范慶榮

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保險人提示說明義務(wù)新論—以合同法、新消保法的相關(guān)規(guī)定為比較對象

范慶榮

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

與合同法、新消保法對提示說明義務(wù)規(guī)定相比，保險法第十七條的規(guī)定欠妥。參考國外立法例，保險人的提示說明的范圍應(yīng)適當(dāng)擴張，而說明方式應(yīng)由主動說明改為被動說明，說明的程度應(yīng)遵循“適當(dāng)性原則”。在具體操作上建議增設(shè)閱讀期、詢問表等，以增強義務(wù)履行的可操作性。

提示說明義務(wù)；范圍；被動說明；適當(dāng)性原則；具體操作

引言

《中華人民共和國保險法》（以下簡稱“保險法”）第十七條規(guī)定了保險人的提示說明義務(wù)。依照該條的規(guī)定，保險人對其提供的格式條款負(fù)有說明義務(wù)；對免除保險人責(zé)任的條款負(fù)有提示和明確說明義務(wù)。該條還規(guī)定了說明的形式、位置、違反的后果等。這樣一條看似詳盡地保護保險相對人利益的條款，實則問題叢生。

1995年制定的《保險法》第十七條，將保險人保險人說明義務(wù)的范圍規(guī)定為一切保險合同中的責(zé)任免除條款，而不限于保險人提供的格式條款。2002年《保險法》第一次修改時，該條除順序上有變動外，在內(nèi)容上未有任何修改。由于該條語焉不詳，各省不得不出臺指導(dǎo)意見，對實踐中的保險人提示說明義務(wù)的范圍、方式、程度等問題作出規(guī)定，但因信息溝通不暢以及認(rèn)知差異，造成了各自為政的情況①。實踐的需要促進立法的完善。2009年《保險法》再次修改時，立法機關(guān)對保險人的提示說明義務(wù)即作出了較大的努力。該法第十七條將此義務(wù)分為提示和說明兩項義務(wù)，并試圖厘定義務(wù)的適用范圍、說明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)（方式）等。2013年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》（法釋[2013]第14號）（以下簡稱《保險法司法解釋（二）》）第八條至第十三條，又補充規(guī)定了提示義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。

法律的不斷修改，一方面說明該問題的重要性，另一方面也反映出法律對這一問題的規(guī)定存在偏頗甚至是缺失。合同法及其司法解釋、新消費者權(quán)益保護法，對格式合同的提示說明義務(wù)都作出了規(guī)定。這兩者在保險領(lǐng)域都有適用的空間[1]236，但其與保險法的規(guī)定存在沖突之處，孰優(yōu)孰劣值得探討。保險人的提示說明義務(wù)雖經(jīng)數(shù)次修改，但學(xué)術(shù)界就提示說明義務(wù)的范圍、方式、程度等問題仍未達(dá)成共識[2]16；司法實踐中，不同地區(qū)的判決對該問題甚至出現(xiàn)了截然相反的認(rèn)定②?；诖耍斜匾獙Α侗ｋU法》中規(guī)定的保險人提示說明義務(wù)的焦點問題——范圍、方式、程度作進一步分析和反思。

一、保險人提示說明義務(wù)的范圍

義務(wù)是對義務(wù)主體行為的約束。既是約束，則必定存在界限。所以，保險人對于哪些內(nèi)容需要承擔(dān)提示說明義務(wù)，應(yīng)先予厘清。

1、對保險法現(xiàn)有規(guī)定的質(zhì)疑

（1）一般說明義務(wù)：所有格式條款

《保險法》第十七條第一款中規(guī)定，保險人對所有的格式條款均負(fù)有說明其內(nèi)容的義務(wù)。筆者認(rèn)為，如此規(guī)定并不妥當(dāng)。

第一，要求對所有格式條款進行說明不切實際。保險合同具有附合性，是典型的格式合同[3]。出于商事交易效率性和保險合同技術(shù)性的要求，構(gòu)成保險合同的條款一般皆由保險人預(yù)先擬定[4]39，其常態(tài)即為格式合同。所以有學(xué)者將保險合同稱為“超級附合合同（super-adhesive contract）”[5]183。

不管《保險法》第十七條是否有意區(qū)分“說明”和“明確說明義務(wù)”，但即便是“說明”義務(wù)本身也并非輕巧?！罢f明”即有“明確”之義，意在揭示合同條款的含義[2]17。在格式條款是保險合同的一種必要常態(tài)的前提下，無論“說明”采用主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)抑或理性人標(biāo)準(zhǔn)[6]200,201，要求保險人對保險合同內(nèi)容進行逐一揭示闡明其意，未免太不切實際。

第二，對保險合同中并不影響保險相對人權(quán)益的條款進行說明并不必要。并非所有的格式條款都會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。格式合同中，存在對創(chuàng)立合同十分必要但又不會影響保險范圍的條款。這些條款包括支付方式、寬限期等不對保險范圍產(chǎn)生負(fù)面影響的條款；或者只是對已知事項的重復(fù)確認(rèn)，如保險人名稱、地址等。要求保險人對這一部分格式條款進行說明，既增加了交易成本，降低了交易效率，又未能產(chǎn)生實質(zhì)作用，實為不可取。

