる判例と學(xué)説》，載《法學(xué)教室》第387期〔2012年〕，第11頁），實質(zhì)上也是同樣旨趣。另見井田良：《判批》，載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅰ（総論）》，有斐閣2008年第6版，第31頁；山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第292頁。

2.故意行為的介入

實行行為之后，介入了第三者的故意行為的，就需要加以特別考察。也就是，指向同一結(jié)果的故意且有責(zé)的行為，完全應(yīng)該作為第三者自身的主體意思決定來對待，因此，就不應(yīng)該評價為，是受到實行行為影響的介入行為。以一般原理的形式將這種設(shè)想予以歸納的，是溯及禁止論?；凇耙饦?gòu)成要件結(jié)果之原因的支配者是正犯”這一理解，山口厚教授認(rèn)為，對于侵害結(jié)果介入了故意且有責(zé)的行為的，原則上應(yīng)否定幕后者的正犯性。②參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第68頁。因介入了故意且有責(zé)的行為，究竟是否定因果關(guān)系還是否定正犯性本身，仍有進(jìn)一步探討的余地，但考慮到共犯的處罰也以存在因果關(guān)系為必要這一點，否定正犯性可能更為妥當(dāng)。③參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會2002年版，第89頁以下；高山佳奈子：《相當(dāng)因果関係》，載山口厚編著：《クローズアップ刑法総論》，成文堂2004年版，第7頁以下；等等。不過，如果認(rèn)為正犯與共犯對因果關(guān)系的內(nèi)容的要求可能不同，就完全有可能將溯及禁止論作為因果關(guān)系的內(nèi)容來理解?？傊瑢嵭行袨橹?，介入了第三者的故意且有責(zé)的行為的，按照這種理解，就會否定成立正犯的既遂犯。④接下來的問題是，否定成立既遂犯的正犯，那么，究竟是追究（如果介入行為在直至介入的階段已經(jīng)成立未遂犯的話）未遂犯的正犯的罪責(zé)還是既遂犯的共犯的罪責(zé)呢？不過，要認(rèn)定成立共犯，必須是物理性地或者心理性地促進(jìn)了第三者的故意且有責(zé)的行為，并且，還需要對此存在認(rèn)識，但介入第三者行為的場合，大多缺少這些要件，因而不能成立既遂犯的共犯，而只能是成立未遂犯的正犯。關(guān)于這一點，參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會2002年版，第99頁以下。不過，這僅限于是由故意且有責(zé)的行為直接引起了結(jié)果的情形，為此，溯及禁止論的設(shè)想就不適于實行行為對結(jié)果具有決定性影響，可以無視介入因素之介入的類型（直接實現(xiàn)型）。⑤前述大阪南港事件就正是其適例。關(guān)于這一點，參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會2002年版，第348頁以下。

在本文看來，溯及禁止論的內(nèi)容原則上是正確的。但正如山口厚教授本人也承認(rèn)的那樣，溯及禁止論并非絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而不過是正犯性（或者因果關(guān)系）的一般傾向而已，也完全有可能存在例外情況。⑥那些承認(rèn)故意且有責(zé)的行為的“背后的正犯”的明文規(guī)定，也是這種容忍例外的態(tài)度的體現(xiàn)。例如，現(xiàn)場從業(yè)人員實施了故意且有責(zé)的違反行為的場合，根據(jù)雙罰制，該從業(yè)人員的管理者就作為過失正犯而受到處罰。作為溯及禁止論的例外情形，松宮孝明教授舉了看守者援助脫逃罪（第101條）的例子（參見中山研一等：《レヴィジオン刑法3》，成文堂2009年版，第56頁〔松宮孝明〕）。限于篇幅，這里無法就此問題展開，但本文認(rèn)為，如果故意且有責(zé)的介入行為與實行行為密切相關(guān)，且實行行為階段能預(yù)想到該介入的，對于這種例外情形，就不適用溯及禁止的設(shè)想，可以將實行行為人作為既遂犯的正犯予以處罰。①這里無法詳盡探討，但這種理解對于原因自由行為（尤其是在心神耗弱狀態(tài)下實施了結(jié)果行為的情形）、構(gòu)成要件的提前實現(xiàn)的問題，均有一定影響。反之，介入了獨立于實行行為的第三者的故意且有責(zé)的行為，且由該介入行為引起了結(jié)果的，原則上很難作為危險的間接實現(xiàn)型，將結(jié)果歸責(zé)于實行行為人。在該情形下，需要考慮的是，是否屬于可以無視介入因素之介入的類型，亦即，是否屬于直接實現(xiàn)型而導(dǎo)致了危險。

