石巖 孫哲

中國國家主席習近平在2014年7月第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話上和2015年2月與美國總統(tǒng)奧巴馬的通話中，都提出中美應(yīng)加快雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，BIT)談判。2015年3月30日，中國國務(wù)院總理李克強在會見美國財政部長雅各布·盧時指出，即將啟動的中美雙邊投資協(xié)定負面清單談判是雙方近期工作的重點。2014年12月，美國貿(mào)易代表辦公室向國會提交的年度報告也顯示，美國計劃抓緊與中國達成投資流動自由化協(xié)議的談判。①USTR，“2014 Report to Congress on China’s WTO Compliance”，December 2014，https://ustr.gov/sites/default/files/2014-Report-to-Congress-Final.pdf.(上網(wǎng)時間:2015年4月10日)目前，中美雙方都對雙邊投資協(xié)定談判取得新的進展抱有期望。促成中美雙邊投資協(xié)定談判的動因是什么?談判難點在哪里?如何估測這一協(xié)定的作用和意義?本文將就這些問題進行分析，并對未來談判進程作出展望。

一、啟動談判的動因

自1982年中國與瑞典締結(jié)第一個雙邊投資協(xié)定以來，到目前為止，中國已經(jīng)與103個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定。②中華人民和國商務(wù)部條約法律司網(wǎng)站，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.(上網(wǎng)時間:2015年5月15日)由于中美相互直接投資實力長期處于懸殊狀態(tài)，而中國在20世紀80、90年代簽訂國際投資協(xié)定時也比較謹慎保守，美國雙邊投資協(xié)定范本(US Model BIT)的高標準超出了中國的承受能力和談判底線，因此至今中美之間還沒有任何雙邊投資協(xié)定。進入21世紀，中國對外投資實力增強，伴隨“走出去”戰(zhàn)略的實施，中國對外投資不再局限于在一些發(fā)展中國家和地區(qū)投資建廠，以大型國有企業(yè)為主力的中國資本頻頻在發(fā)達國家開展并購，中美對市場準入、企業(yè)權(quán)益保護等問題有了越來越多的共同訴求，中美雙邊投資協(xié)定談判被提上中美關(guān)系議程。

2006年12月，在中美首次戰(zhàn)略經(jīng)濟對話上，雙方正式探討了啟動雙邊投資保護協(xié)定的可行性。2008年，在第四次中美戰(zhàn)略經(jīng)濟對話上，雙方同意采取一系列步驟，為兩國間的互利投資提供便利和投資保護，提高投資的透明度和可預(yù)見性，并正式宣布啟動雙邊投資保護協(xié)定談判。2013年，在第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話上，雙方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎(chǔ)開展中美雙邊投資協(xié)定談判，標志著談判進入實質(zhì)性階段。

可見，雖然中美雙邊投資協(xié)定談判啟動較晚，但后期兩國高層對這一議題推進的速度和力度，體現(xiàn)了中美雙方對達成協(xié)定的強烈意向，這背后的動因主要在于投資需求和消除政策障礙意愿的共存。

首先，中美雙邊直接投資潛力巨大。中美兩國經(jīng)濟總量之和約占全球產(chǎn)值的三分之一，是全球兩個最大的貿(mào)易國和境外直接投資接受國。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議發(fā)布的《2014世界投資報告》，在吸收外資方面，2012年和2013年，美國吸收外資流量(包括金融領(lǐng)域和非金融領(lǐng)域)分別為1610億美元和1880億美元，位居世界第一，中國則分別為1210億美元和1240億美元，位居第二;2014年，中國躍居第一，吸收外資1280億美元，成為全球最大的外資接受國，美國吸收外資860億美元，只有2013年的三分之一，但依然位居世界第三。在對外直接投資方面，2012年和2013年，美國對外直接投資流量穩(wěn)居世界第一，中國則分別為第四和第三。①UNCTAD，“World Investment Report 2014:Investing in the SDGs:An Action Plan”，http://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=937;“Global Investment Trends Monitor 2015”，Jan.29，2015，No.18，http://unctad.org/en/Pages/Publications/Global-Investment-Trends-Monitor-(Series).aspx.(上網(wǎng)時間:2015年3月1日)

雖然中美兩國都是吸收外資和對外直接投資的大國，但就中美之間的直接投資規(guī)模來看，目前與兩國的經(jīng)濟總量、市場規(guī)模及在國際直接投資領(lǐng)域的地位并不相稱。根據(jù)美國商務(wù)部經(jīng)濟分析局的數(shù)據(jù)，2013年美國對外直接投資流量為3383.02億美元，其中，對華直接投資83.57億美元，只占美國當年對外直接投資總額的2.47%。②美國商務(wù)部經(jīng)濟分析局網(wǎng)站，http://www.bea.gov/newsreleases/international/intinv/intinvnewsrelea-se.htm.(上網(wǎng)時間:2015年3月30日)根據(jù)中國商務(wù)部的數(shù)據(jù)，2013年美國對華直接投資占中國實際外資的比重為2.85%，次于香港、新加坡、日本和中國臺灣。③中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站，http://www.fdi.gov.cn/1800000121_33_3917_0_7.html.(上網(wǎng)時間:2014年5月30日)同樣，相對于中國企業(yè)的全球活動，中國企業(yè)對美直接投資也長期處于較低水平。大部分的中國對外直接投資流向了亞洲，甚至歐洲、拉美以及大洋洲都比美國吸收了更多的中國投資。④Theodore H.Moran，Chinese FDI in The United States，p.22，Peterson Institute for International Economics.