該款在立法上的弊端導(dǎo)致實踐中問題叢生。一方面，保險人為了便利操作和取證，往往在保險憑證上列有“投保人聲明”，言明保險人已盡說明義務(wù)，投保人對保單內(nèi)容已充分理解并無異議；而投保人也往往只是在保險人的引導(dǎo)下直接簽字蓋章，少有將全部格式條款的說明義務(wù)落到實處者。另一方面，審判實踐中尚未有直接引用這一款而判斷效力者[6]108。

（2）明確說明義務(wù)：免除保險人責(zé)任的條款

保險人明確說明義務(wù)的范圍長期存在爭議，有限制說、強化說、折中說③。限制說認(rèn)為，明確說明義務(wù)的對象限于“責(zé)任免除”、“除外責(zé)任”以及有關(guān)免賠率、免賠額的條款?！侗ｋU法司法解釋（二）》第九條的規(guī)定，似采用“限制說”。強化說認(rèn)為，保險合同中一切規(guī)定保險人對于承保范圍內(nèi)的事故不承擔(dān)或者少承擔(dān)責(zé)任的條款，保險人都應(yīng)當(dāng)明確說明。折中說認(rèn)為，責(zé)任免除條款除了包括限制說的內(nèi)容以外，還包括比例賠付、保險合同解除或中止等涉及保險責(zé)任的條款[7]133,134。

判斷哪些條款需要提示，須透過現(xiàn)象看本質(zhì)。是否被冠以“免責(zé)”字樣只是表象，是否限制了保險相對人行使給付保險金給付請求權(quán)才是本質(zhì)④。2009年修改的《保險法》第十七條，將“免責(zé)條款”改為“免除保險人責(zé)任條款”，也是為了避免將提示范圍囿于冠以“免責(zé)”字樣的條款[8]。限制保險相對人行使權(quán)益的內(nèi)容絕不限于《保險法司法解釋（二）》第9條所列舉的“責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付”，故此處的“等”應(yīng)作“列舉未盡”而非“列舉后煞尾”解釋[9]。具體范圍容下文詳論。

故此，規(guī)定對“所有”格式條款都有說明義務(wù)和對“免責(zé)條款”的明確說明義務(wù)都存在問題。那么說明義務(wù)的范圍應(yīng)該是什么呢？

2、立法比較：《新消保法》對提示說明義務(wù)的規(guī)定

2013年10月25日，全國人大常委會通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>的決定》（以下簡稱《新消保法》）。該法新增加的第二十八條中，明確使用了“金融服務(wù)的經(jīng)營者”這一概念，規(guī)定了保險經(jīng)營者（保險人）的一系列義務(wù)，首次明確將保險領(lǐng)域納入了消保法的調(diào)整范圍。與此同時，《新消保法》對格式合同的提示說明規(guī)則作了進一步細(xì)化。保險合同作為典型的格式合同，研究保險人提示說明義務(wù)，必不能忽視此次修改的影響。

《新消保法》對格式合同提示說明規(guī)則的規(guī)定體現(xiàn)為第二十六條。該條第一款對經(jīng)營者“以顯著方式提示義務(wù)”的范圍作了規(guī)定。對于保險產(chǎn)品而言，“商品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或費用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任”等內(nèi)容，體現(xiàn)在保險合同上即是“保險費率及支付方式”、“承保范圍”、“保險期間”、“免責(zé)條款”、“爭議解決”；“與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容”，即是指“對被保險人于其保險可獲得利益產(chǎn)生影響的內(nèi)容”?？梢钥闯觯孪７ǖ囊?guī)定較保險法第十七規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”以及《保險法司法解釋（二）》第九條列舉的內(nèi)容更為寬泛，加重了保險人的義務(wù)。

新消保法的規(guī)定較保險法第十七條而言更為具體，便于指導(dǎo)實際操作。其補充的內(nèi)容有利于當(dāng)事人（投保人）了解合同下享有的權(quán)利，解決格式合同當(dāng)事人“信息不對稱”困境[10]128。同時通過讓投保人了解在哪些情況下享有何種權(quán)利，也能真正發(fā)揮保險在保險事故發(fā)生前后的風(fēng)險分擔(dān)作用。可以說，新消保法第二十六條第一款的規(guī)定，基本上觸及了格式合同中所有對被保險人于其保險可獲利益的內(nèi)容，對保險人的銷售過程提出了更高的要求。這對我們反思保險人提示說明義務(wù)的范圍是一大啟示。

3、保險人提示說明義務(wù)的范圍重構(gòu)

（1）重構(gòu)范圍之理由

保險人應(yīng)對被保險人于其保險可獲得利益產(chǎn)生影響的格式條款，負(fù)提示說明義務(wù)。反過來說，保險人應(yīng)負(fù)提示說明義務(wù)的范圍為：影響其向被保險人承擔(dān)保險金給付責(zé)任的格式條款[11]59。其理由如下。

