方柏興

摘 要：

偵查訊問階段的律師在場權作為擴大被追訴人辯護權和遏制刑訊逼供的制度保障具有積極意義。但是，律師在場權的固有特征和內在原理決定了其要受到一系列要素的制約和限制。首先，在保障供述自愿性的意義上，沉默權是律師在場權的權利基礎和邏輯前提，沉默權的缺失勢必會影響其效能的發(fā)揮。其次，我國刑事審判前程序中裁判權缺失的訴訟格局影響著律師在場權的實施，刑事司法實踐中偵查訊問的固有特征和律師的現(xiàn)實地位也阻礙著律師在場權遏制刑訊逼供的效能發(fā)揮。再次，巨大的口供依賴和口供補償機制的匱乏，使律師在場權面臨著被規(guī)避的風險。

關鍵詞：律師在場權；限制要素； 實施風險； 口供供需

中圖分類號： DF71 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）06000107

一、問題的提出

近年來，伴隨著冤錯案件的頻發(fā)，從保障司法公正以及尊重人權的角度出發(fā)，在社會上形成了遏制刑訊逼供的共識。而為了遏制刑訊逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，學者們針對律師在場權展開了一系列富有建樹的研究（1）。無論是從正當性角度的論述，還是基于實證研究的分析，這些成果對于更加深入地了解律師在場權的理論價值和實踐功能都是大有裨益的（2）。學者們普遍認為，律師在場權對于扭轉失衡的審前控辯態(tài)勢、保障被追訴人供述的自愿性都是具有積極的意義，尤其是對于遏制中國刑事司法實踐中久禁不絕的刑訊逼供具有關鍵性甚至無可取代的作用。在這樣的邏輯前提下，通過合理借鑒和吸收的方式確立中國自己的律師在場權成為大多數(shù)學者的主張。應當說，由于法律內生的遲緩性，法律移植成為當代國家充分利用其它國家文明成果、實現(xiàn)法律制度自我完善的一種有效手段，它縮短了摸索、徘徊或者是由于經(jīng)驗不足而走彎路的歷程，尤其是對非現(xiàn)代化國家而言，法律移植更是其實現(xiàn)法治文明的捷徑[1]。由此，從“師夷長技以自強”的角度來說，確立律師在場權無疑是具有重要價值和作用的。

然而，當我們用法律移植這樣的技術性言辭遮蔽了我們關于中國社會應向何處去這樣一個目標性判斷之際，我們還忽略了一些真正有意義的有關法律移植的學術性問題。我們應當把有關目的的討論同有關手段的討論區(qū)分開，也必須把應然性和可能性分開，法律是世俗的事務，它當然應當是理想的，但必須是可能的，而不能只因為它是理想的就是可能的了[2]。因此，當我們在探討律師在場權的內在價值的時候，我們卻不能忽略其所要遭遇的外在阻礙。中國法律變革的經(jīng)驗反復地證明，如果不對中國本土的理念和制度根基給予足夠的重視，那些源自于西方文明的制度就很有可能遭遇被規(guī)避或難以實施的命運。另一方面，任何價值和理論也不可能在所有范圍內得以絕對地適用，其總是存在一定的適用空間或者要受到其他因素的限制。正如程序正義的實現(xiàn)需要受到訴訟成本的限制那樣，律師在場權的作用和價值也可能會受到其他因素的影響。那么，律師在場權這樣一項被大多數(shù)法學家甚至法律職業(yè)群體寄之以極高期望的制度，在引入中國的過程中，其將面臨什么樣的外在阻礙？律師在場權引入中國之后，其又能夠在多大程度發(fā)揮其本身的價值呢？本文將要論證的基本觀點：首先，由于缺乏相應的憲法性權利和沉默權規(guī)范，律師在場權的中國化并不具備完整的權利基礎。其次，在當下的刑事訴訟審前格局下，律師在場權可能會面臨實施的難題。再次，司法實踐中巨大的口供依賴會加劇律師在場權被規(guī)避的風險。

