殷　明

（安徽行政學(xué)院，合肥230059；中國政法大學(xué)，北京102249）

行政立法的合理性審查：中國語境下的路徑選擇*

殷明

（安徽行政學(xué)院，合肥230059；中國政法大學(xué)，北京102249）

行政立法的質(zhì)量是保障法制權(quán)威和政令暢通的基礎(chǔ)，合理性審查則是提升立法質(zhì)量，防范行政立法“任性”的重要途徑。我國行政立法缺失合理性的原因在于缺乏明確的法律規(guī)定、科學(xué)的政策分析和公開的溝通論壇。以倒逼提高行政立法合理性為目的，可以在備案審查制度基礎(chǔ)之上選擇可行的改革路徑，即政府法制部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理性審查的主要職責(zé)，使用明確的合理性標(biāo)準(zhǔn)清單，在行政立法編號印發(fā)之前實施監(jiān)督審查。

行政立法；合理性；備案審查；立法監(jiān)督

行政機關(guān)代表公權(quán)力，行政立法從形式上說是以國家名義進(jìn)行的，在程序上必須嚴(yán)格遵守立法程序。［1］行政立法是行政機關(guān)依據(jù)法定授權(quán)和職權(quán)，遵循法定程序制定行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的行為。行政立法質(zhì)量是保障法制統(tǒng)一和政令暢通的基礎(chǔ)。為了約束行政立法行為，提高行政立法質(zhì)量，我國已初步構(gòu)建了三道防線，即禁止設(shè)定法律已保留的事項、遵循一定程序性規(guī)定、必須報送人大常委會和政府法制機構(gòu)備案審查。

合理性審查是防范行政立法權(quán)力“任性”的最后一道防線的重要組成部分。本文試圖在中國語境下構(gòu)建一道更加堅實有效的合理性審查防線，讓行政立法合理性的理想照進(jìn)現(xiàn)實。

一、合理性的框架性概念

合理性是人文社會學(xué)科永恒的主要議題之一。隨著二十世紀(jì)政治科學(xué)的興盛，學(xué)術(shù)界逐漸發(fā)展形成了界定合理性的兩種不同規(guī)范性范式：工具合理性和商談合理性。雖然這兩種范式提供了互有差異的合理性界定，但卻為我們采眾家之長、折中制定合理性標(biāo)準(zhǔn)提供了堅實的智識基礎(chǔ)。

（一）工具合理性

首先對合理性概念進(jìn)行論證是理性選擇理論。雖然對理性選擇理論涵蓋哪些基本假設(shè)還沒有形成共識，但是政治學(xué)者格林和夏皮羅還是提煉了較少爭論的五個基本假設(shè)，推論出理性選擇理論家“通常同意個人理性的工具性概念，這種概念認(rèn)為人們在正常的可預(yù)見的方式中最大化他們的期望效用”［2］。這個理性的工具性概念既可以描述解釋個體及集體的行為，也可以成為評價、規(guī)范行為的理想標(biāo)準(zhǔn)。政治學(xué)者們將其擴展適用于公共政策分析領(lǐng)域，形成了描述和規(guī)范公共政策制定過程的理性決策理論。政治學(xué)者斯通曾簡明地歸納總結(jié)了理性決策理論所界定的合理決策四步驟：（1）確定目標(biāo)；（2）設(shè)想可供實現(xiàn)目標(biāo)的手段；（3）對可能采取的每一種行動過程的后果加以評估；（4）作出最能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)的選擇。［3］

在現(xiàn)實條件的限制之下，政策制定者根本不可能全面地實施四個步驟。與理性選擇理論對人類“全知理性”的假設(shè)不同，經(jīng)濟學(xué)者西蒙則將思考的方向?qū)?zhǔn)了經(jīng)驗生活，認(rèn)為人類的選擇事實上是有限理性的。［4］政治學(xué)者瓊斯則進(jìn)一步將有限理性的根源歸結(jié)為內(nèi)在認(rèn)知能力的有限性以及外在選擇環(huán)境的復(fù)雜性、模糊性和不確定性。［5］在政策制定者只具有有限理性的情況之下，選擇令人滿意的而非最優(yōu)的備選方案仍然是合理的。與此類似，政治學(xué)者林德布洛姆提出了“連續(xù)有限比較”的決策方法，這種方法強調(diào)政策分析的不完整性，即忽略一些潛在備選方案及其價值，也忽略備選方案的一些后果，在有限的和簡化的備選方案之間開展效用的邊際或增量比較，“就某項政策達(dá)成一致意見成為檢測政策正確性的唯一的、切實可行的標(biāo)準(zhǔn)”［6］。