最近幾年，中國對美直接投資開始呈現(xiàn)顯著增長態(tài)勢，特別是一些高調(diào)的大型收購引人注目。據(jù)中國商務(wù)部統(tǒng)計，2014年中國內(nèi)地對美非金融類直接投資52億美元，同比增長27%，美國已成為中國對外直接投資的第三大目的地。中國企業(yè)有望成為美國當?shù)亟?jīng)濟的重要貢獻者。截至2013年底，在美中國企業(yè)提供了超過70000個全職工作崗位，相比2007年增長了8倍。⑤Thilo Hanemann and Cassie Gao，“Chinese FDI in the US:2013 Recap and 2014 Outlook”，January 7，2014，http://rhg.com/notes/chinese-fdi-in-the-us-2013-recap-and-2014-outlook.(上網(wǎng)時間:2014年12月1日)而且，中國未來對外直接投資還會大幅增長。中國對外直接投資占GDP的比例只有5%，而全球平均水平為33%，轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體的平均水平為16%，中國對外直接投資到2020年將達到1～2萬億美元。⑥D(zhuǎn)aniel H.Rosen，Thilo Hanemann，An American Open Door?Maximizing the Benefits of Chinese Foreign Direct Investment，Center on U.S.-China Relations，Asia Society and Kissinger Institute on China and the United States，Woodrow Wilson International Center for Scholars，May 2011，p.28.在2015年3月第二屆“選擇美國”(SelectUSA)峰會上，來自70多個國家和地區(qū)的1300名代表中，中國內(nèi)地和香港的投資者達150人，可見中國投資者赴美投資的興趣之大，以及美國政府對引進中國外資的重視。同樣，中國正在成長且尚未完全開放的金融、服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，也是美國企業(yè)的興趣所在，它們希望能在這些行業(yè)發(fā)揮美國的資本和經(jīng)營優(yōu)勢，分享中國市場發(fā)展的紅利。

其次，政策壁壘和政治干預(yù)困擾兩國投資者。從過去十年中國企業(yè)在美國投資遭遇監(jiān)管的經(jīng)歷來看，主要存在兩種非商業(yè)因素的困擾:一是外資監(jiān)管法律和審查程序。美國外國投資委員會(CFIUS)有權(quán)對外商特別是國有企業(yè)在美投資進行國家安全審查，并提出意見。華為2009年收購3COM、2011年收購3Leaf兩項交易都被美國外資委員會建議撤銷。美國總統(tǒng)也有權(quán)直接否決“威脅美國國家安全”的交易。到目前為止，美國總統(tǒng)只行使過兩次這項權(quán)力，卻都是針對在美投資的中國企業(yè)。⑦分別是1990年老布什總統(tǒng)否決中國航空技術(shù)進出口總公司收購西雅圖曼可公司，以及2012年奧巴馬總統(tǒng)以太靠近附近的海軍訓(xùn)練基地為由，下令三一重工下屬的羅爾斯(Ralls)公司中止在俄勒岡州的風電項目，并禁止移走任何設(shè)備。二是政治干預(yù)。行政部門根據(jù)法律執(zhí)行監(jiān)管權(quán)和審查程序，企業(yè)尚可預(yù)判，但國會議員經(jīng)常進行正常審查程序外的干預(yù)，這往往令不熟悉美國政治生態(tài)的中國投資者措手不及。很多交易不是受到CFIUS或總統(tǒng)阻止，而是迫于來自國會議員的壓力而撤銷。例如，2005年中海油收購優(yōu)尼科一案，多位國會議員以該交易威脅美國能源安全為由而強烈反對;2007年中國鞍鋼收購密西西比州鋼發(fā)展公司10%股份一案，50名國會議員聯(lián)名致信美國財政部長，要求中止該交易。

中國方面希望通過雙邊投資協(xié)定，保護越來越多赴美投資企業(yè)的合法權(quán)益，避免遭遇歧視和政治干預(yù)。美國聯(lián)邦經(jīng)濟政策部門也不希望因國會干預(yù)而對外國投資者造成不確定感，以至妨礙美國通過吸收外資增加就業(yè)、拉動經(jīng)濟。2003年至2012年十年間，外國公司控股的美國子公司雇用了500萬至600萬員工，并支撐了200萬個制造業(yè)工作崗位①Lucyna Kornecki，“Inward FDI in the United States and its policy context”，Columbia FDI Profiles，Columbia Center on Sustainable International Investment，F(xiàn)ebruary 4，2013，p.7.(上網(wǎng)時間:2013年 6月);在經(jīng)濟衰退期間，外資支撐的制造業(yè)工作比本土制造業(yè)工作更趨于穩(wěn)定，外國公司控股的美國子公司的員工比那些非外資支撐的工作薪水高30%。②David Payne and Fewick Yu，“Foreign Direct Investment in the United States，”Department of Commerce，Economics and Statistics Administration，June 2011，http://www.esa.doc.gov/sites/default/files/reports/documents/fdiesaissuebriefno2061411final.pdf.(上網(wǎng)時間:2012年7月1日)基于互惠原則，為外國投資者提供公平、開放、舒適的投資環(huán)境，也有利于保證美國企業(yè)在他國享受有利的政策待遇，維護美國自己龐大的海外商業(yè)利益。

