黃健

摘 要：

就證據(jù)種類而言，非法言詞證據(jù)適用絕對排除規(guī)則；就排除階段而言，《刑事訴訟法》對審判階段排除非法證據(jù)的程序規(guī)定最為詳細。受賄證據(jù)以被告人供述、行賄人證言這兩種言詞證據(jù)為主，且辯方更傾向于在審判階段申請排除非法證據(jù)。因此，通過受賄案非法言詞證據(jù)在審判階段排除的實證研究，可以分析我國最明確、詳細的非法證據(jù)排除規(guī)則及程序設計的運行實效，并發(fā)現(xiàn)實踐中的規(guī)律與缺陷?，F(xiàn)階段，即使是最為詳盡的排除規(guī)則，在實際運用中仍缺乏指導性。通過規(guī)范化程序設計可以為非法證據(jù)排除提供指引并限制裁判機關的自由裁量，矯正缺陷。

關鍵詞：受賄案；非法言詞證據(jù)排除；缺陷；成因；規(guī)范化

中圖分類號： D924.392 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）06008908

一、以受賄案為基礎——非法證據(jù)排除的類案研究

1994年，最高人民法院發(fā)布的司法解釋第一次規(guī)定了非法證據(jù)排除的相關內(nèi)容，但直到2010年5月，“兩高三部”的《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）出臺之前，我國的非法證據(jù)排除一直處于宣誓性階段。立法及司法解釋大都籠統(tǒng)地規(guī)定：嚴禁非法取證，經(jīng)查證確屬刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方式獲取的證據(jù)，不得為法院使用。《非法證據(jù)排除規(guī)定》出臺后，非法證據(jù)排除從宣誓性規(guī)則蛻變?yōu)橐惶拙唧w的程序規(guī)則。在2012年《刑事訴訟法》修改之際，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中的具體規(guī)則得到《刑事訴訟法》的確認，至此非法證據(jù)排除規(guī)則成為我國《刑事訴訟法》的一部分。

2010年7月，《非法證據(jù)排除規(guī)定》正式運行，時至今日已經(jīng)過去了五個年頭。一些專家、學者通過實地調(diào)研、搜集案例等方法對非法證據(jù)排除規(guī)則的運行進行了實證分析（1）。然而，現(xiàn)有實證分析大都在全部刑事案件的范圍內(nèi)進行，宏觀分析了非法證據(jù)排除規(guī)則運行的整體狀況。筆者通過類案的方式，對非法證據(jù)排除規(guī)則在受賄案中的運行進行了分析。之所以選取受賄案件，主要基于如下理由：

首先，受賄案是最重要的貪腐案件之一。黨的十八大以來，國家對貪腐案件的處理力度不斷增強，社會對肅清腐敗的觀念意識也顯著提高。受賄案作為最重要的貪腐案件之一，被國家機關廣泛地宣傳與披露，高官因受賄落馬的案件屢見不鮮。受賄案成為焦點同時，更要注重司法過程的公平與正義，非法證據(jù)排除作為保障被告人權益的利器，應當?shù)靡哉_實施，研究非法證據(jù)排除規(guī)則在受賄案中的實效具有重要意義。

其次，受賄證據(jù)具有單一性，以言詞證據(jù)為主。非法證據(jù)排除規(guī)則對言詞證據(jù)作了絕對排除的規(guī)定，規(guī)則最明晰、剛性最強，也表明了落實和完善非法言詞證據(jù)排除的優(yōu)先地位。受賄案件的定案依據(jù)主要為被告人供述和行賄人證言，對受賄案中言詞證據(jù)的排除實效進行分析，亦能反映我國非法證據(jù)排除的整體情況?！啊婪☉枧懦姆欠ㄗC據(jù)都難以排除，就更遑論該條文中富有爭議的其他排除規(guī)定了?！盵1]

最后，受賄案中，辯方傾向在審判階段提出非法證據(jù)排除申請。自2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》出臺時起，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則對審判期間的排除程序作了詳細的規(guī)定，審判前的批準逮捕階段、審查起訴階段非法證據(jù)如何排除，規(guī)定不詳。因此，對審判階段非法證據(jù)排除的情況進行實效研究，更能體現(xiàn)我國非法證據(jù)排除運行的現(xiàn)狀。楊宇冠教授的實證分析顯示“當事人更傾向于在審判當中提出非法證據(jù)的申請”[2]，受賄案件作為檢察機關的自偵案件，辯護方基于對偵查、檢察分屬同一機關不同部門的不信任，在審判之中提出非法證據(jù)排除申請的情況更為普遍。

本文擬對我國非法證據(jù)排除規(guī)則與程序中最明確、詳盡的部分進行實效分析，受賄案中，非法言詞證據(jù)在審判階段的排除，在證據(jù)種類、程序階段方面均符合要求，故本文以受賄案為基礎，以類案的方式對非法證據(jù)排除規(guī)則進行實證分析。

二、受賄案審判階段排除言詞證據(jù)的實證研究

為了發(fā)現(xiàn)審判階段排除受賄案件言詞證據(jù)的現(xiàn)存問題及規(guī)律，筆者通過北大法寶的案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫進行檢索，找出了若干符合條件的裁判文書，并進行了初步的分析。