（二）商談合理性

雖然多數(shù)政治學(xué)者都嚴(yán)厲地批評了理性決策理論，但卻延續(xù)個人主義方法論，將政策制定者假設(shè)為一個單一主體，認(rèn)為現(xiàn)實的政策不僅僅受有限理性和復(fù)雜環(huán)境的制約，有時是決策者之間政治妥協(xié)的產(chǎn)物。

具體來說，各政策制定者既有不同的偏好和期望，也對不同利益群體有不同的影響，政策制定過程總是混雜著不同利益群體之間的觀念和利益沖突。政策制定與執(zhí)行者的個人利益不盡相同，他們會調(diào)整政策以符合自身利益。［7］按照商談理論，合理性只能通過參與各方達(dá)成共識的理想?yún)f(xié)商程序獲得，正如“信念和行為之所以具有理性特征，在于它們可以通過正當(dāng)?shù)睦碛色@得公眾支持”［8］。一種理由只有在它可能成為理性公民贊同的普遍觀點時，它才是一個可接受的政治理由。與之相反，某一政策對我最有利的事實雖然為我提供了合理的支持該政策的理由。但是，“這個理由在相關(guān)類別的公共協(xié)商中沒有任何分量，因為其他關(guān)注他們的利益并且愿意找到彼此可以接受的理由的人將不會接受它為一個理由”［9］。政治學(xué)者科恩清晰地總結(jié)了公共政策制定具有合理性時應(yīng)當(dāng)滿足的理想化程序原則，理想的協(xié)商是：（1）自由的；（2）理性的；（3）平等的；（4）以實現(xiàn)理性推動的共識為目標(biāo)。［10］這要求受公共政策影響的利益群體都自由和平等地參與一個開放的協(xié)商論壇，提出、支持或者批評備選方案的理由，經(jīng)過不斷的溝通和辯論，最終在共同贊成的理由的基礎(chǔ)上，達(dá)成合理的政策共識。但是在現(xiàn)實的政策制定過程中，上述“理想狀態(tài)根本無法達(dá)到——也許一直都會如此——商談倫理的標(biāo)準(zhǔn)只能用來確定某個特定觀點和指導(dǎo)商談程序的方案和制度，接近或者偏離理想狀態(tài)的程度”。［11］

通過對上述兩種理論范式的梳理，我們可以觀察到界定合理性的兩個理想化的標(biāo)準(zhǔn)體系。一方面，工具合理性將關(guān)注點集中在手段和目標(biāo)的關(guān)系上，要求政策制定者設(shè)想實現(xiàn)目標(biāo)的所有或有限手段，并對可能采取的手段的后果加以評估，只有那個選擇了實現(xiàn)目標(biāo)的最優(yōu)或令人滿意的手段的決策才是合理的；另一方面，商談合理性則主要關(guān)注政策制定者之間主體交互關(guān)系，認(rèn)為只有利益相關(guān)方都自由、平等和理性地參與到公共協(xié)商之中，并且在普遍理性的基礎(chǔ)上達(dá)成的政策共識才是合理的。雖然兩者之間關(guān)注點不同，判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在差異，但這兩個合理性標(biāo)準(zhǔn)之間是可以相互補充的，因為設(shè)計手段和評估后果的過程需要利益相關(guān)方的民主參與，而所協(xié)商的內(nèi)容正是手段是否是實現(xiàn)目的的最優(yōu)方式。

毫無疑問，現(xiàn)實生活中的公共政策無法滿足理想化的合理性標(biāo)準(zhǔn)體系，而只具有或多或少某種程度的合理性。但是正因為存在著合理性的理想標(biāo)準(zhǔn)，才能為政策制定者指明行動的路標(biāo)，也才能具有評斷政策合理與否的尺度。

二、行政立法缺失合理性的三重原因

（一）缺乏明確的合理性規(guī)定

當(dāng)依據(jù)上位法制定某項公共政策時，行政立法者應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)法律法規(guī)對其立法行為提出的合理性要求。但是無論是中央層面還是地方層面，對合理性的規(guī)定都是抽象而模糊的?！读⒎ǚā返?條只是抽象的規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，“科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任”，然而何為“合理地規(guī)定”，《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》均沒有明確，《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》也只有原則性規(guī)定，即“政府立法要符合經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律，充分反映人民意愿”，但怎樣才算是符合經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律，如何判斷充分反映人民意愿，對此，缺乏定性和定量規(guī)定。在現(xiàn)行體制下，各地、各部門主要是照搬了中央層面的原則性規(guī)定，而沒有就實現(xiàn)行政立法的合理性提出具體明確的要求。