對美國政策制定者和企業(yè)來說，困擾它們的是中國市場準入限制過多、審批程序冗長、政策不透明、國有企業(yè)占領(lǐng)市場、知識產(chǎn)權(quán)保護不力等問題。外國企業(yè)在中國的“超國民待遇”正在消失，并將面對中國市場日益完善的監(jiān)管政策和措施。③具體政策變動包括:2008年，中國開始實施《反壟斷法》;2011年2月，中國國務(wù)院發(fā)布了關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知;2015年1月，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》。2014年夏，發(fā)改委發(fā)起的大范圍反壟斷調(diào)查，波及微軟、奔馳、高通、蘋果等知名外國企業(yè)。中國外資政策的調(diào)整、外資監(jiān)管的加強、自主創(chuàng)新戰(zhàn)略的提出，以及金融等服務(wù)業(yè)市場的封閉，都是美方關(guān)切的問題。時任美國商務(wù)部長駱家輝曾抱怨，在美國只有為數(shù)不多的幾個產(chǎn)業(yè)限制中國或其他外國投資者投資，但在中國投資的美國企業(yè)往往被整個行業(yè)拒之門外，或要求披露信息作為在中國運營的條件。④“U.S.Commerce Secretary Lauds Report on Chinese Investment，but has Harsh Words for China”，Asia Society，http://asiasociety.org/blog/asia/us-commerce-secretary-lauds-report-chineseinvestment-has-harsh-words-china.(上網(wǎng)時間:2013年1月1日)2013年，中國美國商會(AmCham China)發(fā)布的《中國投資環(huán)境的機遇與挑戰(zhàn)》報告提議，減少外資企業(yè)進入中國市場的壁壘和限制條件，簡化審批流程。⑤AmCham China，http://www.amchamchina.org/businessclimate2014.(上網(wǎng)時間:2015年3月20日)

為更好地滿足投資和引資的需求，清除政策壁壘和政治干預(yù)，保護和促進雙邊投資，中美啟動了雙邊投資協(xié)定談判。

二、談判難點

雙邊投資協(xié)定是兩個國際法主體主要就保護、鼓勵、促進和保證國際直接投資而締結(jié)的以國際法為準的旨在確立其相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系之國際書面協(xié)議，⑥楊衛(wèi)東:《雙邊投資條約研究——中國的視角》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第2頁。內(nèi)容一般涉及投資保護的范圍、待遇、征收與補償、貨幣匯兌和爭端解決等。作為強勢跨國公司的母國，美國早在20世紀70年代就開始精心設(shè)計并不斷更新雙邊投資協(xié)定談判范本，建立高標準的對外投資保護機制，先后出臺1984年范本、2004年范本、2012年范本，為美國跨國公司謀求海外利益保駕護航。美國的雙邊投資協(xié)定范本是美國與其他國家進行雙邊投資協(xié)定談判的基礎(chǔ)，也是美國對外投資基本政策立場的重要體現(xiàn)。⑦韓冰:“美國對外投資政策法律新進展——基于2012年美國雙邊投資協(xié)定范本的分析”，《國際經(jīng)濟評論》，2013年，第5期，第119頁。

2012年4月，美國國務(wù)院公布了在2004年雙邊投資協(xié)定范本基礎(chǔ)上修訂的2012年雙邊投資協(xié)定范本。這期間恰好中美開始在戰(zhàn)略經(jīng)濟對話框架下探討雙邊投資協(xié)定事宜，美國新版雙邊投資協(xié)定范本修訂一完成，中美就于2013年進入雙邊投資協(xié)定的實質(zhì)性談判階段。目前，中美談判主要難題在于準入前國民待遇和負面清單(negative list)①官方和諸多文獻將negative list翻譯為“負面清單”，但此處negative意指否定、拒絕外資進入某些領(lǐng)域，而不是與“正面的、積極的”相對的“負面的、消極的”意思，文中依然沿用“負面清單”的譯法，但認為崔凡等學者使用的“否定清單”的譯法更準確。，雙方分歧較大，且妥協(xié)余地較小。另外，國家安全審查和爭端解決機制也是談判的焦點問題。