（一）案例選擇過程

在北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫的高級檢索功能中，以“受賄罪”為案由、“非法證據(jù)”為訴訟關鍵詞進行檢索，共得到137個檢索結(jié)果。筆者選擇其中的經(jīng)典案例、評析案例及精選案例進一步篩選。由于本文旨在分析非法言詞證據(jù)的排除問題，所以篩選過程中排除了涉及實物證據(jù)排除的裁判文書。除此之外，筆者還排除了對非法證據(jù)問題描述不清、無法用以分析的裁判文書、裁定撤銷原判發(fā)回重審對證據(jù)不作分析的裁判文書、2010年《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》施行前的裁判文書及紀委辦案過程中涉及“非法證據(jù)”的裁判文書。經(jīng)過二次篩選，最終僅獲得詳細且符合條件的裁判文書44份。這44份裁判文書所涉及的非法證據(jù)均為受賄人的供述或行賄人的證言，且記載了辯方非法證據(jù)排除申請事項、法院審查事項、檢察機關舉證證明事項以及最終是否排除的事項。

通過對所選案例的閱讀與分析，可以從宏觀和微觀兩個層面獲得這些案例中的共同規(guī)律并發(fā)現(xiàn)排除規(guī)則在實際運行中的不足。本文所指的宏觀層面分析，是指44件案例整體的、表面的、初步的分析，包括案例審級情況、申請排除的言詞證據(jù)類型、辯方提供線索或證據(jù)情況、控方舉證證明情況、最終排除情況等。而微觀層面分析，是指深入判決書的文字表述，發(fā)現(xiàn)法院在具體適用法律、做出裁斷等方面的規(guī)律與問題的過程。

（二）案例宏觀信息概況

1.案例審級概況

44件案例中，以二審案例為主，共38件，占全部案例的86%；此外，一審案例3件，占7%；再審案例2件，占5%；發(fā)回重審又上訴的案例1件，占2%。

2.申請排除的非法言詞證據(jù)種類

以案例件數(shù)為基準，44件案例中，僅申請排除被告人供述的28件，占全部案例的64%；僅申請排除行賄人證言的1件，占2%；一并申請排除被告人供述和行賄人證言的15件，占34%。以申請排除言詞證據(jù)的累計數(shù)量為基準，44件案例共累計申請排除非法言詞證據(jù)59例，其中申請排除被告人供述43例，行賄人證言16例，各占總數(shù)的73%和27%。endprint

3.申請排除過程中辯方提供線索或證據(jù)情況

在累計59例非法言詞證據(jù)排除申請中，辯方提供相應線索或證據(jù)的25例；籠統(tǒng)提出排除申請，即判決書中僅記載辯方提出存在“刑訊逼供”、“非法取證”等概括性表述的34例，二者占總數(shù)比例分別為42%和58%。在申請排除的43例被告人供述中，辯方提出線索或證據(jù)的21例，籠統(tǒng)申請的22例；在申請排除的16例證人證言中，辯方提出線索或證據(jù)的4例，籠統(tǒng)申請的12例。

4.控方舉證證明情況

針對辯方提出的59例非法言詞證據(jù)排除申請，控方舉證證明合法性的為18例，未舉證證明的為41例，二者各占申請總數(shù)的31%和69%。其中，針對辯方已提供證據(jù)或線索的25例申請，控方舉證證明10例，含被告人供述9例、行賄人證言1例；控方對另外15例申請未進行證明，包含被告人供述12例，行賄人證言3例。針對辯方籠統(tǒng)提出的34例申請，控方舉證證明8例，含被告人供述6例、行賄人證言2例；34例籠統(tǒng)申請中的另外26例，控方未進行證明，其中包含被告人供述16例，行賄人證言10例。

5.排除結(jié)果概況

以案例數(shù)為基準，44件案例中，排除了非法證據(jù)的案例4件，占案例總數(shù)的9%；以累計非法證據(jù)排除申請數(shù)為基準，59例申請中得到順利排除的5例，占全部申請的8%。

（三）案例宏觀信息分析

從上述44件受賄案的裁判文書涉及的59例非法言詞證據(jù)排除申請中，可以找到一些宏觀規(guī)律：

一是受賄案件中，被告人及其辯護人申請排除的非法證人證言占有一定比例。一般而言，被告人供述是非法言詞證據(jù)排除的主要內(nèi)容，有的學者甚至認為，對證人進行非法取證通常沒有侵害被告人的權利，被告人無權提起排除非法證人證言的申請，并認為非法獲取的證人證言并不應屬于非法證據(jù)排除的范圍[3]。然而，在受賄案件中，由于受賄證據(jù)的對合性、單一性（2），行賄人證言成為認定被告罪名是否成立的、至關重要的直接證據(jù)。因此，非法獲取行賄人證言，對被告權益侵害極大，被告人及其辯護人理應有權申請排除行賄人證言。恰如有的學者主張，將非法言詞證據(jù)的范圍擴大到被害人陳述、證人證言是結(jié)合我國實際情況而做出的符合我國國情的立法創(chuàng)見[4]。

二是通過案例展示出的宏觀數(shù)據(jù)我們可以看出，在非法言詞證據(jù)排除的三個至關重要環(huán)節(jié)卻存在著“三少”問題。即被告人及其辯護人在提出非法言詞證據(jù)排除申請時，能夠提供相關線索或證據(jù)的案件數(shù)量少；在被告人及其辯護人提出排除申請后，控方舉證證明的案件數(shù)量少（3）；以及最終非法言詞證據(jù)得以排除的案件數(shù)量少。