自《立法法》實施至今，從中央到地方都將關(guān)注點主要集中在維護法制統(tǒng)一和權(quán)威之上，著力解決如下問題：法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容是否超越了權(quán)限；法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定是否同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間存在著相互矛盾、沖突的現(xiàn)象；在起草、制定過程中，有的部門、地方是否存在不從國家整體利益而為部門、地方爭局部利益的傾向，因此偏重于監(jiān)督行政立法的合法性，以及構(gòu)建合法性備案審查制度，而抽象化和模糊化，甚至直接回避合理性問題。

法學(xué)界也缺乏深入研究，最近才在立法后評估的議題之下開始關(guān)注合理性標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)問題，但對合理性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容存在著不同理解。一些學(xué)者寬泛界定合理性，甚至將各項規(guī)定是否符合公平公正原則納入合理性評估之內(nèi)［12］，另一些學(xué)者回避界定合理性標(biāo)準(zhǔn)而采用適當(dāng)性、實效性、必要性和有效性等相關(guān)類似標(biāo)準(zhǔn)［13］。由于缺乏明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，在很多情況下行政立法者就難以制定出合理的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。

（二）缺乏科學(xué)的分析方法

當(dāng)依授權(quán)或職權(quán)制定某項公共政策時，行政立法者應(yīng)當(dāng)合理地選擇政策備選方案，而利益相關(guān)方則需要合理地提出自己的備選方案。按照工具合理性觀念，行政立法的合理性要求各方參與者解決兩個基本問題：（1）手段和目的之間是否存在因果關(guān)系；（2）手段對于目的來說是否最優(yōu)或令人滿意。這一方面需要一整套的科學(xué)的政策分析評估方法，另一方面需要相應(yīng)的專業(yè)機構(gòu)和專門人才，這都是參與各方所欠缺的。

在公共政策領(lǐng)域，論證手段和目的的因果關(guān)系存在很多困難。世界是復(fù)雜的和不確定的，人類的認(rèn)知是有限的，收集和分析信息是有成本的。面對不確定性和風(fēng)險性，經(jīng)濟學(xué)家、社會學(xué)家和相關(guān)領(lǐng)域的科學(xué)家都參與到確定自變量和因變量及其因果關(guān)系的研究之中。例如治理大氣污染的前提是確定大氣污染源包括哪些成分、各自構(gòu)成比例，這需要大氣環(huán)境學(xué)家開展大氣污染源解析研究。但是科學(xué)家的研究某種程度上只是整個政策分析的起點，因為即使我們知道“京杭廣深大氣首要污染源是機動車”，采取什么行政措施以減少機動車尾氣污染物排放也存在諸多選擇，諸如提高成品油質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、成品油消費稅稅率、限制城市機動車增量等。

對于行政立法者來說最為困難的是選擇最優(yōu)或令人滿意的行政措施，因為每個人的偏好不同，賦予某項行政措施的成本和收益的量值也不同。但是“通過強調(diào)測量值和有形的因素，成本－收益分析在政策分析師中廣受歡迎，然而，這些特征也可以被認(rèn)為是公共政策領(lǐng)域的極限所在”［14］。當(dāng)然每個專業(yè)政策分析師都會對以成本收益分析為代表的“看起來客觀的價值中立的分析技術(shù)”保持謹(jǐn)慎和警覺。因此政策分析方法才在批評和實踐中不斷發(fā)展和完善，大批經(jīng)典公共政策教材也在不斷總結(jié)這些新的方法，例如韋默和瓦伊寧就將政策分析區(qū)分為五種：（1）正式的事前成本－收益分析；（2）定性的事前成本－收益分析；（3）修正的事前成本－收益分析；（4）事前成本有效性分析；（5）事前多目標(biāo)政策分析。［15］

但是在地方各級政府內(nèi)部，幾乎看不到對開展上述定量和定性公共政策分析提出明確要求，因此行政立法者就可能回避“耗時廢力”的政策分析方法，也沒有去咨詢公共政策分析師，并尋求他們的專業(yè)幫助。此種情況下，政策分析行業(yè)就很難發(fā)展。行政立法者和政策分析者之間不僅沒形成良性相互促進(jìn)關(guān)系，反而深陷惡性循環(huán)之中。在復(fù)雜和不確定的現(xiàn)代社會，缺乏相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者的幫助，以及科學(xué)的政策分析方法，行政立法者也就缺乏作出合理選擇的智識基礎(chǔ)。