二、權利基礎的瑕疵：沉默權含混的法律規(guī)范

在律師在場權制度最為發(fā)達的美國，從歷史溯源上看，律師在場權的權利基礎之一即是不得強迫自證其罪的憲法性權利（3）。盡管律師在場權具有擴充辯護權內涵的意義，但其主要是保障被追訴人自白自愿性的附屬制度和輔助程序（4）。律師在場權的確立和發(fā)展，源自于美國聯(lián)邦最高法院對偵查訊問的程序以及憲法第五修正案反對強迫自證其罪特權的日漸重視。一方面，犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性成為聯(lián)邦法院關注的焦點，一系列相應的程序和制度被設立以確保犯罪嫌疑人、被告人的不得強迫自證其罪特權，律師在場權便是諸多保障措施之一。另一方面，盡管美國法初期以自白是否出于“自愿性”為證據(jù)能力之判斷標準，但卻有實證研究顯示：在警察訊問嫌疑犯的過程中，將受過訓練的觀察者置于其間，觀察者亦不能有效分別何種自白為自愿，何為非自愿性[3]。律師在場權便成為判斷自白自愿的客觀標準，即律師于警察訊問時得在場，無律師在場，警察不得訊問被告，否則所取得之自白不得為證據(jù)。由此可知，律師在場權制度的確立，是為了保障和判斷警察訊問狀態(tài)下被追訴人供述的自愿性。

按照基本的邏輯法則，確保被追訴人的供述自愿性意味著被追訴人已享有供述的自由，而所謂供述的自由，自然包括作出陳述的自由和保持沉默的權利。事實上，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人針對司法警察、檢察官和法官的訊問而享有拒絕回答的權利或保持沉默的權利即是沉默權的核心內容。因此，美國法意義下的律師在場權是以沉默權為邏輯前提的。通過上述論述可以得知，律師在場權與沉默權盡管同屬于被追訴人的訴訟權利，但二者在法律位階上卻存在差距，無論是從權利基礎上，還是從邏輯次序上，沉默權都是先于律師在場權的。

從這個意義上講，我國并不具備律師在場權的權利基礎。盡管2012年《刑事訴訟法》在第50條明確規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，但是第118條有關犯罪嫌疑人如實回答義務的規(guī)定依然存在（5）。按照對該法律條款所作的字面解釋，“應當如實回答”不僅包含著“應當回答”的義務，還蘊含著“如實回答”的要求，這就與拒絕回答這一沉默權的核心含義產生了矛盾。當然，也有學者對該條款做出了不同的解釋，認為所謂“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答”應當解釋為“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，可以選擇回答，也可以選擇沉默，但如果選擇回答，那就要如實陳述”，換言之，《刑事訴訟法》賦予了被追訴人的沉默權，卻未賦予其說謊權（6）。然而，無論我們作出怎樣的解釋，卻無法回避這樣一個問題——在不對偵查機關的訊問權力進行有效限制的情況下，我們如何保障犯罪嫌疑人保持沉默后偵查人員不繼續(xù)訊問或采取其他手段和措施。那么，作為保障供述自愿性的律師在場權又如何“名正言順”地發(fā)揮作用呢？

應當承認的是，即便沒有沉默權，程序公開意義上的律師在場權仍具有其存在的空間。當偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師的在場能夠改變那種“一對一”甚至“多對一”的行政治罪態(tài)勢，使得封閉的偵查訊問結構變得相對公開，并得以發(fā)揮辯護律師的監(jiān)督職能，在一定程度上遏制偵查人員的非法取供行為。

但是，在中國的刑事司法實踐中，不享有沉默權的被追訴人，也就喪失了控制偵查訊問過程的能力，因為即便被追訴人選擇保持沉默，偵查訊問過程仍然可以繼續(xù)進行，而偵查人員可以繼續(xù)展開訊問或采取其他措施。當偵查訊問的過程和時間牢牢地掌控在偵查人員的手中，被追訴人無法通過行使沉默權中斷訊問過程時，不僅辯護律師為監(jiān)督整個訊問過程將不得不耗費大量的時間和精力，甚至于無論辯護律師如何恪盡職守，從被追訴人申請律師在場到辯護律師趕至偵訊現(xiàn)場的那段時間，偵訊現(xiàn)場發(fā)生的所有情況其也無法當場獲悉。一言以蔽之，沉默權的缺失讓律師在場權失去根基而飄忽不定。