（四）所選案例的微觀分析

上述宏觀分析雖然能夠看到非法證據(jù)排除實務中的些許概況，但若分析辯方提出申請后法院審查情況、控方舉證證明后法院評斷情況等關鍵環(huán)節(jié)的規(guī)律和不足，尚需對裁判文書的語句表述進行微觀分析。微觀分析表明，受賄案件非法言詞證據(jù)排除現(xiàn)狀存在如下問題：

1.法院偏離了中立地位

主要表現(xiàn)在依職權幫助控方完成證明責任、違法施加認定證據(jù)非法的證明責任于辯方的情形。就前者而言，盡管相關法律規(guī)定了法院對證據(jù)獲取的合法性進行主動調(diào)查的職權（4），并且有理由相信，法院調(diào)查這一由來已久的職權慣例，在非法證據(jù)排除規(guī)則運行初期會普遍存在[5]，但法院調(diào)查的目標理應是中立地判斷證據(jù)獲取是否合法，而不應當以職權替代控方完成證明責任。而在筆者選取的案例中，有的法院在辯方提出申請排除非法言詞證據(jù)的相關線索或證據(jù)之后，不但沒有要求控方舉證證明取證合法，反而依職權調(diào)取錄音錄像、詢問筆錄，主動進行審查，并認定無非法取證情況。依據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》及司法解釋，上述舉證證明的司法活動應由控方完成，并當控方無法完成時，由其承擔證據(jù)排除的不利負擔。孫建偉受賄案二審（5）、沈泰林受賄案二審（6）等案例充分展示了法院的職權偏向。通過案例分析可以看出，法院依職權替代控方舉證證明的情況下，大都做出了取證無非法情形這一有利于控方的判斷。

就后者而言，依據(jù)現(xiàn)行法律及司法解釋，辯護方對所申請排除的非法證據(jù)承擔提供相關線索或證據(jù)的初步證明責任，控訴方則對證據(jù)獲取的合法性負有提供證據(jù)的行為責任以及證明達到確實、充分的結(jié)果責任。由此可見，“基于辯護方舉證能力的弱勢與不足，法律也為辯護方設定了較低程度的證明標準，辯護方提供線索或證據(jù)只需使法庭對供述的合法性‘有疑問即被視為履行了證明責任，之后控訴方就要對供述的合法性承擔證明責任?！盵6]一些法院在審判實踐當中，將原本施加給控方的嚴格證明責任違法轉(zhuǎn)嫁給辯方，使得辯方根本無力承擔如此負擔，遑論排除非法證據(jù)了。謝某某受賄案一審，當辯方提供了涉嫌非法獲取言詞證據(jù)的線索和證據(jù)后，控方并未舉證證明證據(jù)獲得合法（7），法院卻認為“被告人謝某某所提交的控告書，無其他相應的證據(jù)相印證，不能證實辦案人員有誘供、逼供的違法行為。”（8）更有甚者，在于千里貪污、受賄案中，當被告人提出因刑訊逼供導致右耳鼓膜穿孔的傷情證據(jù)時，法院非但沒有啟動非法證據(jù)調(diào)查程序，反而認定“被告提出的因刑訊逼供致右側(cè)鼓膜穿孔，屬十級傷殘的意見，因不能提供屬何人所致，致使查證不能?！保?）

2.證據(jù)排除過程判斷結(jié)論不清且說理不明

在審判階段非法證據(jù)排除的程序設計中，存在多個需要做出判斷的環(huán)節(jié)。首先，在辯方提出非法證據(jù)申請時，依據(jù)是否提出了線索或證據(jù)以及是否使法庭產(chǎn)生疑問，法院需要做出是否啟動調(diào)查程序的判斷；隨后，在非法證據(jù)排除程序的尾聲需要做出證據(jù)是否排除的最終判斷。

就初始階段而言，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第100條規(guī)定，“……經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應當進行調(diào)查；沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續(xù)法庭審理?！庇纱丝梢?，是否啟動非法證據(jù)排除的調(diào)查程序，應當由法院做出明確的說理及判斷。然而，在筆者收集的44件受賄案中，罕見明確提及是否啟動了調(diào)查程序的裁判文書。正如有的學者所言：“在最終的裁判文書中，通常找不到關于非法證據(jù)問題的審查結(jié)論?！盵7]44件案例的裁判文書中，僅有李永新貪污、受賄案的裁判文書明確寫明了二審法院啟動了非法證據(jù)排除的調(diào)查程序（10）。即使在轟動一時的“非法證據(jù)排除第一案”章國錫受賄案的二審判決書中，也未見“啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序”的類似表述（11）。辯方未提供證據(jù)或線索的排除申請中，法院一般不會不經(jīng)審查而直接否定，這充分體現(xiàn)了對被告人權益的保障，但法院大都經(jīng)過粗略審查后，做出“沒有證據(jù)證明偵查機關存在刑訊逼供、暴力取證、威脅、引誘等行為”的表述（12）。正如上文所述，“從這里的表述來看，似乎被告方應當承擔刑訊逼供事實成立的舉證責任，……這與《刑事訴訟法》第57條的立法精神明顯不符?！盵8] 錯誤地說明判斷理由，也同時意味著未明確表明不啟動調(diào)查的理由及判斷。endprint