這是解決格式合同當(dāng)事人信息不對稱困境的必然要求。保險人所承擔(dān)的說明義務(wù)，并不能使被保險人就除外危險所致?lián)p失取得補償，也不能使被保險人取得合同以外的權(quán)利，或?qū)τ诒ｋU合同所規(guī)定的除外事項加以取消[10]135。保險人履行提示說明義務(wù)，是出于當(dāng)事人（投保人）了解合同下享有的權(quán)利，解決格式合同當(dāng)事人信息不對稱困境的需要。投保人購買保險的最終目的和最重要的權(quán)利即是通過保險分散風(fēng)險，其最想了解的也應(yīng)是通過保險可在何種情況下獲得哪些利益，故而保險人提示說明義務(wù)的范圍也應(yīng)據(jù)此而定。

這是保險發(fā)揮作用的前提。投保人購買保險是為了讓保險公司承擔(dān)風(fēng)險，這包括兩方面：其一，在保險事故發(fā)生前，保險可以使被保險人免于精神上或經(jīng)濟上的憂慮，取得心理上的安全感；其二，在保險事故發(fā)生后，被保險人可以取得保險金以填補損害，從而達(dá)到風(fēng)險分散的效果[4]281。保險人提示說明義務(wù)的范圍正是界定保險人將于哪些情況下分擔(dān)風(fēng)險。履行提示說明義務(wù)，一方面讓投保人了解在哪些情況下享有何種權(quán)利，以體現(xiàn)保險在保險事故發(fā)生前的風(fēng)險分擔(dān)作用；另一方面，也讓保險相對人清楚地知道保險事故發(fā)生后將享有哪些權(quán)利。所以，欲真正發(fā)揮保險的作用，保險人的提示說明義務(wù)理應(yīng)觸及所有對被保險人于其保險可獲利益的條款。

（2）提示說明義務(wù)范圍的具體構(gòu)建

被保險人于其保險可獲得利益的影響因素有三：保險事故范圍、保險費、保險金。英國保險法上有須經(jīng)保險相對人同意的重要條款，它包括“風(fēng)險范圍、保險保障期間、支付保險費的數(shù)量和模式、發(fā)生保險事故的可賠付數(shù)額”[12]。這可以作為確定保險人提示說明義務(wù)范圍的參考。

第一，保險事故的范圍。保險事故的范圍有兩種界定方式，一是以承保內(nèi)容界定保險事故的范圍，即“受保障的風(fēng)險范圍”；二是以保險期間界定保險事故范圍，即“保險保障期間”[13]110,112。承保范圍和保險保障期間從空間和時間上確定了保險事故的范圍，決定了保險人和保險相對人之間的風(fēng)險分擔(dān)，進而影響保險合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

承保范圍直接決定了保險人承擔(dān)風(fēng)險的范圍，在極大程度上影響了保險相對人的權(quán)益[13]112-116。保險相對人若對此不了解，則無法判斷保險事故是否發(fā)生，進而無法主張權(quán)利[10]140，保險分散風(fēng)險的作用即成空談。再者，承保范圍與責(zé)任免除是同一事物的兩面。限制承保范圍的條款，就是責(zé)任免除條款。承保范圍也因此被稱為“最大的免責(zé)條款”[14]。所以，承保范圍是首要的說明對象。在承保范圍條款之外，保險人常通過除外責(zé)任、免責(zé)事由等條款對承保范圍進行限定，將這些條款納入保險人說明義務(wù)的范圍不存在爭議。需注意的是，保險合同中的某些條款兼具有“定義”和“對承保范圍加以限制”的功能[13]119，這些條款屬于隱性的責(zé)任免除條款，其對承保范圍加以限制的功能與責(zé)任免除條款一致，也應(yīng)納入保險人提示說明義務(wù)的范圍。

涉及特定效力的條款。這主要是指保險合同中附條件、附期限條款。保險效力條款涉及保險合同的生效時間和保險責(zé)任的承擔(dān)期間，保險相對人若未能理解這些條款，在主張權(quán)益時很可能受到保險人的抗辯，從而對保險金請求權(quán)的行使產(chǎn)生重大影響。一般來說，保險效力條款專業(yè)性強，普通人難以理解。要求保險人提前將該效果發(fā)生的可能性告知被保險人，使保險相對人了解自己所處的狀態(tài)以決定如何保護自己的權(quán)益[4]355，這是對未參與格式合同制定的弱勢一方（保險相對人）應(yīng)有的保護。保險合同中附條件的條款，例如，保險保障期間條款。“保險保障期間”即保險責(zé)任從開始到結(jié)束的期間。保險合同成立并非意味著保險責(zé)任期間的開始，保險合同中或有表明“本公司于被保險人履行交付保險費義務(wù)后開始承擔(dān)保險責(zé)任”的字樣。這屬于附生效條件的條款，它影響保險合同的生效，保險人應(yīng)予說明。同理可推及保險合同終止條款、保險合同效力中止條款、保險合同解除條款[6]188。