三、可實施性的限制：裁判權缺失的審前格局

辯護律師不是國家工作人員，不享有國家公權力，他們所行使的所有訴訟權利都不可能像偵查權、公訴權和審判權那樣具有國家強制力，因此，辯護律師訴訟權利的行使在很大程度需要通過申請公安司法機關給予協(xié)助或保障的方式，才能得到有效的實施。并且當其權利的行使遇到阻礙時，辯護方還應當獲得有效的司法救濟機會。律師在場權作為辯護律師行使的訴訟權利也不例外，辯護律師需要通過向公安司法機關申請的方式以實現(xiàn)律師在場，并在權利實現(xiàn)受阻的情況下，向司法救濟機關申請救濟。因此，包括律師在場權在內的審前訴訟權利的實現(xiàn)有賴于裁判權對偵查權的有效控制和制約。在西方法治國家，為了保障被告人一方審前訴訟權利的實現(xiàn)，其大都確立了以裁判權為中心的審前程序。凡是關涉到犯罪嫌疑人、被告人的基本權利的強制偵查措施都需要獲得治安法官或是預審法官的批準，面對偵控一方侵犯被告人相應權利的行為，被告人一方也可以申請相應的司法救濟。

然而，迄今為止，中國刑事審判前程序在構造上仍不具有基本的“訴訟形態(tài)”，沒有形成那種由中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局，法院只是在檢察機關提起公訴之后，從事與司法裁判有關的訴訟活動；在偵查階段擁有訴訟決定權的是偵查機關[4]。結果，辯護律師只能通過向偵查機關、檢察機關提出申請的方式來實現(xiàn)偵查訊問階段的在場，即使在辯護方申請遭到拒絕或者無理拖延之時，辯護律師也只能向偵查機關、檢察機關或者其上級機關申請法律保障，而無法向中立的裁判者尋求救濟。對于偵查機關而言，其負有偵破案件的職責，與案件有著天然的利害關系，而律師于偵查訊問階段在場勢必會加大偵查機關偵破案件的難度，它真的會主動、毫無保留和不加限制地幫助辯護律師實現(xiàn)在場權嗎？就檢察機關而言，盡管其被規(guī)定為國家的“法律監(jiān)督機關”，有權對偵查活動的合法性進行法律監(jiān)督，并對違反法律程序的訴訟行為加以糾正。然而，檢察機關作為和訴訟犯罪案件的偵查機關，本身就在行使偵查權；檢察機關作為國家公訴機關，本身就與刑事案件有著職業(yè)上的利害關系，有著追求有利訴訟結局的基本欲望[5]。我們如何保障辯護律師的申請在場和申請救濟得到了客觀公正的審查和對待呢？

不僅如此，在中國現(xiàn)行的刑事偵查體制下，公安機關作為大多數(shù)刑事案件的偵查機關，擁有著控制未決羈押場所的權力，畢竟看守所即公安機關的職能部門，二者肩負著維持社會治安和懲治刑事犯罪的共同責任。在這樣的情況下，羈押場所與偵查部門互相制衡的機制就難以發(fā)揮效能，無論是偵查階段訊問的時間和次數(shù)，還是偵查階段訊問的過程，幾乎不會受到任何法律限制（7）。在這樣一種情況下，即便律師能夠無阻礙地實現(xiàn)偵查訊問時在場的權利，我們卻仍然不得不為其實現(xiàn)在場所付出的“努力”和“代價”擔憂。沒有法律對訊問時間、次數(shù)和間隔期限的基本限制，是否意味著犯罪嫌疑人、被告人的辯護人與犯罪嫌疑人、被告人一同遭受偵查機關的夜間審訊、連續(xù)審訊、疲勞審訊呢？由此不難看出，在我國當下的偵查體制和審前訴訟格局下，律師在場權的實施勢必會受到相應的限制。

四、有效性的阻礙：偵查訊問特征和律師地位

律師在場權作為律師參與偵查訊問過程的一項權利，不論是以見證的身份還是辯護的身份行使該權利，此種外部介入通過對偵查訊問過程的監(jiān)督都會在客觀上使偵查人員的各種偵查行為無法恣意為之，并以“程序證人”的身份在法庭提出針對偵查人員非法取供行為的證言。然而，遏制偵查機關非法取供這樣一項備受矚目的效用的發(fā)揮，依賴于律師在場和不法取證行為在時間和空間上的重合，即必須能夠保證偵查機關對被追訴人采取非法取供行為時，律師得以在場。在中國現(xiàn)行的刑事司法體制下，這一條件的達成與司法實踐中的偵查訊問特征尤其是偵查到案制度（8）密切相關。