就尾聲階段而言，《刑事訴訟法》第五十八條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除?！狈呻m然明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是對于證據(jù)排除與否的判斷應當做出何種形式的裁決、裁決理由是否應當明確表述、理由如何表述等具體事項法律并未涉及，在實踐中常會出現(xiàn)對非法證據(jù)排除結(jié)論做出模糊評述、甚至不做評述的情況。這種做法的缺陷是顯而易見的，即“法官適用法律、裁決證據(jù)可采性的過程和結(jié)論無法受到監(jiān)督，導致法官自由裁量權的任意擴張?！盵7] 筆者選取的44件受賄案例中，僅有4件成功排除了相關證據(jù)，但通過對排除過程及理由的分析得出，4件案例中僅有1件做出了“檢察機關不能證明有罪供述取得合法”的明確表述，排除了被告人供述（13）。其它3件案例，辯護方雖申請排除被告人供述，但法院在排除證據(jù)時做了變通，將被告人供述的書面形式——詢問筆錄這一書證，通過制作程序違法的模糊理由排除，并未正面回答是否存在辯護方提出的刑訊逼供、疲勞審訊、誘供、騙供情形（14）。對于經(jīng)過法庭調(diào)查，確定取證并無違法、不予排除的證據(jù)，裁判文書的表述更是千差萬別，有的表述為沒有證據(jù)表明偵查機關存在非法取證的行為，這與上文所述初始階段判斷表述相同，缺陷不言而喻；有的表述為“對辯方提出的理由和意見不采納”；最明確的表述為“偵查機關不存在非法取證行為”。不論上述表述明確與否，法院排除非法證據(jù)的判斷均沒有闡明控訴機關是否達到了證據(jù)合法的證明標準。

三、宏微觀規(guī)律與缺陷背后的成因

44件受賄案非法言詞證據(jù)在審判階段的排除過程中，在宏微觀兩個層面均存在著共同規(guī)律，共同規(guī)律揭示了審判機關的普遍做法，普遍做法又展現(xiàn)了非法證據(jù)排除規(guī)則在實際運行中的缺陷。宏觀層面，辯方提供線索或證據(jù)的排除申請數(shù)量少、控方舉證證明取證合法的案件數(shù)量少與微觀層面法院判斷是否啟動非法證據(jù)調(diào)查程序不規(guī)范、替代控方完成證明責任的地位偏離息息相關。而最終排除“非法證據(jù)”案件數(shù)量少的宏觀規(guī)律，又與法院普遍不明確判斷證據(jù)非法問題，說理模糊不清的微觀做法相印證。

（一）表層成因——法律及司法解釋表述不清導致可操作性不強

2010年5月，“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布了《非法證據(jù)排除規(guī)定》，至此非法證據(jù)排除從先前的宣誓性規(guī)則蛻變?yōu)榫哂幸惶撞僮鞒绦虻膶嵺`規(guī)則。2012年審議通過的新《刑事訴訟法》及與之配套的《高法解釋》在立法及司法解釋層面規(guī)定了非法證據(jù)排除程序。綜觀三部規(guī)范性文件，對辯方申請、法院審查、控方證明及證據(jù)排除均做了規(guī)定。然而，在非法證據(jù)排除調(diào)查程序啟動、非法證據(jù)認定及排除等至關重要的環(huán)節(jié)，上述規(guī)范性文件的表述不清，可操作性不強。

辯方承擔初步證明責任在理論界已達成共識，但初步證明需要達到什么標準并無具體規(guī)定，這就給辯方提供線索及法院判斷是否啟動調(diào)查帶來了麻煩。相關條文規(guī)定，辯方提供線索或證據(jù)要達到使法院對證據(jù)獲取的合法性“有疑問”的程度（15）。然而，“這又是一個抽象的概念，是指達到合理懷疑的程度，還是優(yōu)勢證據(jù)或合理根據(jù)的程度，抑或是明晰而可信的證據(jù)的程度？”[9]

控方承擔證明取證合法的完全證明責任，即徹底的說服責任。2010年的《非法證據(jù)排除規(guī)定》將控方的證明標準確立為“確實、充分”（16）。2012年的新《刑事訴訟法》及《高法解釋》雖未對控方的證明責任做出明確的文字表述，但是將《刑事訴訟法》第五十八條、《高法解釋》第一百零二條中“不能排除”的文字表述，與《刑事訴訟法》第五十三條關于證據(jù)確實、充分的最新闡述相結(jié)合進行理解（17），可以推斷控方證明取證合法的標準為“排除合理懷疑”，這一判斷也是學界主流觀點（18）。無論是“確實、充分”的證明標準，還是“排除合理懷疑”的證明標準，均具有很大的模糊性，“排除合理懷疑”的進步之處在于從主觀方面界定了認定證據(jù)合法需要達到的信念程度，對審判人員來說實用性稍有增強，但什么是合理懷疑？排除與未排除的界限如何？這些問題均存在著模糊性，現(xiàn)有證明標準均不能提供很好的指引。“無論是‘證據(jù)確實、充分的中國標準，還是‘排除合理懷疑的英美法標準，抑或‘內(nèi)心確信的大陸法證明標準，現(xiàn)今世界各國的刑事訴訟證明標準無論怎么表達，都不是真正意義上的標準，都是無可奈何之舉。”[10]