第二，保險費和保險金。保險費和保險金直接涉及保險相對人投入和產(chǎn)出的數(shù)額。保險費是保險承擔(dān)危險的代價[4]199，保險金是保險人承擔(dān)危險的具體化[4]367，表明保險能在多大程度上分散風(fēng)險。可以說投保人購買保險的目的源于這兩項，這也是投保人權(quán)益最直接的體現(xiàn)。對于保險費，應(yīng)對保險費的支付數(shù)量和模式進行說明，其中影響到保險相對人自我決定權(quán)的條款是說明的重點。例如自動墊交條款，這些條款涉及保險相對人是否訂閱合同以及如何處理合同，直接以格式條款的形式規(guī)定于保險合同中，直接剝奪了保險相對人的選擇權(quán)，有必要說明[6]189。對于保險金，應(yīng)予說明的內(nèi)容除涉及免賠額、免賠率、比例賠付外，還應(yīng)包括被保險人為實現(xiàn)權(quán)利而應(yīng)采取的關(guān)鍵性行為（如果不采取此行為將影響被保險人給付保險金請求權(quán)的實現(xiàn)）[10]145-146，例如保險事故發(fā)生后的通知義務(wù)。

二、保險人提示說明義務(wù)的方式

義務(wù)的履行方式不但會對義務(wù)存在與否產(chǎn)生影響，同時也在一定程度上決定著義務(wù)的范圍[15]116，并直接關(guān)系到實際操作中義務(wù)履行的難易程度?！侗ｋU法》和《合同法》都對提示說明義務(wù)的履行方式作出了規(guī)定，但兩者卻存在抵牾之處，孰優(yōu)孰劣值得探討。

1、對保險法規(guī)定的“主動”說明的質(zhì)疑

依照《保險法》第十七條第二款的規(guī)定，保險人對于免責(zé)條款有“主動說明”的義務(wù)。該項規(guī)定的合理性有待商榷。

商事交易的效率性不允許對所有的格式條款主動說明。投保人對保險合同的理解能力差異較大。對于理解能力強的投保人，向其主動說明所有的格式條款實屬多此一舉；對于理解能力弱的投保人，主動說明由于缺乏針對性并不能起到答疑解惑的作用，故收效甚微。由格式條款推及免責(zé)條款，道理也一樣。由此可見，主動對所有的格式條款或者是免責(zé)條款進行說明，既影響效率又無良好收效。

更為重要的理由是，合同的雙方當(dāng)事人均有必要關(guān)注自身通過合同取得的權(quán)利和應(yīng)負(fù)的義務(wù)。格式合同由保險人單方制定，投保人不能變更其內(nèi)容，但這并不代表投保人不用關(guān)注合同內(nèi)容。對保險人提供的可供閱讀的保險合同文本內(nèi)容不聞不問，直接簽字聲明，這一行為是對自身權(quán)利的放棄，不應(yīng)該受到鼓勵。如果說保險合同因其涉及事項關(guān)乎重要的財產(chǎn)及人身、合同期限長等因素而具有相當(dāng)重要性，那么投保人更應(yīng)該為此而給予足夠重視。如果將其了解格式條款的義務(wù)都免除了，是否會由于對投保人太過寵溺而會適得其反？難以想像，合同的一方當(dāng)事人竟然在未閱讀合同文本的情況下就簽字同意！這樣因疏忽大意而引起的后果，不應(yīng)該理所當(dāng)然地完全由對方當(dāng)事人承擔(dān)。

故此，規(guī)定保險人對免責(zé)條款的“主動”明確說明義務(wù)并不妥當(dāng)。

2、提示說明義務(wù)的方式辨析

（1）立法比較：《合同法》中關(guān)于格式合同的規(guī)定

格式條款并非保險合同所獨有，它廣泛應(yīng)用于商事交易當(dāng)中?！逗贤ā芳磳Ω袷綏l款作了一般性規(guī)定。該法第三十九條規(guī)定：提供格式條款方應(yīng)采取合理的方式，提醒對方注意免責(zé)條款，并按對方的要求，對該條款予以說明。根據(jù)這一規(guī)定，提供方承擔(dān)的是對格式合同中免責(zé)條款進行主動提示的義務(wù)，以及對該免責(zé)條款按對方要求進行說明，即被動說明義務(wù)?！缎孪７ā返诙鶙l第一款將保險人（經(jīng)營者）履行說明義務(wù)的方式規(guī)定為“按消費者要求予以說明”，即“被動說明”，這與《合同法》的規(guī)定是一致的。

或許會有人指出，保險較一般的交易而言專業(yè)性更強，要求保險人主動說明是對保險人課以更嚴(yán)格的義務(wù)，這是對投保人保護力度加大的表現(xiàn)，是較合同法規(guī)定更為先進的地方。那么，說明義務(wù)的方式究竟應(yīng)采“主動說明”抑或“被動說明”呢？

（2）保險人說明義務(wù)的方式：主動說明與被動說明的取舍

規(guī)則制定得合理與否的評判標(biāo)準(zhǔn)有二，一是其是否具有可操作性，二是其實施的效果是否符合立法目的。從這兩項標(biāo)準(zhǔn)來看，采用“被動說明”的方式更為合理。