按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，在理論上，辯護人介入刑事訴訟最早的時間是犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日，但只有當犯罪嫌疑人被采取指定居所監(jiān)視居住和拘留后，偵查機關才會通知犯罪嫌疑人家屬。因此，事實上辯護律師與犯罪嫌疑人第一次見面的時間往往在對犯罪嫌疑人采取羈押性強制措施之后（9）。那么，對于犯罪嫌疑人進入看守所之前，偵查機關所進行的一系列偵查與訊問行為，辯護律師是難以參與進來的，更不用說偵查機關在立案前或立案時所采取的諸如留置等行政手段。然而，在司法實踐中，非法審訊依賴于特定的時間條件與空間條件。就時間條件而言，犯罪嫌疑人初次認罪供述主要發(fā)生在拘留前階段，而初次供述的地點則主要發(fā)生在偵查人員的辦公室（10）。因為在犯罪嫌疑人被拘留之前，偵查機關通常采用警察法上的留置或者刑事訴訟法上的傳喚、拘傳實現(xiàn)偵查到案，其中傳喚、拘傳的時限為12小時，留置的最長期限為48小時，并在此階段完成關鍵性的以訊問為代表的查證活動。事實上，不當與非法訊問通常也主要發(fā)生在犯罪嫌疑人被拘留前的控制階段和偵查人員的辦公室內，離開了這種環(huán)境，不當與非法訊問，尤其是以身體強制為基本手段的訊問也就喪失了外在條件保障，通過訊問獲取犯罪嫌疑人的高認罪率也就成了霧里看花（6）。正是因為這樣，在現(xiàn)有的刑事訴訟制度和司法體制下，才出現(xiàn)了律師在場與非法取供行為時空上的隔離，從而構成了對律師在場權效用的阻礙。

更為重要的是，律師在場權效用的發(fā)揮還取決于辯護律師對刑事案件的參與程度以及其在刑事訴訟中的實際地位。盡管中國的律師改革已經(jīng)走過20個年頭，律師人數(shù)已經(jīng)突破22萬（11），但是由于刑事業(yè)務和非刑事業(yè)務發(fā)展的不平衡以及律師職業(yè)發(fā)展地域上的不平衡，全國平均的辯護率只有20%～30%左右（12），并且受制于偵查階段辯護律師作用的有限性，可以合理預見，偵查階段辯護律師參與的刑事案件比例將低于全國刑事案件的辯護率。在一些經(jīng)濟發(fā)展滯后的地區(qū)，刑事訴訟偵查階段的辯護率甚至遠低于全國的平均水平。從這個意義上而言，律師在場權所能實現(xiàn)的范圍是有限的，大部分經(jīng)濟條件受限、法律意識淡薄的群體，他們的權益往往更容易受到公權力機關的侵害卻無法享有律師在場權。另一方面，在辯護律師參與的刑事案件中，律師在場權效用的發(fā)揮受制于辯護律師在刑事訴訟的實際地位。但是，在中國當前的法治環(huán)境下，當面對強大的國家公權力機關時，辯護律師尤其是處于偵查階段的辯護律師仍處于明顯的弱勢地位，遏制刑訊逼供這一功能的實現(xiàn)就不得不打上問號了。

五、程序規(guī)避的風險：印證證明模式下的口供依賴

律師在場權，作為辯護權在偵查訊問階段的擴展，使得原本封閉的偵查訊問過程變得相對公開，并在一定程度上填補了辯方與控方在此階段“力量”上的差距，使得偵查機關獲得被追訴人的供述的難度加大。如果采用供述排除模式，在沒有律師在場情況下獲得的被追訴人的供述還會被排除。由此可見，律師在場權制度無疑限制和阻礙了偵查機關對被追訴人口供的獲取，成為制約口供取得的機制。