三、直接的危險實現(xiàn)

（一）概述

如果實行行為的危險直接實現(xiàn)于結(jié)果，就可以不考慮介入因素的性質(zhì)，直接肯定因果關(guān)系。在該情形下，由于可以評價為，是實行行為創(chuàng)造了引起結(jié)果的決定性原因，是在實行行為的影響下發(fā)生了結(jié)果，因而可以無視介入因素的介入。并且，要具體判斷實行行為的影響力程度，就應(yīng)該通過比較實際發(fā)生的結(jié)果、假如沒有介入因素的介入而想必會發(fā)生的假定上的結(jié)果，看這兩個結(jié)果之間是否會存在質(zhì)的變化。

按照這種理解，對于“美軍肇事逃逸事件”（最決昭和42年〔1967年〕10月24日刑集21卷8號1116頁），否定實行行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系的結(jié)論，就有可能得以正當(dāng)化。該案大致案情如下：被告人駕車過程中，因未注意前方而將騎車的被害人撞飛，被撞飛的被害人碰巧落在汽車車頂，坐在副駕駛座的第三者看到被害人的手垂下來，因過于害怕，便拉住被害人的手往下拽，致使被害人栽倒身亡。對于該案，最高裁判所認(rèn)為，“同乘的人從行進(jìn)途中的汽車車頂往下倒拽被害人，致其栽倒在瀝青路面這種情況，按照一般經(jīng)驗法則，并非通常可以預(yù)見；尤其是，在本案中，被害人的具體死因是頭部傷情，但難以確定這究竟是因與汽車相撞而造成，還是在同乘的人將其拽下車頂而栽倒在瀝青路面之時所形成”，并以此為根據(jù)，否定被告人的過失行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。本案是介入了第三者的故意行為的案件，問題在于，能否作為危險的直接實現(xiàn)型而肯定因果關(guān)系。在該案中，無法否定的是，介入行為本身也有形成屬于最終死因之傷害的可能。②調(diào)查官認(rèn)為，從屬于最終死因的傷害的部位來看，致命傷是由第三者的介入行為所引起的蓋然性很高。參見海老原震一：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和42年度），法曹會1969年版，第285頁。因此，如果假定性地拿掉第三者的介入行為來考慮的話，就存在因完全不同的死因，且在不同時間死亡的可能性，并且，從實行行為所造成的傷害程度來看，被害人不死亡這種可能性，原本也是無法否定的。這樣，只要存在因介入因素而造成最終引起的結(jié)果發(fā)生實質(zhì)性改變的可能性，就不能評價為，實行行為的危險已直接被現(xiàn)實化，因而應(yīng)否定因果關(guān)系。

（二）對結(jié)果的同一性的判斷

那么，盡管因介入因素而改變了結(jié)果，但仍因為所引起的結(jié)果沒有發(fā)生實質(zhì)性改變，而肯定直接實現(xiàn)了危險的，是哪些情形呢？前述“大阪南港事件”凸顯了該問題。以該案事實為前提來看，即便假定性地舍棄了介入因素的介入，被害人仍會因內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血而死亡，并且，不過是存在死亡時間稍微延后的可能性。為此，就可以因為并沒有實質(zhì)性改變所引起的結(jié)果的樣態(tài)、內(nèi)容，而肯定直接實現(xiàn)了實行行為的危險性。③假定我們還需要研究本案中的第二行為人的罪責(zé)，在該情形下，如果第二行為人的行為提早了死亡時間這一點很清楚，就要肯定成立傷害致死罪（或者故意殺人罪）。對此理解，辰井聰子指出，一邊認(rèn)定提早死亡時間的行為與實際的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，卻又認(rèn)為該行為屬于“影響力很小”的行為，這之間顯然存在矛盾（參見辰井聡子：《因果関係論》，有斐閣2006年版，第186頁）。然而，第二行為的影響力很小這一判斷，完全是考慮到與第一行為之間的關(guān)系而進(jìn)行的相對判斷，這并不能左右第二行為本身引起了（死亡時間被提早的）死亡結(jié)果這一結(jié)論。