第一，準入前國民待遇和負面清單。對外國投資的待遇是指外國投資者在東道國所具有的法律地位，即享受權(quán)利和承擔義務(wù)的狀況。②陳安、曾華群:《國際投資法學》，北京大學出版社，1999年，第426頁。所謂國民待遇，是指一國在一定范圍內(nèi)給予在其領(lǐng)土內(nèi)的外國人以本國公民所享受的同等的待遇。③王鐵崖:《中華法學大詞典》，中國檢察出版社，1996年，第248頁。在中外雙邊投資協(xié)定中，投資準入包括資本準入和與投資有關(guān)的人員、雇員的準入，通常在定義條款、鼓勵和促進投資條款和投資待遇條款中予以規(guī)定。④楊衛(wèi)東:《雙邊投資條約研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第104頁。因而，不同于投資準入后才賦予外國投資者本國公民享受的待遇，準入前國民待遇意味著將國民待遇擴大到準入前階段。

與準入前國民待遇密切相關(guān)的是負面清單。美國2012年雙邊投資協(xié)定范本的第三條和第十四條分別涉及準入前國民待遇和負面清單，二者結(jié)合在一起，意味著除了負面清單中列出的行業(yè)領(lǐng)域，其他現(xiàn)有的行業(yè)領(lǐng)域或未來可能出現(xiàn)的新的行業(yè)領(lǐng)域，都一概對外資開放。中國已簽訂的雙邊投資協(xié)定都不涉及準入前國民待遇和負面清單結(jié)合形成的對外資的寬松準入，美國2012年雙邊投資協(xié)定范本卻提出這一激進的投資自由化標準。

中國難以接受美國的準入前國民待遇和負面清單要求，主要基于兩方面擔憂。一是開放的風險。美國的雙邊投資協(xié)定范本實際上并不是一個單純的投資保護協(xié)定范本，而是兼具投資開放協(xié)議范本的功能。⑤崔凡:“美國2012年雙邊投資協(xié)定范本與中美雙邊投資協(xié)定談判”，《國際貿(mào)易問題》，2013年，第2期，第124頁。在美國雙邊投資協(xié)定范本非常寬泛的投資定義下，隨時可能出現(xiàn)新產(chǎn)業(yè)和金融創(chuàng)新，如果事先沒有列入準入清單，一旦承諾，今后很有可能出現(xiàn)監(jiān)管漏洞。⑥崔凡:“美國2012年雙邊投資協(xié)定范本與中美雙邊投資協(xié)定談判”，《國際貿(mào)易問題》，2013年，第2期，第128頁。中國企業(yè)的國際競爭力和產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢還不及美國跨國公司的實力，自主創(chuàng)新戰(zhàn)略的提出，就是為了給成長中的新興產(chǎn)業(yè)和企業(yè)適當保護和培育，對中國經(jīng)濟和中國企業(yè)的國際競爭力提高是必要的。此外，比塑造產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢更緊迫的是維護產(chǎn)業(yè)安全。在中國上一輪國有企業(yè)改革過程中，很多大型國有企業(yè)都引進國外戰(zhàn)略投資者，水泥行業(yè)和造船行業(yè)被外國企業(yè)通吃，機械行業(yè)龍頭企業(yè)被收購，一些我們自己研制成的高技術(shù)被一并拿走，而重型機械與國防工業(yè)又緊密相連，不僅涉及產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全，還連帶到國防安全。⑦李炳炎:“外資并購與我國產(chǎn)業(yè)安全”，《探索》，2007年，第6期，第78頁。對于關(guān)乎國家安全和國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)，例如，對于美國擁有絕對競爭優(yōu)勢但影響中國整個國民經(jīng)濟運行的金融業(yè)和資本市場，雖然開放的進程在推進，但依然不得不保持某種程度的國家控制。哪些行業(yè)可以開放，哪些不應(yīng)開放，如何開放，我國還需要進行審慎論證，目前難以給出一份“保險的”負面清單。

在國際經(jīng)濟交往中，對國際貿(mào)易和國際投資進行相關(guān)協(xié)議的談判，在談判雙方國家地域內(nèi)是采用“正面清單”的管理模式，還是采用“負面清單”的管理模式，這直接關(guān)系到雙方貿(mào)易和自由化的程度，對市場準入和承擔的義務(wù)都有不同的規(guī)定。⑧龔柏華:“‘法無禁止即可為’的法理與上海自貿(mào)區(qū)‘負面清單’模式”，《東方法學》，2013年，第6期，第12頁。中國現(xiàn)在實行的是定期發(fā)布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，目錄中包括鼓勵類投資、限制類投資和禁止類投資，如果使用負面清單，這一目錄將被廢除，只列出禁止類項目。目前中國正在進行外資管理體制改革，準備在自貿(mào)區(qū)試點負面清單模式，但在全國推行尚有一定困難。