而從歷史上來看，被告人供述在全世界所有的刑事程序中都是最好的證據(jù)，無論這個刑事程序是根植于英國普通法的對抗式，還是植根于大陸羅馬法和教會法傳統(tǒng)的審問式（10）。因此，無論是作為定罪的證據(jù)，還是作為辦案機關偵破案件的線索，各國幾乎都對口供有著依賴。那么，如果嚴格遵守律師在場權使得司法實踐中對口供的需求無法得到回應，從而大大增加辦案機關的實施成本、降低訴訟效率甚至導致案件無法偵破，那么公安司法機關可能會對該制度退避三舍，律師在場權制度就存在被規(guī)避的巨大風險。比如，按照學者的解釋，美國辯護交易制度產生的原因就是“制度無力承載正規(guī)審判”，而辯訴交易正是對正規(guī)審判程序的回應。

事實上，在我國的印證證明模式（13）和司法體制下，公安司法機關對被追訴人口供有著巨大的需求。偵查訊問中的高認罪率是這一需求在司法實踐中的具體表現(xiàn)，根據(jù)某學者實證調研的結果顯示，2003年—2004年度其調研的地區(qū)平均認罪率高達98.91%（14）。這一現(xiàn)象的背后是犯罪嫌疑人、被告人口供在證據(jù)體系和實踐中無可取代的優(yōu)勢和功能：（1）在有些案件中，口供可能是將犯罪分子繩之以法的唯一根據(jù)；（2）口供的重組功能不僅可以節(jié)省警方對事實碎片的收集時間，還可以免除警方對事實碎片的重組工作；（3）口供的佐證功能可以使執(zhí)法者合理化自己的判斷，并為其推脫責任提供口實；（4）口供可以滿足警察深挖犯罪的需求；（5）口供大量有價值的線索可以滿足警方對破案以外的其他需求（15）。另一方面，社會治理水平低下，證據(jù)客觀化生成機制缺乏；偵查技術含量不高使偵查機關缺乏必要的證據(jù)獲取手段，二者共同導致偵查機關在客觀證據(jù)獲取能力上的不足[7]。于是，客觀證據(jù)的供給不足與口供證據(jù)的特殊功能和優(yōu)勢共同促成了口供在我國司法實踐中的巨大需求。

于是，在這種情況下，為了維護口供供需的平衡狀態(tài)，防止律師在場權免遭規(guī)避的命運，應當確立口供補償機制。所謂口供補償機制，是指公安司法機關通過不侵犯被追訴人權益的方式而正當獲取被追訴人口供的機制，主要是指以給予自愿認罪的犯罪嫌疑人、被告人在定罪量刑上的辯訴交易制度。譬如，對違反律師在場權的法律效果持嚴厲態(tài)度的美國和意大利，都確立了一定意義上的口供補償機制。美國不僅有著有罪答辯和無罪答辯兩種程序的區(qū)分，還在司法實踐中大量使用辯訴交易。在一定程度上，控方交易的動機在于其證據(jù)充分性與合法性可能難以經(jīng)受審判的嚴格檢驗，因此，通過各種方式以刑罰上的減讓來治愈程序上的瑕疵和獲取口供，這就為口供獲取提供了一條通道[8]。而在意大利，其制度有促使嫌疑人放棄沉默權的機制，被追訴人作出供述有獲得量刑上的鼓勵的穩(wěn)定預期。正如達馬斯卡所指出的，歐陸對合作的被告可單方讓步，通常例行化地“獎勵”主動認罪的被告[99]。

但是，在中國的刑事司法運行機制下，并不存在著相應的口供補償機制。盡管我國新《刑事訴訟法》確立了以被告人認罪為基礎的簡易程序和刑事和解程序，但犯罪嫌疑人、被告人認罪并不能因此獲得穩(wěn)定和可觀的收益，從而在很大程度上制約著上述兩種程序發(fā)揮口供補償?shù)淖饔?。倘若將來我國司法實踐中對口供需求的實際情況未得到根本性轉變，那么可能對口供獲取產生阻礙和制約作用的律師在場權制度就面對著被規(guī)避的詰難。