（二）深層成因——自由裁量的濫用與規(guī)則缺失的迷茫

辯方提出存在刑訊逼供、暴力取證等違法行為的初步證明標準以及控方負擔的取證手段合法的終局證明標準均存在模糊性，這就使法院在審判階段排除非法證據(jù)的程序過程中擁有了廣泛的自由裁量權。自由裁量權是法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞時，有關人員依靠自己的良心、理性、知識、經(jīng)驗，在法律適用問題上做出獨立分析判斷，做出裁判的權力。明確的法律規(guī)則與自由裁量有著此消彼長、互相制約的關系，“自由裁量是嚴格規(guī)則的必要補充，嚴格規(guī)則是自由裁量的有效規(guī)制?！盵11]由此可見，在判斷是否啟動非法證據(jù)排除的調(diào)查程序時，以及最終決定是否對相關證據(jù)予以排除時，法官擁有幾乎不受限制的自由裁量權。這不僅會導致法官對自由裁量權的濫用，亦會導致法官在面對非法證據(jù)排除問題時的迷茫。

法官自由裁量權在非法證據(jù)排除環(huán)節(jié)的濫用，就導致了前文所述的缺陷與不足，如不明確表述是否啟動調(diào)查程序、偏向控方主動完成取證合法證明、轉(zhuǎn)嫁證明責任于辯方、不直面刑訊逼供等嚴重違法行為的判斷、非法證據(jù)排除說理不清等。這些缺陷與不足可能導致非法證據(jù)“該排的不排”，侵害被告人的權益，最終造成冤假錯案，影響司法公信力。明確規(guī)則的缺失造成濫用自由裁量的同時也造成了法官的茫然不知所措。陳瑞華教授曾撰寫文章說明，《刑事訴訟法》確立的非法證據(jù)排除的法院審查制度，在當今中國的司法體制下，即偵查、檢察、審判三機關的地位和關系中，無法順利實現(xiàn)[12]。在本文所論及的受賄案件中，由于屬于檢察機關自偵的案件，法院排除控方非法證據(jù)的阻力更大。檢察院的偵查部門是受賄案的偵查機關，審查起訴部門是受賄案的公訴機關，當辯方提出經(jīng)偵查機關偵查、審查機關審查的證據(jù)是非法取得時，無疑將檢查機關的偵查部門、審查起訴部門均置于了以證據(jù)合法性為訴訟標的案件的“被告”地位。但是我國檢察機關還具有另一種身份——法律監(jiān)督部門，因此，檢察機關不會甘于成為“被裁判方”，即使法院依法排除了控方證據(jù)，檢察機關在審判結(jié)束后還可以提起抗訴，負責上訴審或再審的法院須無條件地開庭審理。章國錫案生動描繪了非法證據(jù)排除程序中檢察機關的強勢地位。在此背景下，作為法院靠山的非法證據(jù)排除規(guī)則成為正確排除非法證據(jù)的希望，然而明確規(guī)則的缺失使法院在強勢的檢察機關面前茫然不知所措，這也不難解釋前文所述的法院偏向控方的有缺陷的做法。endprint

四、審判階段非法言詞證據(jù)排除的規(guī)范化——矯正缺陷的設計

前文通過實證的方式分析了受賄案件審判階段非法言詞證據(jù)排除的統(tǒng)計性規(guī)律與缺陷。隨后，文章指出造成非法證據(jù)排除程序運行缺陷的成因——規(guī)則的模糊性及其導致的裁量權濫用，從另一方面來看，也即規(guī)則的缺失導致的茫然無措。針對缺陷背后的成因，通過對審判階段非法言詞證據(jù)排除程序的規(guī)范化設計，可以矯正法院在排除非法證據(jù)程序中的不規(guī)范做法?！耙?guī)范化”常被運用在經(jīng)濟、科學技術、管理學等領域，綜觀各學科的定義表述，“規(guī)范化”這一概念具備明確作用對象、具體實現(xiàn)途徑、價值目標追求等方面的共性。審判階段非法言詞證據(jù)排除規(guī)范化的對象即非法證據(jù)排除程序，實現(xiàn)途徑為通過制定完善的規(guī)則、標準等措施，最終的價值目標為正確適用非法證據(jù)排除規(guī)則、實現(xiàn)程序正義、維護司法公正與公信。

當然，非法證據(jù)排除程序規(guī)范化是一個龐大的體系，本文難以針對方方面面的規(guī)范化進行討論，筆者僅對調(diào)查程序啟動階段的判斷問題以及排除階段合法性判斷問題的規(guī)范化提出初步設想。筆者認為，規(guī)范化設計可分為技術與形式兩個層面。

（一）技術層面的設計

本文所指的技術層面規(guī)范化設計，是指對非法證據(jù)排除程序中的主體，包括控方、辯方及審判人員的行為及所引起的結(jié)果進行具體、科學地規(guī)范的過程，也就是告訴行為主體該去做什么、怎么做、結(jié)果如何的規(guī)則。