二是改革的難度。美國2012年雙邊投資協(xié)定范本增加了針對中國的條款，特別是關(guān)于“政府主導(dǎo)經(jīng)濟”(state-led economies)和國有企業(yè)的條款，反對要求外資使用當?shù)丶夹g(shù)，主張投資者應(yīng)該在沒有歧視的情況下參與標準制定和技術(shù)監(jiān)管，并設(shè)計了新的標準來評判國有企業(yè)是否被授予政府職能。⑨美國國務(wù)院網(wǎng)站，http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2012/04/188199.htm.(上網(wǎng)時間:2015年5月1日)中國國有企業(yè)在國內(nèi)行業(yè)的突出地位、政府的支持以及對外投資的實力，被美國認為是不公平的競爭優(yōu)勢，美國正在“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”(TPP)談判中推動“競爭中立原則”。雖然中國已經(jīng)在推進新一輪國有企業(yè)改革，目前已完成頂層設(shè)計，但觸及利益，必將阻力重重。中國主權(quán)財富基金中投公司則很難在“國有背景”和對外投資之間取舍，美國外資監(jiān)管法對國有企業(yè)投資者的限制，也是中投公司近幾年轉(zhuǎn)戰(zhàn)歐洲的原因之一。另外，制度因素也為外資政策調(diào)整帶來阻力。在外資管理領(lǐng)域，各部委之間、中央與地方政府之間政策目標未必一致。發(fā)改委與商務(wù)部權(quán)力交叉，銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會各有審批權(quán)，地方政府在GDP目標驅(qū)使下，有時會偏離或扭曲項目審批的管理目標。中國已對外宣布按市場前準入國民待遇開展實質(zhì)性談判，這必將推翻現(xiàn)行的以項目審批為核心的外資管理體制，迫使不同部委放棄或減小在外資管理上形成的固有權(quán)力，徹底打破已經(jīng)根深蒂固的各種利益關(guān)系，并觸動地方政府的利益格局。①梁勇、東艷:“中美雙邊投資協(xié)定談判:制度因素、核心條款與應(yīng)對策略”，Working Paper，No.201314，2013年12月，中國社科院世界經(jīng)濟與政治研究所，http://www.iwep.org.cn/upload/2013/12/d20131220164017899.pdf.(上網(wǎng)時間:2015年3月15日)

第二，國家安全審查問題。如前所述，近年來中國企業(yè)赴美投資面臨的主要非商業(yè)性障礙就是美國“國家安全”審查不透明和國會政治干預(yù)。近期，中國財政部部長樓繼偉透露，美方在負面清單中列舉了關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、重要技術(shù)、國家安全三項，但對此均不作定義;并且在中方在美投資、經(jīng)營的任何階段，美國行政當局都有權(quán)中止項目，產(chǎn)生的成本由投資人負責。②“樓繼偉:對美方負面清單一些內(nèi)容感到‘不舒服’”，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-04/21/c_127712120.htm.(上網(wǎng)時間:2015年5月17日)寬泛的定義意味著美國為自己監(jiān)管和限制外資留下了極大的靈活性和自由裁量權(quán)。這意味著，2007年50名國會議員聯(lián)名致信美國財政部長，以“威脅國家安全”為由，要求中止中國鞍鋼收購密西西比州鋼發(fā)展公司10%的股份，以及2012年奧巴馬總統(tǒng)以靠近附近的海軍訓(xùn)練基地從而對“國家安全構(gòu)成威脅”為由，下令三一重工下屬的羅爾斯公司中止在俄勒岡州的風電建設(shè)項目，并禁止其移走任何設(shè)備，這些情況可能再次發(fā)生在中國投資者身上。同時，如果中國企業(yè)在美國收購港口經(jīng)營權(quán)，也可能因涉及“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”而被禁止;中國的高科技企業(yè)在美國進行收購，也很可能因涉及“重要技術(shù)”而被禁止。歷史上，即使是日本和法國這些美國的盟友國家，也曾被阻擋于美國的技術(shù)領(lǐng)域之外。③1986年，日本富士通公司在美收購仙童半導(dǎo)體，引起國會強烈反對，最終無奈撤銷;2006年，法國阿爾卡特公司收購美國朗訊科技，雖獲批準，但被作了“特殊安全安排”，即不得接觸美國敏感技術(shù)和設(shè)施。

其實，在外資監(jiān)管政策上，美國國會和白宮從20世紀70年代起進行過數(shù)十年的爭論和反復(fù)博弈。三部主要的外資監(jiān)管法案——1988年《埃克森-弗羅里奧修正案》(Exon-Florio Amendment)、1992年《伯德修正案》(Byrd Amendment)和2007年《外國投資與國家安全法》(Foreign Investment and National Security Act，F(xiàn)INSA)——是府會博弈和妥協(xié)的結(jié)果。一直以來的情況是國會議員提出加強外資監(jiān)管，而白宮經(jīng)濟政策部門則堅決反對過度嚴格限制外資，國會方面作出了讓步，只是要求對可能“威脅國家安全”的外商投資進行審查和禁止，但并不明確界定“國家安全”，從而可以根據(jù)情況和需要任意解釋，為日后干預(yù)外資監(jiān)管留下空間。美國府會在監(jiān)管和限制外資的范疇上經(jīng)過復(fù)雜的政治過程，才達成了定義模糊的“國家安全”這一妥協(xié)結(jié)果，國會部分議員的立場一直比較強硬，很難說服美國在準入前國民待遇和負面清單文本中抹去這一概念;即使抹去，也會增加協(xié)定在參議院被否決的風險。中國也可以效仿美國，通過“國家安全審查”限制外資，但這種針鋒相對無助于保護中國企業(yè)在美國投資的權(quán)利和利益。美國一直關(guān)注中國軍費開支的增長和國防科技的發(fā)展，中美在雙邊投資，特別是高科技領(lǐng)域的投資方面，恐怕難以避免“國家安全”問題造成的信任困境。