六、結語

律師在場權作為刑事訴訟制度的一個部分，其必然受制于與之相關的刑事訴訟制度，并受到本土法律文化的影響。就如上文所分析的那樣，在現(xiàn)有的法律規(guī)范對沉默權的表達含糊不清、審前程序不具備基本的“訴訟形態(tài)”、偵查機關掌控著羈押的場所和訊問的過程以及律師還未能成為法治意義上的自治獨立團體的情況下，無論是律師在場權的成立基礎，還是其有效性與可實施性，必然要受到不小的詰難和阻礙。

權利不會因為鐫刻在法律文本上就得以實現(xiàn)，只有通過法律實施才能落實。我們正視權利的價值和意義，也決不能忽視制度變革所遭遇的困難與阻礙。在這個世界上，沒有一勞永逸的答案，也沒有完美的世界圖示，認為一項制度變革就可以徹底解決現(xiàn)實問題，如果不是無知，就是智力上的懶惰。正如同律師在場權在中國確立的問題，其對于刑事訴訟辯護制度乃至被追訴人權益的意義自不待言，但其引入和效果的發(fā)揮卻勢必要受到中國現(xiàn)實環(huán)境的制約和影響，我們也不應將遏制甚至根除非法取供行為的重擔壓在其身上。徒法不足以自行，事實上，以此為目標而確立的非法證據(jù)排除規(guī)則并未從根本上解決非法取供的問題，甚至離立法者的期許還存在距離。我們應當對律師在場權所具有的法治價值予以重視，但也必須對其法律移植所遭遇的中國困難心存警惕。

注釋：

（1）律師在場權有廣狹義之分，廣義上的律師在場權是指，在刑事訴訟的各個階段，公安司法機關在訊問被追訴人、勘驗、搜查、扣押、審訊時，律師有權在場。狹義的律師在場權，即律師偵訊在場權，是指偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，律師有權在場。本文所稱的律師在場權系狹義的律師在場權。

（2）如陳少林：“論辯護律師的律師在場權”，載于《法學評論》2000年第5期；屈新：“論辯護律師在場權的確立”，載于《中國刑事法雜志》2011年第1期；有代表性的成果可以參見樊崇義著：《刑事審前程序改革實證研究—偵查訊問程序中律師在場（實驗）》，中國人公安學出版社2006年版；顧永忠：“關于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考”，載于《現(xiàn)代法學》2005年第9期。

（3）Miranda v. Arizona， 384 U·S·436 （1966）在1964年Massiah v·U·S案中，聯(lián)邦最高法院確立了警察偵查訊問時的律師在場權，其確立的基礎是美國憲法第六修正案，其規(guī)定無律師在場權，則不得對被追訴人取供。到了1966年的Miranda v. Arizona一案，律師在場權不僅具有律師幫助權的意義，還成為判斷自白非法與否的客觀標準。

（4）《刑事訴訟法》第118條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己的罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！本唧w參見何家弘：“中國已確立沉默權制度”，載于《人民法院報》2012年8月1日第006版，第2頁。

（5）事實上，無論是我國的《刑事訴訟法》還是相關的司法解釋，幾乎都未對偵查階段訊問的時間和次數(shù)作出限制性規(guī)定。

按照馬靜華教授的解釋，理論上，偵查到案是指偵查人員通過一定的方式使犯罪嫌疑人到達偵查機關的辦案場所，接受偵查機關對其面對面的訊問或調查的偵查行為。在實踐中，偵查人員使用“到案”時似乎更強調犯罪嫌疑人從普通公民變更為犯罪嫌疑人而初次到達公安機關接受調查的情形，具體而言，偵查機關通過使犯罪嫌疑人到案而對其展開訊問，以及核實（6）口供情況并展開初步的外圍調查取證。按照《刑事訴訟法》第37條關于律師會見權的規(guī)定，“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”，律師得以行使會見權也是在犯罪嫌疑人被關押至看守所之后。

（7）根據(jù)馬靜華教授以及彭美的實證調研，對c市s縣法院隨機抽取的60起刑事案件、75名被告人進行抽樣、統(tǒng)計，被告人在刑拘前做出認罪供述的案件占到85%，初次供述發(fā)生在辦公室的占到91%，具體請參見馬靜華、彭美：“非法審訊：一個實證角度的研究—以s省為主要樣板的的分析”，載于《福建公安高等?？茖W校學報》2006年第4期。同時根據(jù)劉方權教授在J區(qū)、N縣、Y區(qū)調研的結果，在J區(qū)、N縣、Y區(qū)分別為96人、109人、102人是在偵查機關的辦公室內作出初次認罪的，而在看守所作出初次認罪的分別只有16人、13人和17人，具體請參見劉方權：“認真對待偵查訊問—基于實證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（8）參見《中國律師制度改革走過20年 律師人數(shù)已突破22萬》，http：//www.chinanews.com/fz/2012/12-16/4411965.shtml，最后訪問日期2014年8月18日。