進(jìn)一步而言，是否存在對死亡結(jié)果的實質(zhì)性改變，換言之，結(jié)果的同一性的判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟是死因還是死亡時間呢？對此，有力觀點主張，在死因的同一性的范圍之內(nèi)肯定結(jié)果的同一性，①參見井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第89頁以下；高山佳奈子：《死因と因果関係》，載《成城法學(xué)》第63期（2000年），第178頁以下；等等。從判例的表述來看，“大阪南港事件”也似乎重視的是死因的同一性。然而，死因這一概念的范圍相當(dāng)廣，死因的同一性這一概念本身也有結(jié)論先行之嫌。②參見林陽一：《刑法における因果関係理論》，成文堂2000年版，第324頁以下。例如，被害人因被告人的放火行為而全身燒傷入院治療，碰巧因醫(yī)院著火而再度燒傷，由此擴(kuò)大、惡化了最初的燒傷傷情，最終死亡。在該情形下，既可以說被害人的死因是由最初的放火行為所引起，也可以說，因為加入了醫(yī)院火災(zāi)所造成的燒傷，形成了新的死因。而且，即便因介入行為而大幅提早了死亡時間，仍然堅持只要死因相同就肯定因果關(guān)系，在本文看來，這種觀點認(rèn)定危險實現(xiàn)的范圍似乎過寬。③參見伊東研祐：《判批》，載《判例評論》第391期（《判例時報》第1388期）（1991年），第64頁；山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第25頁；等等。針對這一批判，也許存在這樣的反駁：若死亡時間大幅不同，死因也自然不同。但這種理解本身無異于是說，死因這一概念未必是一個明確的法律概念。另見山中敬一：《判批》，載《ジュリスト》980期（1991年），第143頁。學(xué)界也有有力觀點基于這種理解主張，毋寧說應(yīng)以死亡時間的同一性為標(biāo)準(zhǔn)來判斷結(jié)果的同一性。④參見山口厚：《判批》，載《警察研究》第64卷第1期（1993年），第51頁；島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會2002年版，第350頁；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第108頁以下；等等。并且，平野龍一也認(rèn)為，在即便沒有介入因素“想必也會馬上死亡的場合”，應(yīng)肯定因果關(guān)系（參見平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第42頁）。小林充將此觀點更進(jìn)一步，承認(rèn)抽象化到構(gòu)成要件結(jié)果的層面（小林充：《刑法における因果関係論の方向》，載《白山法學(xué)》第1期〔2005年〕，第14頁以下）。如果認(rèn)為，存在人的生命的延續(xù)時間這一意義上的價值，主張若死亡時間相同，就并未實質(zhì)性地改變結(jié)果，這也是有充分理由的。然而，本文仍對這種理解存在若干躊躇。按照這種理解，在“大阪南港事件”中，在被害人在材料堆放點因顱內(nèi)出血傷情惡化，陷入瀕危狀態(tài)之后，即便是第三者出于殺人犯意突然瞄準(zhǔn)被害人的心臟開槍，被害人由此死亡的情形，也能肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，但這種結(jié)論顯然不當(dāng)。理由有二：其一，要認(rèn)定因果關(guān)系，必須是由實行行為“引起了”死亡結(jié)果，但在死因已發(fā)生很大變化的情況下，還能說實行行為“引起了”該結(jié)果嗎？對此略有疑問。其二，假定的死亡時間畢竟只是一種假設(shè)性判斷，就算被害人陷入了不可能恢復(fù)的狀態(tài)，但也不能說，完全沒有奇跡般活命的可能。盡管如此，因為被害人無疑會馬上死亡，不管后來發(fā)生了什么也要肯定因果關(guān)系，這種研究就難保沒有簡單粗暴之嫌。⑤參見林陽一：《刑法における因果関係理論》，成文堂2000年版，第140頁注13；井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第85頁；等等。對此，小林充教授認(rèn)為，對于已經(jīng)身負(fù)基本不可能得救的致命重傷，確實馬上就要死亡的被害人，因醫(yī)師輸血時弄錯血型，結(jié)果致被害人死亡的，不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于實行行為，這種結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)?。⑥參見小林充：《刑法における因果関係論の方向》，載《白山法學(xué)》第1期（2005年），第14頁。該案是小林充教授擔(dān)任法官之時實際負(fù)責(zé)的案件（東京地判昭和34年〔1959年〕8月29日判例集未刊登），關(guān)于判例的詳細(xì)介紹參見該文第28頁以下。不過，在該情形下，存在理解為是由實行行為所造成的緊急狀態(tài)誘發(fā)了醫(yī)師失誤的余地，因此，即便不討論結(jié)果的抽象化的問題，也完全有可能在危險的間接實現(xiàn)的框架之內(nèi)肯定因果關(guān)系。