同樣，美國方面也不滿中國以維護信息安全為目的，強迫外國企業(yè)提交敏感知識產(chǎn)權(quán)信息。美國財政部長雅各布·盧在2015年3月30～31日訪華期間，向中國國務(wù)院副總理汪洋特別提及了中國銀行業(yè)信息安全新規(guī)，表示中國政府要求為中資銀行提供服務(wù)的美國企業(yè)必須提交自有軟件源代碼，損害美國高科技企業(yè)的在華利益。

另外，關(guān)于爭端解決機制，兩國都不愿意放棄作為東道國而對投資爭端進行裁量的主權(quán)。當初中國在參加“解決國家與他國民間投資爭端公約”(亦稱“華盛頓公約”、ICSID公約)及與外國締結(jié)雙邊投資條約過程中，一直抱著十分謹慎的態(tài)度。①陳安主編:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復(fù)旦大學出版社，2007年，第362頁。但美國也面臨同樣的問題。馬薩諸塞州民主黨參議員伊麗莎白·沃倫(Elizabeth Warren)認為TPP協(xié)定中“投資者-國家爭端解決機制”(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)會使大型國企受益，而且外國企業(yè)可以在國際法庭上挑戰(zhàn)美國國內(nèi)金融準則，令美國主權(quán)受損。雖然奧巴馬政府在TPP和“跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定”(TTIP)的談判中都推動這一機制，但不管是美國國會的民主黨議員，還是德國等注重東道國主權(quán)的歐洲國家，都非常擔憂國家主權(quán)被弱化。因此，雖然中國對于爭端解決條款心存芥蒂，但中美雙方在這一問題上存在共同關(guān)切和妥協(xié)空間。

三、雙邊投資協(xié)定的實際作用和戰(zhàn)略意義

雙邊投資協(xié)定能否為投資者提供疏而不漏的保護，并實現(xiàn)促進雙邊投資增長，這是需要審慎考慮的。不過，基于當前中美關(guān)系的性質(zhì)和走向，中美雙邊投資協(xié)定的戰(zhàn)略意義值得重視。

一方面，雙邊投資協(xié)定有其自身的問題。第一，雙邊投資協(xié)定對外資的保護作用存在局限。從中國方面講，外資管理模式正在進行調(diào)整，對外資的其他配套保護措施，如市場秩序的完善、國有企業(yè)壟斷格局的改變，及知識產(chǎn)權(quán)保護的落實，都有待跟進。從美國方面講，雙邊投資協(xié)定不能避免投資交易受到國內(nèi)政治因素干擾。雙邊投資協(xié)定無法限制國會議員的行動，他們可以通過公開反對、聯(lián)署施壓行政部門、舉行聽證會，或不予撥款等多種方式對外商投資交易進行干預(yù)。對中國企業(yè)來說，國會議員的動機和行為很難預(yù)判，他們可能確實認為交易會威脅美國國家安全，或者可能代表選區(qū)內(nèi)參加競標的企業(yè)的利益，或者不希望被收購的企業(yè)(當?shù)氐母偁帉κ?獲得外商注資。一旦一項投資交易引起國會方面的反對，即使只是幾個國會議員在媒體上反對該交易，企業(yè)也會在輿論和公關(guān)方面處于非常被動的境地，而這些議員可能僅僅是為通過該事件增加自己的政治曝光率。因此，在美投資的中國企業(yè)很難不受到美國外資監(jiān)管的政策與政治因素相關(guān)聯(lián)的困擾。②參見 Daniel H.Rosen，Thilo Hanemann，An American Open Door?Maximizing the Benefits of Chinese Foreign Direct Investment，Center on U.S.-China Relations，Asia Society and Kissinger Institute on China and the United States，Woodrow Wilson International Center for Scholars，May 2011.

第二，雙邊投資協(xié)定的引資作用存在爭議。關(guān)于雙邊投資協(xié)定與兩國間直接投資流量增長相關(guān)性的實證研究，主要存在正相關(guān)、有條件相關(guān)和不相關(guān)三種結(jié)論(補充)。③參見 Jeswald W.Salacuse and Nicholas P.Sullivan，“Do BITs Really Work?:An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain”，Harvard International Law Journal，Vol.46，No.1，Winter 2005，pp.67-130;Eric Neumayer and Laura Spess，“Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Direct Investment to Developing Countries?”World Development，October 2005，pp.1567-1585;Jennifer L.Tobin and Susan Rose-Ackerman，“When BITs have some Bite:The Political-economic Environment for Bilateral Investment Treaties”，The Review of International Organizations，Vol.6，No.1，March 2011，pp.1-36(該研究最早于2006年11月以工作論文發(fā)表);Susan D.Franck，“Foreign Direct Investment，Investment Treaty Arbitration，and the Rule of Law”，Global Business＆ Development Law Journal，Vol.19，2007;Axel Berger，Matthias Busse，Peter Nunnenkamp and Martin Roy，“Attracting FDI through BITs and RTAs:Does Treaty Content Matter”，Vale Columbia Center on Sustainable International Investment，No.75，New York，NY，July 30，2012.對外資統(tǒng)計方法的差別是很多實證研究結(jié)果出現(xiàn)差異的重要原因。而且，不同行業(yè)的投資，如冶煉業(yè)、制造業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)置，或服務(wù)業(yè)，存在不同的收益、成本、政策挑戰(zhàn)，應(yīng)該分開研究。④Theodore H.Moran and Lars Thunell，F(xiàn)oreign Direct Investment and Development:Launching a Second Generation of Policy Research，Peterson Institute for International Economics，Washington，DC，June 1，2011.