（9）有關我國2004年—2011年刑事案件辯護率的數(shù)據(jù)，參見陳永生：“逮捕的中國問題與制度應對—以2012年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心”的表4，載于《政法論壇》2013年第4期。

（10）See Stephen C Thaman ， Miranda in Comparative Law， 45St. Louis L. J. 581， 604 （2001）.

（11）根據(jù)劉方權教授的調研結果顯示，2003—2004年度J區(qū)、N縣、Y區(qū)犯罪嫌疑人認罪率分別為100%、98.39%、98.35%，同時對J區(qū)法院1984、1994、2004年抽樣調研顯示，盡管1984年至2004年間，中國的社會治安形勢與刑事法制背景都已發(fā)生較大變化，但犯罪嫌疑人的認罪率仍然比較穩(wěn)定，1984、1994、2004的認罪率分別為98.3%、100%、95.08%；根據(jù)1998年英國內政部的研究報告，犯罪嫌疑人認罪率為50%，美國某學者的研究顯示，其總體認罪率為47.7%。詳細的調研成果請參見劉方權：“認真對待偵查訊問—基于實證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（12）關于口供功能的詳細論述請參加吳紀奎：“口供供需失衡與刑訊逼供”，載于《政法論壇》2010年第4期，第108-109頁。

（13）印證證明模式，將獲得印證性直接證據(jù)視為證明的關鍵，注重證明的“外部性”而非“內省性”，而所謂“外部性”特指一個證據(jù)外還要有其他證據(jù)，“內省性”則是意指通過接觸某一證據(jù)在事實判斷著心中留下的印象與影響，在這一證明模式下獲得犯罪嫌疑人、被告人口供是獲得印證性證據(jù)的關鍵，導致了司法實踐中對口供的巨大需求。有關印證證明模式的詳細論述請參見龍宗智：“印證與自由心證—我國刑事訴訟證明模式”，載于《法學研究》2004年第2期。

（14）根據(jù)劉方權教授的調研結果顯示，2003年—2004年度J區(qū)、N縣、Y區(qū)犯罪嫌疑人認罪率分別為100%、98.39%、98.35%，同時對J區(qū)法院1984年、1994年、2004年抽樣調研顯示，盡管1984年至2004年間，中國的社會治安形勢與刑事法制背景都已發(fā)生較大變化，但犯罪嫌疑人的認罪率仍然比較穩(wěn)定，1984年、1994年、2004年的認罪率分別為98.3%、100%、95.08%；根據(jù)1998年英國內政部的研究報告，犯罪嫌疑人認罪率為50%，美國某學者的研究顯示，其總體認罪率為47.7%。詳細的調研成果請參見劉方權：“認真對待偵查訊問—基于實證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（15）關于口供功能的詳細論述請參加吳紀奎：“口供供需失衡與刑訊逼供”，載于《政法論壇》2010年第4期，第108-109頁。

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The Rethink of the Localization of the Lawyer Presence Right

FANG Boxing

（ Law School ， Peking University ， Beijing 100871，China）

Abstract：The right of lawyer during interrogation has a positive meaning on expanding the right to defense and restraining the torture. However， the inherent characteristics and principles determine the lawyer presence right is subject to a series of elements. First， the right to be silent is the foundation and logical premise of the lawyer presence right. The absence of the right to silent is bound to affect the play of its effectiveness. Second， the absence of jurisdiction in pretrial proceedings affect the function of the lawyer presence right， the real status of criminal justice practice also impede the lawyer presence right curbing torture. Again， a huge confessions dependence and the lack of confessions compensation mechanism make the lawyer presence right at risk of being circumvented.

Key words： lawyer presence right； limiting factor； the risk of playing； supply and demand of confessions

編輯：魯彥琪