1.辯方提供線索或證據(jù)與啟動調(diào)查的規(guī)范化

前文所述辯方提供線索或證據(jù)的申請數(shù)量少、控方舉證證明的案件數(shù)量少等問題均可以通過規(guī)范化的思路解決。當具體規(guī)則制定完成后，辯方僅需依照明確規(guī)則提交線索或證據(jù)，隨后，法院必須啟動調(diào)查程序，無自由裁量存在的余地。何家弘教授指出，就非法證據(jù)排除規(guī)則的適用來說，尤其應當限制和壓縮司法人員的自由裁量權，應當通過判例對非法證據(jù)排除進行規(guī)范。該文章還指出針對涉嫌刑訊逼供的非法證據(jù)排除程序，可以制定推定規(guī)則來限縮自由裁量，實現(xiàn)程序規(guī)范（19）。時隔一年，吳宏耀教授撰寫文章，指出以技術規(guī)則破解非法證據(jù)排除過程中的困境，并提出了非法證據(jù)推定規(guī)則（20）。制定推定規(guī)則可以作為法院判斷是否啟動非法言詞證據(jù)調(diào)查程序規(guī)范化的進路。本文所論及的受賄案件，申請排除的言詞證據(jù)均為被告人供述或行賄人證言，針對二者，應當設計刑訊逼供、暴力取證、威脅等情形的推定規(guī)則，指引辯方提供線索或證據(jù)并規(guī)范法院啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的判斷。推定規(guī)則中的基礎事實尚需推敲，但大致形式如下，被告人及其辯護人提供如下情形的線索或證據(jù)時，被告人供述、行賄人證言獲取過程不得確定合法，法院應當啟動調(diào)查程序：（1）在訊問、詢問期間產(chǎn)生非自造的、外源性傷害的；（2）被采取強制措施后未按法律規(guī)定及時送交看守所期間獲得的；（3）未依法同步錄音錄像或錄音錄像不完整、不清晰的；（4）持續(xù)訊問、詢問超過24小時或不保障被訊問、詢問人員正常休息、飲食的……如此規(guī)定，辯方能夠清晰地知悉應當提供的線索或證據(jù)，法院也能明確地判斷申請是否符合推定規(guī)則的基礎事實，正確做出啟動或不啟動調(diào)查程序的裁判。

2.控方舉證與證明標準的規(guī)范化

經(jīng)過非法證據(jù)排除調(diào)查程序，法院必須對證據(jù)取得合法與否做出明確判斷。因此，控方證明標準的規(guī)范化至關重要。張斌教授將控方完成非法口供證明責任的標準分為兩種方式，即“回應型”和“非回應型”。所謂“回應型標準”是指“完全依據(jù)辯方履行提出責任時提供的證據(jù)和線索，要求控方有針對性地逐一說明辯方提供的非法刑訊事實情節(jié)的不存在，以此消除法庭對審前供述合法性的疑問?！盵13]張斌教授同時指出，在目前審前供述缺乏全程監(jiān)控的制度環(huán)境下，這種“回應型標準”對控方要求過高。然而，在本文所論及的受賄案件言詞證據(jù)排除過程中，筆者認為實施“回應型標準”具有現(xiàn)實可行性。為規(guī)范職務犯罪偵查過程取證活動，2005年最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《錄音錄像規(guī)定》），在2006年發(fā)布了與上述規(guī)范性文件配套的《錄音錄像技術工作流程》與《錄音錄像系統(tǒng)建設規(guī)范》?！朵浺翡浵褚?guī)定》第二條指出，“全程同步錄音錄像，是指人民檢察院受理偵查的職務犯罪案件每一次訊問犯罪嫌疑人時，應當對訊問全過程實施不間斷的錄音、錄像?！钡诙畻l規(guī)定，“詢問證人需要錄音或錄像的，應當征得證人同意，并參照本規(guī)定執(zhí)行?！笔苜V案件作為最重要的職務犯罪之一，理應參照上述規(guī)定對每一次犯罪嫌疑人訊問、有必要的證人詢問進行全程同步錄音錄像?！朵浺翡浵窦夹g工作流程》與《錄音錄像系統(tǒng)建設規(guī)范》進一步在技術層面進行規(guī)定，保證了錄音錄像的清晰性、流暢性和完整性。

因此，應當采用“回應型標準”對受賄案件非法言詞證據(jù)排除證明標準進行規(guī)范化。即控方應當依據(jù)完整的、真實的全程同步錄音錄像、訊問筆錄、詢問筆錄、情況說明、看守所健康檢查記錄等證據(jù)，針對辯方依據(jù)上述推定規(guī)則提出的全部證據(jù)和線索，進行逐一地說明、否定和排除。當辯方提供的所有證據(jù)和線索均被合理排除時，控方達到“回應型標準”，證據(jù)的合法性得以確認，證據(jù)得以采納；當控方不能達到“回應型標準”時，證據(jù)應當被認定非法而排除，不得采納。

（二）形式層面的設計

本文所指的形式層面規(guī)范化設計是指，在裁判文書中，就非法證據(jù)排除問題的說理、結(jié)論進行規(guī)范化表述的制度設計。案件的裁判文書是審判內(nèi)容通向社會的重要渠道，也是審判受到社會廣泛監(jiān)督的重要途徑。因此，說理不明、結(jié)論不明等做法違背了司法公開的要義，破壞了司法公正及公信。針對前文所述的裁判文書對非法證據(jù)排除的論述不清、結(jié)論不明的缺陷，筆者提出如下規(guī)范化的設想：