一系列國際直接投資理論解釋企業(yè)進行跨國直接投資的動因，包括所有權(quán)優(yōu)勢、區(qū)位優(yōu)勢、市場內(nèi)部化優(yōu)勢、市場規(guī)模、勞動力、技術(shù)、自然稟賦等因素，而雙邊投資協(xié)定起到的只是輔助作用。國內(nèi)有學者認為不宜過高估計雙邊投資協(xié)定的引資作用，證據(jù)是1978～2005年，在對華實際投資累計金額前10位國家/地區(qū)中，中國與英國、日本、韓國、新加坡簽訂的雙邊投資協(xié)定在爭端仲裁條款上弱于與德國的雙邊投資協(xié)定，但德國對華直接投資額卻排在上述國家之后，而且中國與德國雙邊投資協(xié)定簽訂3年后，德國對華投資并沒有顯著增加。①陳安主編:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復(fù)旦大學出版社，2007年，第374～375頁。也有學者質(zhì)疑:在人民幣對美元匯率的作用下，中美雙邊投資協(xié)定是否能增加中國在美國直接投資和證券投資收益，以及證券投資收益的增長是否必要。②田豐:“中美雙邊投資協(xié)定對中國經(jīng)濟的影響——基于美國雙邊投資協(xié)定范本(2004)的分析”，《當代亞太》，2010年，第3期，第76～88頁。投資者是否決定進行對外直接投資，需要考慮東道國市場的規(guī)模和增長前景、勞動力、資源稟賦、匯率、稅率、貿(mào)易和投資保護情況、法治環(huán)境，以及商業(yè)促進措施等，而母國是否與東道國簽訂了雙邊投資協(xié)定，只是投資者考慮的諸多因素中的一個。③Meredith Broadbent and Robbin Pancake，Reinvigorating the U.S.Bilateral Investment Treaty Program:A Tool to Promote Trade and Economic Development，CSIS，June 2012，p.8.

另外，中國實行負面清單管理模式意味著外資企業(yè)、國有企業(yè)、民營企業(yè)都有權(quán)進入沒有被明令禁止的行業(yè)，這并不意味著各類所有制企業(yè)完全實現(xiàn)了公平競爭，問題在于各類隱性壁壘的存在。④王碧珺:“消除負面清單管理的隱性壁壘”，《中國金融》，2013年，第20期，第61頁。這種隱性壁壘會對外資進入構(gòu)成障礙和限制。同樣，中美談判時，知識產(chǎn)權(quán)保護、勞工和環(huán)保等條款給中方造成的壓力雖不如負面清單問題突出，也不是達成協(xié)定的主要阻力，但美國對知識產(chǎn)權(quán)的嚴格保護，以及民主黨所主張的較高的勞工和環(huán)保標準，使中國企業(yè)無法過高期望能分享美國的高新技術(shù)“溢出”，從而成為中國企業(yè)在美投資面臨的現(xiàn)實的政策壁壘。

但另一方面，中美雙邊投資協(xié)定的戰(zhàn)略意義值得重視。對美國來說，美國經(jīng)常將雙邊投資協(xié)定作為政策工具，實現(xiàn)除保護、促進投資之外更廣泛的目標，例如與撒哈拉以南非洲地區(qū)和中東北非地區(qū)簽訂的雙邊投資協(xié)定，就包含促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展、政治改革、提升政府治理和法治的目的。⑤CRS Report R43052，U.S.International Investment Agreement:Issues for Congress，by Shayerah Ilias Akhtar and Martin A.Weiss，April 29，2013，p.17.基于目前中美法治程度、市場開放程度等方面的差異，美國也希望能通過雙邊投資協(xié)定，推動中國改革和開放的方向更貼近美國的意志。讓中國接受美國的雙邊投資協(xié)定標準，是美國在全球推廣其投資規(guī)則的重要一步。