第一，合同法規(guī)定格式合同的目的正是為了規(guī)范以保險合同為代表的商事合同。

從基本法理來看，保險合同是一種特殊的合同，保險法相對于合同法而言是特別法，根據(jù)特別法效力優(yōu)先于普通法的規(guī)則，保險法中對于保險合同的規(guī)定優(yōu)先于合同法中的相關(guān)規(guī)定。但本文討論的是保險法條文規(guī)定的合理性問題，自應(yīng)撇開這一層法理，追本溯源地探究合同法中規(guī)定格式條款的目的。

民事交易中對效率的要求不如商事交易高，格式合同甚少。普通民事合同的簽訂中更重視當(dāng)事人的意思自治，所以對合同內(nèi)容上要求有更充足的時間實現(xiàn)協(xié)商一致。商事交易更注重效率性，格式條款產(chǎn)生的重要原因即是基于節(jié)約商事交易成本、預(yù)先評估控制分配交易風(fēng)險的需要。在《合同法》中規(guī)定格式合同，其目的顯然是為了約束商事交易中制定格式條款的行為。而保險合同是商事合同中典型的格式合同⑤，合同法對格式條款的規(guī)定當(dāng)然可以適用于保險合同?？梢宰糇C的是，在由《合同法解釋（二）》的起草成員撰寫的對該司法解釋第6條的理解與適用中明確指出，格式條款被廣泛應(yīng)用于包括保險在內(nèi)的商事合同，甚至可以說是為保險合同量身訂做的[16]。故合同法規(guī)定格式條款的目的在于規(guī)范商事中的格式合同，尤以保險合同為代表。

第二，較“主動說明”而言，“被動說明”能揚長避短。

合同法對于免除責(zé)任的條款進行“被動說明”的規(guī)定，更符合商事交易效率性的要求。根據(jù)合同法的規(guī)定，它先將格式條款分為免責(zé)條款和非免責(zé)條款。對于免責(zé)條款保險人有主動提示的義務(wù)，如果有未提示者，直接規(guī)定無效。對于已提示的免責(zé)條款，經(jīng)投保人詢問，保險人按其要求有針對性地給予明確說明；未經(jīng)詢問者視為投保人已理解，對于該部分中產(chǎn)生歧義者還可依據(jù)“不明確條款解釋原則”對投保人進行保護。由此可見，在保險合同中，保險人的提示說明義務(wù)絕非平衡格式合同當(dāng)事人雙方的唯一途徑。保險人于保險合同中所列內(nèi)容并非都能成為最終的合同內(nèi)容。即便格式條款成為合同的組成部分，也并不意味著它一定能對相對人產(chǎn)生約束。這就使各項制度間形成了一個有機聯(lián)系的整體，更為周延，也具有可操作性。

“被動說明”更利于實現(xiàn)當(dāng)事人雙方的利益平衡。采用“被動說明”的方式能在督促當(dāng)事人關(guān)注合同內(nèi)容關(guān)注自身權(quán)利的前提下，對格式條款雙方當(dāng)事人的地位做出平衡，從而實現(xiàn)了對投保人一方的保護。而采用“主動說明”，看似保護了保險相對人的權(quán)益，實際上卻是放任甚至是鼓勵其“在權(quán)利上睡覺”，不關(guān)心合同的內(nèi)容，不關(guān)心自己的權(quán)利義務(wù)。而這種對訂立合同時的草率態(tài)度的放任，直接導(dǎo)致了事故發(fā)生后的爭議頻發(fā)，增加了不必要的成本。這對保險合同的雙方當(dāng)事人而言都非益事。

三、保險人提示說明義務(wù)的程度

保險人的提示說明義務(wù)由兩個步驟共同構(gòu)成：提示加說明。保險人先要對被保險人于其保險可獲得利益產(chǎn)生影響的格式條款進行提示，完成第一個步驟。然后由保險人對經(jīng)提示的條款按照投保人的要求予以說明，完成第二個步驟?；蛟S會有人質(zhì)疑，“被動說明”需要投保人發(fā)現(xiàn)問題、提出問題，加上保險的專業(yè)性極強，是否對投保人提出的要求過高？筆者認(rèn)為，規(guī)則制訂要考慮的問題有二，一是如何平衡各方利益（向弱者傾斜是對實踐中強者主導(dǎo)地位的矯正，從而實現(xiàn)利益平衡），二是制訂的規(guī)則一定要具有可操作性。以犧牲操作性為代價確立的利益平衡規(guī)則，無法在實踐中真正實現(xiàn)利益平衡。所以，在保證提示說明義務(wù)的范圍和方式具有可操作性的前提下，可以通過控制提示說明義務(wù)的程度來實現(xiàn)利益平衡。

1、提示應(yīng)達(dá)到的程度：足以引起對方注意

按照《保險法》第十七條第二款的規(guī)定，提示應(yīng)達(dá)到“足以引起對方注意”的程度。對于“足以引起對方注意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《合同法司法解釋（二）》第六條以及《保險法司法解釋（二）》第十一條都作出了規(guī)定。保險人需要將對被保險人于其保險可獲得利益產(chǎn)生影響的格式條款，用特殊的文字、字體、符號等特殊標(biāo)志標(biāo)識出來，以引起投保人注意。這可以作為履行提示義務(wù)的普遍做法。