這樣看來，最終而言，無論是死因還是死亡時間，都屬于重要的判斷視角，很難僅從其中某一視角來把握結(jié)果。盡管最終仍然是一種不算明確清晰的結(jié)論，但在本文看來，還是應(yīng)通過比較實際引起的結(jié)果與（假定性地舍棄介入因素之時）假設(shè)引起的結(jié)果，就各個構(gòu)成要件分別進(jìn)行探討，考察在社會一般觀念上，二者之間是否存在實質(zhì)不同。⑦參見小阪敏幸：《因果関係（1）》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決50選（上）》，立花書房2013年第2版，第53頁以下。另見中森喜彥：《判批》，載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅰ（総論）》，有斐閣2008年第6版，第33頁。

（三）不作為的介入

介入了不作為的案件，是危險的直接實現(xiàn)型的極端情形。例如，被害人遭受暴力身負(fù)重傷，但只要切實接受治療，完全有恢復(fù)的可能，但介入了被害人拒絕就醫(yī)，或者被害人家屬不愿將其送往醫(yī)院，甚至是送往醫(yī)院之后主治醫(yī)師并未實施必要治療等不作為，其結(jié)果是，最初的傷害成為被害人的死因，且造成了被害人死亡。對于此類案件，能否肯定暴力行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系呢？對此，山口厚教授認(rèn)為，即便介入了物理性貢獻(xiàn)很低的作為，也不能否定危險的實現(xiàn)，那么，對于介入了沒有物理性貢獻(xiàn)的不作為的情形而言，當(dāng)然應(yīng)肯定危險的現(xiàn)實化，因而對于介入不作為的案件，原則上肯定直接實現(xiàn)了危險。①參見山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2008年第2版，第14頁。的確，即便介入了不作為，也不會由此改變死因，因而如果重視死因的同一性，就難以否定，實行行為的危險性原樣實現(xiàn)于結(jié)果。然而，所謂實行行為的危險性，那也應(yīng)該是在設(shè)想通常所能預(yù)見的因果進(jìn)程的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。為此，即便是因?qū)嵭行袨槎馐苤卮髠?，如果屬于若接受適當(dāng)治療就確實可以恢復(fù)，死亡的危險幾乎可以解消的情形，對于實行行為，就應(yīng)評價為，不過是存在這種程度的危險，因而是有可能否定危險的實現(xiàn)的。②山口厚教授也承認(rèn)存在這種可能性（參見山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2008年第2版，第14頁）。而且，在該情形下，并不存在被害人死亡的危險，因而原本連未遂犯也不能成立；倘若考慮到，如果出現(xiàn)某種情況，就會出現(xiàn)無法接受適當(dāng)治療的事態(tài)，也完全有可能認(rèn)定存在未遂犯的危險。