1.啟動調(diào)查與否的規(guī)范表述

當推定規(guī)則在技術層面對非法言詞證據(jù)的排除申請進行了規(guī)范化之后，辯方無理由不按照明確的指引提供線索或證據(jù)，法院在判斷是否啟動調(diào)查程序時也無權不說明判斷理由。陳郭海受賄、濫用職權案的二審裁定書，在現(xiàn)階段作出了較為規(guī)范的理由表述，可參考借鑒。裁定書寫明：“二審法院認定：在一、二審期間，上訴人及其被告人均沒有提交符合法律規(guī)定的應當啟動非法證據(jù)排除程序的具體線索或材料。故其要求本院二審啟動非法證據(jù)排除程序，不予采納。”（21）筆者認為，可進一步明確為，“上訴人及其被告人沒有提交法律規(guī)定的應當啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的具體線索或證據(jù)，故本院不予啟動調(diào)查，對相關證據(jù)予以采納?！狈粗?，當辯方提供了相關證據(jù)或線索之后，法院應當寫明，“本院啟動了調(diào)查程序?qū)ψC據(jù)合法性予以調(diào)查?！眅ndprint

2.排除證據(jù)與否的規(guī)范表述

當控方證明標準在技術層面予以明晰之后，證據(jù)排除與否的理由與判斷也應當依據(jù)證明標準實現(xiàn)與否而做出形式規(guī)范的表述。本文選取的44件精選案例中，王書豪玩忽職守、受賄案的再審裁定書，對證據(jù)排除的理由表述較規(guī)范。裁定書寫明：“抗訴機關雖出示《情況說明》自述辦案人員在審訊過程中沒有逼供、誘供，但沒有相關證據(jù)佐證，故《情況說明》并不能證明王書豪在龍華區(qū)檢察院作的有罪供述是合法取得?！保?2）結(jié)合辯方推定規(guī)則，控方規(guī)范化證明標準，如果能夠確定相關證據(jù)取得合法，裁判文書應當載明，“公訴人員針對被告人及其辯護人提供的全部線索和證據(jù)逐一進行了說明、否定和排除，辯護方全部主張和證據(jù)均被合理排除，故可以確定偵查機關取證合法，應當予以采納該證據(jù)?！狈粗?，如果不能完全排除違法取證的可能性時，裁判文書中應當載明，“公訴人員未能針對被告人及其辯護人提供的全部線索和證據(jù)逐一進行說明、否定和排除，故不能完全排除該證據(jù)取得違法的可能性（或不能完全證明該證據(jù)獲取的合法性），應當對該證據(jù)予以排除?！?/p>

注釋：

（1）相關文章，參見陳衛(wèi)東、程雷、孫皓、陳巖：《“兩個證據(jù)規(guī)定”實施情況調(diào)研報告——側(cè)重于三項規(guī)定的研究》，載《證據(jù)科學》2012年第20卷，第1期。楊宇冠、郭旭：《非法證據(jù)排除規(guī)則實施考察報告——以J省檢察機關為視角》，載《證據(jù)科學》2014年第22卷，第1期。孫長永：《審判階段非法證據(jù)排除問題實證考察》，載《現(xiàn)代法學》2014年第36卷，第1期。吳宏耀：《非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效》，載《現(xiàn)代法學》2014年第36卷，第4期。

（2）關于受賄證據(jù)的特點，參見洪濤、田歡忠：《受賄罪證據(jù)標準思考》，載《犯罪研究》2009年第3期，第50～51頁。

（3）按照相關法律的表述，此處所表達的意思應當是檢察院啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序的案件數(shù)量少。但是由于筆者僅能接觸到案件的裁判文書，大部分裁判文書對檢察機關是否啟動了非法證據(jù)排除調(diào)查程序均不作明確表述，通過判決書僅能看到檢察機關作為控訴方在非法證據(jù)排除過程中是否對證據(jù)獲取的合法性進行了舉證證明。故為了文章內(nèi)容的正確性、嚴謹性，筆者采用了控方舉證證明的表述，回避了是否啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的判斷。同時，對控方舉證證明情況的分析亦能有助于非法證據(jù)排除程序中證明問題的研究。

（4）參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條，《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第八條。新《刑事訴訟法》確立了控方對取證程序合法承擔證明責任后，法院主動調(diào)查的職權在相關司法解釋中有所弱化，參見2012年11月5日通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》，其中在非法證據(jù)一節(jié)，未出現(xiàn)對法院職權調(diào)查非法證據(jù)的解釋。

（5）參見北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫：《孫建偉受賄案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=120067091&keyword=孫建偉&EncodingName=&Search_Mode=accurate.訪問于2014年11月19日。

（6）參見北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫：《沈泰林受賄案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=117826398&keyword=沈泰林&EncodingName=&Search_Mode=accurate.訪問于2014年11月19日。

（7）當然，在法院經(jīng)過審查辯方的線索和理由后，可以不必然啟動非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。

（8）參見北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫：《謝某某受賄案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=119579370&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate.訪問于2014年11月19日。

（9）參見北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫：《于千里貪污、受賄案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=118926375&keyword=于千里&EncodingName=&Search_Mode=accurate.訪問于2014年11月19日。

（10）參見北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫：《李永新貪污受賄案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=119759504&keyword=李永新&EncodingName=&Search_Mode=accurate.訪問于2014年11月19日。

（11）章國錫案二審過程中，檢察機關積極履行了非法證據(jù)的證明責任，致使一審已經(jīng)被法院排除的證據(jù)重新獲得采納。二審庭審啟動了非法證據(jù)排除的調(diào)查程序，但判決書未明確記載。