2、明確說明應(yīng)達(dá)到的程度：當(dāng)事人合意

明確說明應(yīng)該達(dá)到當(dāng)事人合意的程度。它包含對合同條款的“理解”和“接受”兩個方面，理解是接受的前提。未經(jīng)說明即直接簽字聲明的行為并不是理解，未理解的接受不是真正的合意。說明義務(wù)旨在確保保險合同因雙方意思表示一致而成立，實際上是保險合同成立的內(nèi)在要求[2]16。有學(xué)者指出，保險人明確說明義務(wù)的主要立法目的并非為了追求當(dāng)事人合意，而是為了充分保障投保人締約時的知情權(quán)與選擇權(quán)[7]132。筆者認(rèn)為，兩者說的是同一個問題。保障投保人的知情權(quán)即是“理解”格式條款內(nèi)容，其行使選擇權(quán)即表明“接受”或者“不接受”格式條款內(nèi)容。保險合同大多是格式合同，投保人難以真正參與到討價還價的環(huán)節(jié)中。由于保險人的壟斷優(yōu)勢地位，投保人往往只能做出投或不投保的決定。在這種情況下，投保人的“接受”（選擇）便具有相當(dāng)程度的妥協(xié)性。但這絕不能成為否認(rèn)合意的理由，合意是合同成立的基礎(chǔ)。即使當(dāng)事人在弱勢地位下所達(dá)成的合意，只要沒有達(dá)到重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危的程度，就應(yīng)該對其作出肯定的回答，而將其視為當(dāng)事人在交易過程中適當(dāng)?shù)淖尣健?/p>

是否達(dá)到當(dāng)事人合意的程度，要采用客觀標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)個案決定。金融銷售領(lǐng)域有“適合性原則”（suitability doctrine）。該原則最先出現(xiàn)在美國的證券銷售領(lǐng)域，后來推廣到包括保險在內(nèi)的其它金融領(lǐng)域[17]。它是指金融產(chǎn)品的銷售人在了解投資人屬性（職業(yè)、知識水平、資金狀況、購買目的等）后，針對其屬性以適合投資人理解的方式對產(chǎn)品進行說明?！度毡窘鹑谏唐坟溬u法》明文規(guī)定了金融業(yè)者對投資人的說明義務(wù)，其行銷方式應(yīng)符合適合性原則。該法第二條第四款規(guī)定其適用對象上包括保險人，所指的金融商品包括保險合同[18]。臺灣地區(qū)不僅在司法判決中直接引用了這一原則⑥，而且在《金融服務(wù)法（草案）》第三十一條中明確規(guī)定了金融商品銷售應(yīng)遵守適合性原則。德國更是在2008年修訂保險法中大力引進了這一條[19]3,4,62,63，并成為了德國新保險法的一大亮點。德國保險合同法上，保險人的提示說明義務(wù)涵蓋在保險人的咨詢建議義務(wù)中[15]。保險人所負(fù)提的咨詢建議義務(wù)并非普遍一般、廣泛的或極度專業(yè)的咨詢義務(wù)，而是個案、有要件及范圍限制的咨詢義務(wù)[15]117。保險人必須“于一個應(yīng)提供說明暨建議之適當(dāng)緣由存在時”[15]120，始負(fù)有說明義務(wù)。而這里的適當(dāng)緣由即是由保險人根據(jù)保險本身的情況以及投保人的狀況，在詢問投保人后有針對性地給出建議。更明確地說，即是“當(dāng)要保人有被提供建議及咨詢需要這情形存在時”[15]120，保險人才有說明義務(wù)。

保險人履行說明義務(wù)的程度也可以參照“適合性原則”。明確說明既然已牽涉到說明的內(nèi)容，就已含有實質(zhì)要件的意義在內(nèi)，而非僅為形式要件[11]58。明確說明要依投保人的個人情況，針對其存疑之處作必要的解說及指示，以使投保人不但“知曉”，且能夠“明了”保險人所撰寫的格式條款[15]，以實現(xiàn)當(dāng)事人合意。

四、對保險合同格式條款規(guī)制的程式構(gòu)建

1、宏觀上：對保險合同格式條款的規(guī)制

單獨審視保險人的提示說明義務(wù)，似乎仍會產(chǎn)生弱勢一方權(quán)利無法得到保護的擔(dān)憂：對于“要么接受，要么離開”的保險合同[20]，投保人沒有討價還價的余地，提示說明并不能切實地解決不公平。但保險人的“提示說明義務(wù)”絕非平衡格式合同當(dāng)事人雙方的唯一途徑，尚有“內(nèi)容控制規(guī)則”、“不明確條款解釋規(guī)則”與之共同構(gòu)成對格式合同弱勢方的救濟方式。