在這種觀點看來，最決平成16年（2004年）2月17日刑集58卷2號169頁之案就屬于一個有趣的案件。該案大致案情如下：本案被告與共犯一道對被害人實施暴力，給被害人造成了因左后頸部刺傷而形成的左后頸部血管損傷等傷害。被害人立即趕赴醫(yī)院接受緊急手術(shù)治療，爾后，被害人的身體狀況趨于穩(wěn)定，主治醫(yī)師也認(rèn)為，不出意外大約3周后即可出院。然而，被害人的身體狀況當(dāng)天急轉(zhuǎn)直下，之后，被害人因基于上述左后頸部刺傷的腦部循環(huán)障礙所引起的腦功能障礙而死亡。至于身體狀況急轉(zhuǎn)直下的原因，不能否定這種可能性：是因為被害人未經(jīng)醫(yī)師同意急于出院，自己強(qiáng)行拔掉了治療用的管子等而引起。對于該案，最高裁判所重視的是，“被害人因被告等人的行為而遭受的上述傷害，其本身就屬于可能造成死亡結(jié)果的身體損傷”，進(jìn)而肯定暴力行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。最高裁判所的該決定沒有言及實行行為與介入因素之間的關(guān)聯(lián)性等問題，而重視的是，實行行為本身能否引起本案死亡結(jié)果，進(jìn)而肯定了因果關(guān)系，由此可見，本案顯然采取的是與前述“大阪南港事件”相同的判斷模式。③參見島田聡一郎：《判批》，載《ジェリスト》第1310期（2006年），第172頁。對于判例的這種做法，有觀點提出，在本案中，由于被害人的身體狀況已經(jīng)趨于穩(wěn)定，且恢復(fù)健康的可能性也已經(jīng)增大，因而不應(yīng)該與死亡結(jié)果已不可避免的“大阪南港事件”做相同判斷。④參見林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會2011年版，第40頁以下?；谶@種理解，林干人教授認(rèn)為，在被害人的行為可以納入預(yù)見可能的范圍之內(nèi)的限度內(nèi)，能肯定因果關(guān)系。反之，高橋則夫教授則認(rèn)為，難以肯定因果關(guān)系（參見高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第138頁）。但是，本案被害人只是身體狀況一度趨于穩(wěn)定，而非完全脫離了生命危險。這樣看來，實行行為的危險性雖然得以若干降低，但該危險仍如當(dāng)初那樣在持續(xù)，⑤關(guān)于這一點，參見前田厳：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成16年度），法曹會2006年版，第148頁以下。因而本案屬于有可能肯定危險的現(xiàn)實化的案件。⑥另外，如果以不僅考慮死因也同時考慮死亡時間而判斷結(jié)果的同一性的觀點為前提，由于本案被害人尚未脫離死亡危險，存在因某種情況而引起身體狀況急轉(zhuǎn)直下的可能性，因而尚處于任何時間死亡都不奇怪的狀態(tài)之下，為此，通過在一定程度幅度內(nèi)，認(rèn)定（假如沒有介入行為之時）假定上的死亡時間，也有可能肯定因果關(guān)系。

四、行為人行為的介入

（一）基本視角

最后，想就介入了行為人本人行為的案件做些探討。在由同一行為人的復(fù)數(shù)行為引起了結(jié)果的場合，對于能否將復(fù)數(shù)行為概括地認(rèn)定為“一系列的實行行為”，近期展開了激烈的探討。①最近的代表性研究成果有：仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版；深町晉也：《“一連の行為”論について》，載《立教法務(wù)研究》第3期（2010年），第93頁以下。這里無法就此問題展開討論，但數(shù)個行為如果是基于同一主觀內(nèi)容，且時間上接近，就應(yīng)該可以概括性地評價為一個整體行為。例如，駕車過程中，因沒有注視前方，過失撞上被害人，并且，意欲逃離現(xiàn)場時又因操作失誤而碾壓了被害人。對此，僅將第一個過失行為評價為實行行為，而將第二個過失行為評價為介入行為，這當(dāng)然也是可行的，②采取這種判斷結(jié)構(gòu)的判決，參見大阪地判平成3年（1991年）5月21日判タ773號265頁。鑒于第一行為與第二行為的注意義務(wù)的內(nèi)容不同，像這樣將二者分別視為獨立的過失行為的做法，也許更為合適。不過，即便如此理解，但最終仍應(yīng)將兩個行為理解為概括的一罪，因而與將二者視為一系列的過失行為相比，實質(zhì)上并無多大差異。但仍然應(yīng)該承認(rèn)，存在將整體行為概括性地評價為一個過失實行行為的余地。并且，例如，出于殺人犯意用刀刺殺被害人，由于被害人并未喪命，又用繩索將被害人勒死的，對于這種連續(xù)實施故意行為的情形，顯然，只要將整體行為概括性地評價為一個殺人罪的實行行為即可。