對中國來說，中美達成雙邊投資協(xié)定的戰(zhàn)略意義更為顯著。首先，通過對外開放來“倒逼”國內(nèi)改革。與美國簽訂高標準的雙邊投資協(xié)定可以促進國內(nèi)外資管理體制、金融服務(wù)、國企管理、市場秩序規(guī)范等一系列層面的改革，并率先在自貿(mào)區(qū)得到實踐。其次，達成中美雙邊投資協(xié)定是中國參加TPP談判的先決條件。TPP和TTIP體現(xiàn)了美國的競爭性自由化(competitive liberalization)戰(zhàn)略，即通過有選擇的區(qū)域貿(mào)易安排和其他安排，利用美國市場的競爭性準入方式來鼓勵外國對美國企業(yè)開放市場和采納美國的商業(yè)法規(guī)，并同時支持美國在全球的外交政策和軍事目標，從而恢復(fù)美國在多邊貿(mào)易體制談判中的領(lǐng)導(dǎo)地位。⑥何永江:“競爭性自由化戰(zhàn)略與美國的區(qū)域貿(mào)易安排”，《美國研究》，2009年，第1期，第98～119頁。有研究顯示，被排除在TPP之外，將令中國每年損失大約1000億美元的收入和出口，美國和歐盟之間的TTIP也將令中國蒙受損失。⑦C.Fred Bergsten，Gary Clyde Hufbauer and Sean Miner，Bridging the Pacific:Toward Free Trade and Investment between China and the United States，p.4，Peterson Institute for International Economics，2014.TPP協(xié)定中的投資條款不會高于美國于2012年剛剛修訂完成的雙邊投資協(xié)定范本，完成中美雙邊投資協(xié)定談判是中國加入TPP談判的先決條件。因此，在美國的競爭性自由化戰(zhàn)略壓力下，中國也希望盡快與美國在投資條款上達成一致，以便盡早參與更廣泛的區(qū)域貿(mào)易和投資規(guī)則的制定。最后，與中國加入世界貿(mào)易組織不同的是，上次“入世”更多的是中國接受外部規(guī)則，而這次新一輪對外開放，中國更為主動，可以參與甚至是倡導(dǎo)規(guī)則的重塑。更重要的是，一旦高標準的中美雙邊投資協(xié)定達成，中國便可以此作為在全球進行雙邊投資協(xié)定談判的范本，以更好地維護中國海外投資的安全和利益。

對中美關(guān)系來說，談判進程本身也是對中美對話機制的維持。繼美國開始主導(dǎo)排除中國的TPP談判后，中國也正式推出“一帶一路”設(shè)想和亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行籌建，以及人民幣國際化的具體措施，中美關(guān)系中競爭成分在增加，特別是兩國在全球金融權(quán)力和資本市場上的競爭，給中美構(gòu)建“新型大國關(guān)系”增添了困難。作為目前中美雙邊最有希望取得成果的議題，雙邊投資協(xié)定成為中美關(guān)系發(fā)展難得的切入點和突破口，談判可以促成兩個大國在投資自由化問題上達成共識，統(tǒng)一規(guī)則和標準，在全球推動更廣泛的自由化。因此，即使談判進展緩慢，但作為中美保持對話和溝通的具體議程，對中美關(guān)系平穩(wěn)發(fā)展依然有積極作用。

四、前景展望

雙邊投資協(xié)定在未來一年內(nèi)將是中美關(guān)系中要切實推進的重要議題，中美雙方都有動力和意愿去完成談判。目前雙方在準入前國民待遇和負面清單問題上分歧很大，中國改革開放的步伐與美國的期望還有距離。中國在多大程度上能夠承受這些“倒逼”的改革，在對此作出審慎評估之前，中國對內(nèi)對外尚難以負責任地交出一份“負面清單”。在美國方面，受制于府會決策過程的特點、中美安全互信不足，以及國家主權(quán)在“投資者-東道國”關(guān)系中讓步的難度、對于外資“國家安全”審查程序透明度和國會議員的政治干預(yù)問題等，都決定了在雙邊投資協(xié)定中難有令中國完全滿意的承諾。

因此，全面的、黃金標準的中美雙邊投資協(xié)定在短期內(nèi)很難達成，而雙方作出較大讓步和妥協(xié)的談判結(jié)果也不容易實現(xiàn)。在美國商界看來，中國一邊是令人興奮的市場開放，一邊是允許審查、政府干預(yù)、國有企業(yè)繼續(xù)享受壟斷和保護的特權(quán)，在二者之間進行折衷，并不能達成雙方需要的面向21世紀的雙邊投資協(xié)定。①Shaun E.Donnelly，“A Business Perspective on a China–US Bilateral Investment Treaty”，Columbia FDI Perspectives，Vale Columbia Center on Sustainable International Investment，No.85，December 17，2012.另外，中美也應(yīng)汲取中國-加拿大雙邊投資協(xié)定的教訓(xùn)。雖然中加雙邊投資協(xié)定為中美達成美國雙邊投資協(xié)定范本提供了參考，但中加雙邊投資協(xié)定在加拿大國內(nèi)卻遲遲沒有獲得批準，哈珀政府被指責為對中國國有企業(yè)開放市場而將加拿大置于不利境地。因此，中美談判者在向高標準的目標推進時，也要考慮談判成果能否在國內(nèi)獲得通過。倘若沒有美國國會參議院三分之二的支持，前期的努力就會付之東流。雖然談判進程會比較艱難、緩慢，對雙邊投資協(xié)定對保護和促進雙邊投資切實能起到的作用也不宜高估，但基于中美政界、商界對兩國投資自由化的期待，中美雙邊投資協(xié)定談判對兩國和兩國關(guān)系的戰(zhàn)略意義，以及對全球投資自由化規(guī)則重塑的意義，中美依然會對這一談判保持耐心，并探求更加靈活而安全的路徑。