首先保險人對于涉及保險相對人可獲得利益的條款——免責(zé)條款進行“提示”。未提示者中有涉及免責(zé)的內(nèi)容一律歸于無效。其次，依照“內(nèi)容控制規(guī)則”，免責(zé)條款中有免除保險人法定責(zé)任的，以及排除被保險人法定權(quán)利的條款，即違背強行性規(guī)范的條款直接判定為無效。最后，經(jīng)過程序上的提示，投保人對不理解的條款進行詢問，其中有歧義的條款，經(jīng)“說明”后變得只有單一的理解，從而避免了紛爭（這里假定每次說明都是清晰無疑的，如果說明后條款仍有歧義，且無通常理解，則繼續(xù)適用“不明確條款解釋規(guī)則”）。而那些未經(jīng)說明的免責(zé)條款若產(chǎn)生歧義，沒有通常理解的情況下，則采用不利于格式條款提供方的理解，以充分保護保險相對人的權(quán)益，此即為“不明確條款解釋規(guī)則”。通過對保險公司課以對免除保險人責(zé)任條款的提示說明義務(wù)、內(nèi)容限制規(guī)則和不明確條款解釋規(guī)則，投保人的權(quán)利得到了平衡，交易中的弱勢地位得到一定程度的彌補。整個制度的關(guān)系可以用圖1表示：

圖1：對保險合同格式條款的規(guī)制

2、微觀上：對保險人提示說明義務(wù)的程式重構(gòu)

保險人提示說明義務(wù)的具體制度上，較為理想的業(yè)務(wù)操作模式是，保險人只須對被保險人于其保險可獲得利益產(chǎn)生影響的格式條款進行提示，經(jīng)提示后，在投保人仔細(xì)閱讀過提示內(nèi)容后，就其不理解的部分，再由保險人履行明確說明義務(wù)。為了不對投保人課以過度的責(zé)任，保險人需要保證保單文本易于閱讀，給予投保人合理的閱讀期，并以詢問表格的形式確定投保人不理解的內(nèi)容，以便保險人有針對性地履行說明義務(wù)。

（1）文本：易于閱讀

具體而言，保險公司在訂立保險合同時應(yīng)向投保人提供涉及投保人利益的保險合同條款文本。文本應(yīng)達(dá)到使投保人易于閱讀及了解的狀態(tài)。紐約州保險法第3102條（C）項對于保險合同的易讀性（readability）作出了規(guī)定：除另有規(guī)定，保險單應(yīng)符合以下條件，始得于本州簽發(fā)：（A）以清晰及連續(xù)的方式書寫；（B）在任何情況下，保險合同須使用日常的用語以利于被保險人了解保險合同的承保范圍；……（E）除說明書、計劃書或者表格外，保險單的字體不得小于十號；（F）保險單應(yīng)合理分段、并加注標(biāo)題順序排列，每一部分應(yīng)包含具有底線、粗體或以其他方式顯著表示的標(biāo)題，表明該部分內(nèi)容或性質(zhì)；（G）保險單超過三千字或保單條款超過三頁，應(yīng)作出目錄或內(nèi)容索引；（H）有足夠的頁邊空白以利于閱讀；（I）用不同顏色墨水或紙張印刷以利于閱讀。由此可歸納出交予投保人閱讀的文本應(yīng)滿足以下幾個條件：

第一，字?jǐn)?shù)簡明。具體來說，合同文本只選取對投保人獲得利益產(chǎn)生影響的部分，字?jǐn)?shù)宜控制在三至五千字。

第二，排版上，主題突出，段落分明。將所有內(nèi)容按主題歸類，每一部分應(yīng)包含具有底線、粗體或以其他方式顯著表示的標(biāo)題，表明該部分內(nèi)容或性質(zhì)。對其中特別重要的條款，采取字號突出、加黑、文字說明等方式進行提示。字體、頁邊距、行間距應(yīng)便于閱讀。

第三，語言上，用語易于普通人理解。使用日常用語，以利于被保險人了解保險合同的承保范圍。

（2）閱讀期

保險人在將保險合同的閱讀文本交付投保人后，應(yīng)給付其合理的期間（如不少于十日）以供閱讀。導(dǎo)致投保人直接簽字而不閱讀保單等棄權(quán)行為的原因有二，一是保單難于閱讀，二是沒有時間閱讀。所以，在保證保單易于閱讀的前提下，即應(yīng)給付投保人足夠的時間閱讀，“使其有充分時間了解定型化約款之內(nèi)容”[21]。

我國臺灣地區(qū)“消費者保護法施行細(xì)則”第11條第1款中明文規(guī)定了“定型化契約的審閱期間”，該條規(guī)定：企業(yè)經(jīng)營者與消費者訂閱定型化契約前，應(yīng)有三十日以內(nèi)之合理期間，供消費者審閱全部條款內(nèi)容。這值得參考。同時，基于臺灣地區(qū)司法實踐中存在的問題，宜規(guī)定此閱讀期規(guī)則不得以其他方案回避（例如勾選已閱讀并了解或者是雖尚未閱讀但自愿放棄等項目，以此取代閱讀）[22]，從而真正保證投保人的知情權(quán)。

（3）詢問表格

在給予投保人閱讀文本的同時，應(yīng)同時向其提供一份詢問表格。投保人對閱讀文本中不理解的地方可以在該表上書面詢問，由保險公司根據(jù)投保人的要求作出書面說明，直至投保人完全理解合同為止。之所以采取書面形式，是為了便于雙方當(dāng)事人取證。相對于保險金的數(shù)額，這樣一項營業(yè)成本微不足道，而且保險人可以將它分?jǐn)偟奖ＹM當(dāng)中，但它所發(fā)揮的定紛止?fàn)幍淖饔脜s能為雙方當(dāng)事人乃至司法程序節(jié)約不少成本。