由此可見，對于連續(xù)實施故意行為、連續(xù)實施過失行為的情形，可以對行為整體進(jìn)行概括性評價，因而對于因果關(guān)系的判斷，不會出現(xiàn)特別的問題。③參見齋野彥彌：《基本講座刑法総論》，新世社2007年版，第93頁。反之，在故意行為與過失行為競合的案件中，由于行為人的主觀意思不同，不可能對兩個行為概括性地進(jìn)行評價，因而應(yīng)分別評價這兩個行為。④參見深町晉也：《“一連の行為”論について》，載《立教法務(wù)研究》第3期（2010年），第123頁；仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版，第77頁以下。在該情形下，原則上可以與介入了第三者行為的情形，按照相同視角探討因果關(guān)系。不過，即便能認(rèn)定，第一行為與第二行為都與結(jié)果發(fā)生之間存在因果關(guān)系，也不應(yīng)該就同一結(jié)果對行為人進(jìn)行雙重處罰。⑤如果第一行為與第二行為是由不同的人所實施，就完全有可能讓他們都對結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。這里的問題在于，就同一結(jié)果，對行為人進(jìn)行雙重處罰是否妥當(dāng)。反之，高山佳奈子教授則提倡下述解釋論：（故意犯自不用說）對過失犯也應(yīng)否定同時犯，將針對同一結(jié)果的正犯限于1名正犯（高山佳奈子：《複數(shù)行為による事故の正犯性》，載井上正仁、酒卷匡編：《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第179頁以下）。在這種情形下，就應(yīng)該通過罪數(shù)論來避免雙重評價。

（二）故意行為→過失行為

故意行為之后，又介入了過失行為的典型案例是“吸入沙土事件”（大判大正12年〔1923年〕4月30日刑集2卷378頁）。該案大致案情如下：被告人試圖殺害被害人，用麻繩勒被害人的脖子，由于被害人身體不再動，遂以為被害人已死，為了防止罪行敗露，將被害人扔在海邊的沙灘上，致使當(dāng)時還活著的被害人終因吸入沙土而窒息死亡。對于該案，大審院認(rèn)為，出于遺棄尸體之目的的行為“不能切斷因果關(guān)系”，判定成立故意殺人罪。要認(rèn)定成立故意殺人罪，實行行為當(dāng)然是能認(rèn)定具有殺人犯意的勒脖子的行為（第一行為），但由于實際的死因是由過失行為（第二行為）所形成，要認(rèn)定第一行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，作為危險的間接實現(xiàn)型，就要求由該行為誘發(fā)介入因素具有通常性。判斷是否具有通常性，當(dāng)然取決于具體案件事實，但基于下述幾點考慮，本文認(rèn)為，完全有可能認(rèn)定因果關(guān)系：（1）被告人殺害被害人之后，再試圖遺棄尸體，這種情況是完全有可能的；（2）第二行為的介入，這屬于介入過失行為的情形；（3）誤以為被害人已死，繼而實施第二行為，也是由第一行為所造成的心理狀態(tài)所誘發(fā)；等等。⑥參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第276頁。反之，曾根威彥則主張采取上述處理方式：分別認(rèn)定第一行為屬于故意的未遂犯、第二行為屬于過失的既遂犯，然后按照數(shù)罪并罰來處理（參見曽根威彥：《刑法における結(jié)果帰屬の理論》，成文堂2012年版，第290頁以下）?；谶@種前提，就應(yīng)認(rèn)定第一行為構(gòu)成故意殺人罪。⑦當(dāng)然，本案被告人還存在因果關(guān)系的錯誤的問題，但這里采取通說觀點，即相當(dāng)因果關(guān)系（或者危險實現(xiàn)）范圍之內(nèi)的錯誤不阻卻故意。