（12）符合此裁判規(guī)律的案例參見王平受賄案中對排除行賄人證言申請的審查，林斌受賄案、馬毓敏受賄案、程明受賄案、謝生受賄案對排除被告人供述申請的審查等。

（13）參見北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫：《王書豪玩忽職守、受賄案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=118265969&keyword=王書豪受賄案&EncodingName=&Search_Mode=accurate.訪問于2014年11月21日。

（14）三個案例分別為：王平受賄案，辯方以刑訊逼供、疲勞審訊為由申請排除被告人供述；楊獻喜受賄案，辯方籠統(tǒng)提出了誘供、變相刑訊逼供的理由申請排除被告人供述；梁欣威受賄案，被告人以誘供、騙供為由申請排除被告人供述。endprint

（15）參見《非法證據(jù)排除規(guī)定》第七條、《高法解釋》第一百條。

（16）參見《非法證據(jù)排除規(guī)定》第十條、第十一條、第十二條。

（17）我國刑事訴訟法一直采客觀真實的定罪量刑標準，即“案件事實清楚、證據(jù)確實、充分”，在2012年刑事訴訟法修改之際，鑒于理論界的持續(xù)呼吁，以及英美法系的合理做法，《刑事訴訟法》第五十三條將證據(jù)確實、充分解釋為“排除合理懷疑”。

（18）相關文獻參見張斌：《非法證據(jù)證明責任及證明標準的實踐把握》，載《國家檢察官學院學報》2011年第19卷第6期。王雄飛：《論檢察官在非法言詞證據(jù)排除中的證明責任》，載《人民檢察》2012年第4期等。

（19）參見何家弘：《適用非法證據(jù)排除規(guī)則需要司法判例》，載《法學家》2013年第2期。何教授指出，當被告人在審訊期間突然死亡、形成非自造性損傷、未按規(guī)定送交看守所、未按規(guī)定在看守所進行訊問等情形時，推定偵查機關存在刑訊逼供的情形，控方需要進行充分的反證才能否定推定。

（20）參見吳宏耀：《非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效》，載《現(xiàn)代法學》2014年第36卷第4期。吳教授指出存在以下情形應當推定供述為非法取得：沒有同步錄音錄像或錄音錄像不完整；沒有及時送交看守所或者在看守所違法提訊獲得的；不遵守看守所正常作息制度獲得的；持續(xù)訊問超8小時獲得的等情形……

（21）參見北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫：《陳郭海受賄、濫用職權案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=119990624&keyword=陳郭海&EncodingName=&Search_Mode=accurate.訪問于2014年11月21日。

（22）參見北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫：《王書豪玩忽職守、受賄案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=118265969&keyword=王書豪受賄案&EncodingName=&Search_Mode=accurate.訪問于2014年11月21日。

參考文獻：

[1]吳宏耀.非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效[J].現(xiàn)代法學，2014，36（4）：125.

[2]楊宇冠，郭旭.非法證據(jù)排除規(guī)則實施考察報告——以J省檢察機關為視角[J].證據(jù)科學，2014，22（1）：7.

[3]楊宇冠.我國非法證據(jù)排除規(guī)則實施問題研究[J].法學雜志，2014，（8）：107-108.

[4]李辰.受賄犯罪研究[M].北京：中國政法大學出版社，2011：371.

[5]郭志媛，董滿清.非法證據(jù)如何證明——兼評非法證據(jù)排除規(guī)定[J].西部法學評論，2010，（5）：19.

[6]甄貞，申文寬.非法證據(jù)證明責任的履行與保障措施[J].人民檢察，2013，（4）：6.

[7]高詠，楊震.一審程序中非法證據(jù)排除問題的裁判方式[J].中國刑事法雜志，2014，（3）：82.

[8]孫長永，王彪.審判階段非法證據(jù)排除問題實證考察[J].現(xiàn)代法學，2014，36（1）：76.

[9]馬可，張?zhí)燠?，王君?非法證據(jù)排除的證明方法[J].學習與探索，2013，（6）：54.

[10]劉昊陽.訴訟證明科學[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007：139.

[11]楊興坤.嚴格規(guī)則與自由裁量的關系[N].人民法院報，2013-11-27（10）.

[12]陳瑞華.司法審查的烏托邦——非法證據(jù)排除規(guī)則難以實施的一種成因解釋[J].中國法律評論，2014，（6）.

[13]張斌.非法證據(jù)證明責任及標準的實踐把握[J].國家檢察官學院學報，2011，19（6）：135.

An Empirical Study on the Implement of the Exclusinary Rules of Illegally

Obtained Verbal Evidence in Bribery Cases at Trial Stage：

Defects，Contributing Factors and Standardization

HUANG Jian

（Renmin University of China Law School，Haidian District，Beijing 100872，China）

Abstract：For the kinds of evidence， illegally obtained verbal evidence should be absolutely expelled.For stages，the exclusion procedure in trail stage is legislated most detailed in Criminal Proceduer Law.The confession and exculpation of the defendant and testimony of the briber are the primary evidences in bribery cases.What is more，the defence tend to apply for exclusion procedure at the trial stages. So making an empirical study on the exclusinary rules of illegally obtained verbal evidence in bribery cases at trial stage ，we can analyze the implement of the most obvious exclusion rules in our country and find out the defects in them.At the present stage，the most clear exclusion rules also lack guiding effects.In order to correct the defect，standardized procedure should be legislated to guide and limite the discretion of judging organs.

Key words： bribery case； illegally obtained verbal evidence；defect；contributing factor；stan-dardization

編輯：黃航endprint