具體操作上可參照德國保險合同法的相關(guān)規(guī)定，由保險人先對投保人進行詢問（利用詢問表格），針對投保人的問題作出書面的明確說明。德國法上的咨詢建議義務(wù)由三項子義務(wù)構(gòu)成：詢問義務(wù)（是否需要說明、何處需要說明）、提供咨詢建議義務(wù)、將其提供的建議及理由制作成文件[15]120,121[19]62,63。保險人利用詢問表格對投保人進行詢問，再根據(jù)投保人的要求對閱讀文本中不理解的地方作出書面說明，直至投保人完全理解合同為止。最后，投保人書面作出完全理解合同的意思表示后，保險人簽發(fā)保單，保險合同自此成立。

結(jié)語

保險人提示說明義務(wù)一直是立法、司法、理論界關(guān)注的焦點。本文通過比較保險法與合同法、新消保法規(guī)定的差異，建議調(diào)整提示說明義務(wù)的范圍、方式，以增強義務(wù)履行的可操作性，通過控制提示說明的程度平衡各方當(dāng)事人的利益。需要注意的是，任何法律都是利益平衡的過程，而提示說明義務(wù)只是平衡保險人與投保人利益的一個環(huán)節(jié)，不能孤立看待。對于格式條款的規(guī)制，尚有“內(nèi)容控制規(guī)則”、“不明確條款解釋規(guī)則”與之共同作用，應(yīng)協(xié)調(diào)好這三者的關(guān)系，充分發(fā)揮各自的作用，真正實現(xiàn)對投保人的保護。

[注釋]

① 如廣東、浙江、山東、云南、四川等省的高級人民法院，都對保險人的提示說明義務(wù)的范圍、程度等問題作出了規(guī)定，但這些指導(dǎo)意見相互之間的規(guī)定存在極大的沖突。

② 有法院認(rèn)為，投保人在相關(guān)文書上對保險人發(fā)行了符合要求的明確說明義務(wù)簽字、蓋章或者以其他形式確認(rèn)的，即應(yīng)認(rèn)定保險人履行了提示說明義務(wù)，參見（2009）甬慈商初字第3693號民事判決書；有法院卻認(rèn)為被告提供的格式保單中該免責(zé)條款字體極小，不易閱讀，即使有保險人已詳細(xì)介紹保險條款內(nèi)容的投保人聲明，但相關(guān)文件內(nèi)容繁多，也不能認(rèn)定保險人履行了提示說明義務(wù)，參見（2011）廈民終字第1546號民事判決書。

③ “強化說”參見于海純、吳民許“日本法上保險人說明義務(wù)制度及其啟示”一文，載《保險研究》2009年第8期；于海純“保險人締約信息義務(wù)的邊界”一文，載《比較法研究》2011年第2期。“限制說”參見曹興權(quán)《保險締約信息義務(wù)制度研究》一書，中國檢察出版社2004年版，第225-232頁?！罢壑姓f”參見梁鵬《保險人抗辯限制研究》一書中國人民大學(xué)出版社，第182-189頁。

④ 保險人的義務(wù)有許多，如保費返還義務(wù)、通知義務(wù)等，但保險金給付義務(wù)無疑是保險人最為重要的義務(wù)。故本文僅以保險金給付義務(wù)作為討論對象，下同。

⑤ 關(guān)于格式合同的一篇經(jīng)典文章便是以保險合同作為主要例子。See Friedrich Kessler.Contracts of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract，43 colum.L.Rev.629（1943）.

⑥ 參見臺北地院九十六年度保險簡上字第六號、臺北地院九十七年度再易字第一號判決。

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[16] 沈德詠、奚曉明主編.最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2009:60.

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[21] 劉宗榮.定型化契約論文專輯[M]. 北京:三民書局,1988:18.

[22] 黃慈姣.定型化契約審閱期間之實務(wù)問題[J].萬國法律.2013(189):99.

On the Insurer’s Obligations to Give Hints and Explanations

FAN QINGRONG

Compared with Contract Law and the new Consumer Protection Act, article 17 of Insurance Law is inappropriate. According to foreign legislative examples, the scope of Hints and Explanations provided by insurers should be expanded. Insurers should fulfill his obligations passively instea of actively. Specific operation suggestions, such as the adding of reading periods and ask tables, should be considered in order to enhance the operability of the performance of obligation.

obligations to give hints and explanations; scope; passive instructions; the consensus of parties; specific operation

D922.284

A

1008-472X(2015)03-0097-09

2015-02-12

教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目：《保險交易中信息不對稱的法律規(guī)制研究——以保險消費者保護為中心》，項目號：（14YJC820057）。

范慶榮（1990-），女，湖南邵陽人，武漢大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生。

本文推薦專家：

陳本寒，武漢大學(xué)法學(xué)院，教授，研究方向：民商法。

溫世揚，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，教授，研究方向：民商法。