不過，在該場合下，實際引起死亡結(jié)果的第二行為也并非完全沒有意義。這一點是顯而易見的：假設(shè)第二行為是借助其他共犯的協(xié)助而完成，對該共犯，當(dāng)然應(yīng)處以過失致人死亡罪。為此，對于行為人本人實施第二行為的情形，難以否認(rèn)，從構(gòu)成要件上講，該行為該當(dāng)于過失致人死亡罪。然而，第二行為不過是為了完成殺人計劃的行為的一環(huán)，也并非是基于新的犯意而實施，因此，第二行為所成立的過失致人死亡罪就被第一行為所構(gòu)成的故意殺人罪所吸收，不能獨立地進(jìn)行評價。由此可見，如果能認(rèn)定屬于罪數(shù)層面上的吸收的一罪，就可以避免出現(xiàn)對死亡結(jié)果進(jìn)行雙重評價的問題。

（三）過失行為→故意行為

“獵熊事件”（最決昭和53年〔1978年〕3月22日刑集32卷2號381頁）是過失行為之后，又介入故意行為的案件。該案大致案情如下：被告人誤將被害人當(dāng)作熊而舉起獵槍射擊，致被害人身負(fù)重傷處于瀕死狀態(tài)（第一行為），此后，被告人想讓被害人早點擺脫痛苦，自己也好逃離現(xiàn)場，遂出于殺人犯意，再次向被害人開槍（第二行為），結(jié)果致被害人死亡。對于該案，二審判定，第一行為構(gòu)成過失傷害罪、第二行為成立故意殺人罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。最高裁判所肯定了二審結(jié)論。本案案情未必清楚，似乎是第一行為已形成致命傷，即便沒有第二行為，被害人不久也會死亡，因而第二行為只是提早了死亡時間。如果是這樣的話，在本文看來，就應(yīng)采取與“大阪南港事件”完全相同的判斷模式，按理應(yīng)該是成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪。然而，按照這種理解，就會造成將同一死亡結(jié)果既歸責(zé)于第一行為又歸責(zé)于第二行為的結(jié)果。如前所述，如果能認(rèn)定兩罪屬于吸收的一罪，就可以避免雙重評價的問題，但一般認(rèn)為，在本案中，第二行為是基于新的犯罪決意而實施的其他行為，難以評價為概括的一罪。①參見山口厚：《基本判例に學(xué)ぶ刑法総論》，成文堂2010年版，第19頁。為此，裁判所可以采取這樣的處理方式：雖堅持對兩罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，但為了避免對死亡結(jié)果的雙重評價，在業(yè)務(wù)過失致死罪中，僅限于死亡結(jié)果，由故意殺人罪所吸收，由此認(rèn)定第一行為僅成立業(yè)務(wù)過失致傷罪。②關(guān)于這種理解，參見樋口亮介：《判批》，載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅰ（総論）》，有斐閣2008年第6版，第23頁。另見塩見淳：《法的因果関係（2）》，載《法學(xué)教室》第380期（2012年），第76頁。對于這種處理方式，應(yīng)該這樣理解：沒有否定第一行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，相反是在肯定因果關(guān)系的基礎(chǔ)之上，出于避免雙重評價的要求，僅將被害人的死亡結(jié)果評價為（屬于更為嚴(yán)重犯罪的）第二行為的結(jié)果。③為此，按照廣泛肯定混合的概括的一罪的觀點，即便是介入了其他意思決定的場合，如果是同一機(jī)會之下針對同一法益的侵害行為，就認(rèn)定屬于概括的一罪（吸收的一罪），為此，就存在認(rèn)定第一行為成立業(yè)務(wù)過失致死罪，然后再作為概括的一罪來處理的可能性。也有學(xué)者暗示屬于概括的一罪，參見山火正則：《判批》，載《警察研究》第55卷第2期（1984年），第88頁；山中敬一：《行為者自身の第二行為による因果経過への介入と客観的帰屬》，載《福田平·大塚仁博士古稀祝賀刑事法學(xué)の総合的検討（下）》，有斐閣1993年版，第275頁。

*日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

**蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授。

***本文原載于日本《法學(xué)教室》2014年第4期（總第403期）。

（責(zé)任編輯：錢葉六）