（三）缺乏公開的溝通論壇

行政立法的目的是依據(jù)是上位法授予的權(quán)力或規(guī)定的職權(quán)，通過調(diào)整行政相對人的權(quán)利義務(wù)，以解決屬于政府職能的各類公共政策問題。憲法規(guī)定的人民民主原則要求行政立法必須體現(xiàn)和回應(yīng)人民的共同意志和公共利益。但事實上，在行政立法過程之中存在著兩種趨勢，可能腐蝕行政立法的合理性。

一方面，授權(quán)行為在立法機關(guān)和行政機關(guān)之間建立了委托代理關(guān)系，而委托代理關(guān)系就意味存在行政立法者（代理人）的逆向選擇和道德風(fēng)險問題。這是因為，行政立法者有自身的利益訴求，而且對某項政策及其結(jié)果擁有比立法委托人更多的信息和技術(shù)知識，信息不對稱從而產(chǎn)生對委托人來說就產(chǎn)生政策不確定、逆向選擇和代理人的機會主義行為等問題［16］，激勵了代理人的簡單偷懶、腐敗和寡頭行為。

另一方面，按照商談合理性的觀念，利益相關(guān)方應(yīng)當(dāng)自由和平等地參與行政立法過程，但各方之間在資源、組織和策略能力方面存在巨大差異。某些利益相關(guān)者組成強大利益集團，運用最重要的資源，即其他人得不到或很少得到的信息，在行政立法過程中扮演重要角色。另一些利益相關(guān)者由于缺乏組織、經(jīng)費和信息而被排除出行政立法過程之外。這就更加容易激勵委托代理關(guān)系中的腐敗問題：代理官員通過將機構(gòu)出賣給外部群體而允許該機構(gòu)被“俘獲”，形成政府部門和利益集團的合謀，行政立法離公共合理性漸行漸遠(yuǎn)。

目前我國對行政立法過程的程序規(guī)定，不足以解決官僚服從問題。在利益相關(guān)方的民主參與問題上，行政立法者可以自行決定哪些利益相關(guān)方如何參與行政立法過程，而利益相關(guān)方則只有被動接受而沒有主動參與行政立法的權(quán)利。與之密切相關(guān)的是政府信息公開問題，行政立法的依據(jù)和理由、各方的意見、會議決策紀(jì)錄等等都被排除在信息公開范圍。利益相關(guān)者只能了解行政立法結(jié)果，無從知曉背后的理由，當(dāng)然也就無法有針對性提出不同的意見和建議了，其結(jié)果是很難將行政立法建立在共同意志和公共利益的基礎(chǔ)之上。

三、合理性審查——路徑選擇及其依據(jù)

探明行政立法缺失合理性的原因之后，自然可以相應(yīng)提出一系列改善行政立法體系的建議，例如明確規(guī)定行政立法的合理性標(biāo)準(zhǔn)、強調(diào)適用科學(xué)的政策分析方法以及逐步完善行政立法的程序性規(guī)定。這是改善當(dāng)前中國行政立法合理性的必然路徑選擇。但是為了推進(jìn)上述改革措施的貫徹落實，倒逼行政立法者追求行政立法的合理性，我們在此特別強調(diào)行政立法的合理性監(jiān)督審查，即在現(xiàn)有行政立法備案審查制度基礎(chǔ)之上，繼續(xù)由政府法制機構(gòu)承擔(dān)合理性審查職責(zé)，制定明確的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，并在行政立法印發(fā)之前實施監(jiān)督審查。

（一）實施何種合理性審查

按照合理性的框架性概念，合理性審查應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1）行政立法目的是否具體明確；（2）行政措施是否能夠?qū)崿F(xiàn)行政立法目的；（3）行政措施在備選方案中是不是效益最高或者成本最??；（4）利益相關(guān)方是不是平等地參與政策論壇并達(dá)成共識。這個清單不是最終清單，只是最低限度的清單。隨著審查對象的變化，審查內(nèi)容會有所調(diào)整、有所側(cè)重，并且隨著審查經(jīng)驗的積累，這個清單必然不斷增加新內(nèi)容。另外，本文強調(diào)合理性審查，并不意味著忽略合法性和可行性等審查維度，這些審查維度都不可或缺。例如，傳統(tǒng)上對行政決策的合法性判定主要是從形式上看是否符合上位法的規(guī)定，即合法律性［17］，這個要隨形勢的變化而調(diào)整。

（二）由誰實施合理性審查

由于政府法制機構(gòu)相對于立法機構(gòu)和政黨組織具有一系列制度、信息和經(jīng)驗等優(yōu)勢，因此應(yīng)當(dāng)確立其負(fù)責(zé)實施行政立法的合理性審查。當(dāng)然，這并不排斥立法機關(guān)對行政立法實施主動和被動監(jiān)督審查的最高權(quán)力。

首先，政府法制機構(gòu)相對司法機關(guān)具有制度優(yōu)勢，因為行政立法備案審查制度已經(jīng)明確了法制機構(gòu)在行政立法的合法性審查工作中的主體地位。按照法律規(guī)定，人民法院并不具有對行政立法的司法審查權(quán)限，即行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令不屬于行政訴訟受理范圍；即使法院在審理行政案件過程中，依請求可以審查規(guī)范性文件的合法性，但是只具有向制定機關(guān)提出處理意見而沒有依據(jù)上位法直接撤銷的權(quán)限。

其次，人大常委會作為最高權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)，不僅可以對任何行政立法開展任何形式的立法監(jiān)督和審查，而且可以撤銷“不適當(dāng)?shù)?、違反法定程序”的行政立法。但是行政立法所涉及的政策領(lǐng)域不僅范圍廣泛和變化迅速，而且分析和評估行政立法的合理性，涉及運用專業(yè)知識和科學(xué)方法，這限制了人大常委會的監(jiān)督能力和范圍。

最后，相對于立法機關(guān)，政府法制機構(gòu)作為行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)具有收集和分析信息的優(yōu)勢。當(dāng)然我們還可以在行政機關(guān)所屬政策研究機構(gòu)中新建立一個專門的合理性審查機構(gòu)，相對于法制機構(gòu)其對信息的掌握可能更具優(yōu)勢。但是這涉及政府機構(gòu)設(shè)置改革，改革就存在著風(fēng)險，因此由政府法制機構(gòu)作為行政立法的合理性審查的主要機構(gòu)相對來說是更具可行性的路徑選擇。

（三）哪個階段實施合理性審查

一項行政立法可以劃分為若干相互區(qū)別的不同階段，包括政策制定、政策執(zhí)行、政策評估和政策終止等。在每個政策階段都可以開展合理性審查，因此也就需要決定是在立法前還是立法后實施合理性審查。毫無疑問，立法后評估，其結(jié)論影響著行政立法的立改廢，能夠及時清理不合理的行政立法。值得注意的是，“亡羊補牢式”的事后補救固然重要，“未雨綢繆式”的事前預(yù)防更加不可或缺，因此本文強調(diào)立法前的合理性審查。

那么是前置審查還是備案審查，目前，各地、各部門一般都規(guī)定了行政立法的備案審查制度，即行政立法在印發(fā)后一定期限內(nèi)報送法制機構(gòu)備案。法制機構(gòu)著力審查行政立法的合法性，并提出限期修改、暫停執(zhí)行、自行廢止等意見。備案審查存在兩個重要缺漏，一方面正如上述主要開展合法性而不是合理性審查；另一方面，行政立法者可能規(guī)避備案審查，例如各部委就可能不制定部門規(guī)章，而以制定規(guī)范性文件的方式規(guī)避國務(wù)院法制機構(gòu)的備案審查，或者地方政府可能以發(fā)通知的方式規(guī)避備案審查，或者甚至隱瞞不報備。因此，我們選擇行政立法的前置審查，即行政立法必須在出臺前報送相應(yīng)法制機構(gòu)審查，通過審查后由法制機構(gòu)統(tǒng)一編號印發(fā)，只有編號后才具有法律效力，成為行政行為的依據(jù)。

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（責(zé)任編輯吳興國）

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安徽省社會科學(xué)創(chuàng)新發(fā)展研究課題“安徽省地方立法評估體系研究”（A201530）；安徽省軟科學(xué)計劃研究項目“安徽省城鎮(zhèn)化質(zhì)量評價體系設(shè)計及優(yōu)化對策研究”（1402052020）

殷明（1982—），安徽滁州人，中國政法大學(xué)博士，安徽行政學(xué)院講師，主要研究方向：政治學(xué)理論和憲法行政法學(xué)。