翟業(yè)虎　程婉秋

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，北京100070）

借名買房行為法律問(wèn)題初探*

翟業(yè)虎程婉秋

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，北京100070）

借名買房在絕大多數(shù)情況下是體現(xiàn)借名人和出名人雙方真實(shí)意思的法律行為。借名買房合同屬混合合同，規(guī)制了雙方的權(quán)利和義務(wù)，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。在不涉及第三人時(shí)，借名人的事實(shí)物權(quán)可以對(duì)抗出名人的法律物權(quán)；在涉及第三人時(shí)，應(yīng)維持物權(quán)登記的推定力，保護(hù)善意第三人的利益。

限購(gòu)令；借名買房；無(wú)名契約；事實(shí)物權(quán)；法律物權(quán)

由于國(guó)家戶籍政策、限購(gòu)政策等的相繼出臺(tái)，現(xiàn)實(shí)生活中存在大量房屋登記人和實(shí)際使用人不一致的情況，伴隨房屋價(jià)值的攀升，凸現(xiàn)出來(lái)的糾紛也日益增多。在我國(guó)現(xiàn)有的不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)法律中，沒有具體的針對(duì)此問(wèn)題的解決方法。因借名買房而引發(fā)的糾紛往往出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，因此對(duì)借名買房行為相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行研究有很強(qiáng)的理論及實(shí)踐意義。

一、借名買房的性質(zhì)

（一）我國(guó)大陸地區(qū)

一般認(rèn)為，在借名買房協(xié)議中約定，由出名人以自己的名義與相對(duì)人進(jìn)行房屋交易，并以出名人的姓名進(jìn)行房屋登記，交易相對(duì)人并不知道借名人的存在，此時(shí)將此法律行為認(rèn)定為間接代理。［1］反之，如果交易相對(duì)人很容易就能推斷出出名人系以本人（借名人）的名義從事的買房行為，此時(shí)并不要求本人的姓名或者名稱被明確地提出來(lái)，此時(shí)即構(gòu)成直接代理。由此可見，依據(jù)第三人是否知情作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如第三人知情，則為直接代理；如第三人不知情，則為間接代理。

當(dāng)然，在某些借名購(gòu)房協(xié)議中，出名人僅提供一個(gè)名字，借名人經(jīng)過(guò)與出名人協(xié)商，出名人因?yàn)榉课莸怯洸旧系挠涗浂〉梅课菟袡?quán)，之后待借名人可以進(jìn)行房屋登記時(shí)，出名人再將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于事實(shí)購(gòu)房人。有學(xué)者認(rèn)為此時(shí)并不能構(gòu)成代理，其認(rèn)為“代理應(yīng)該是代理人代替本人實(shí)施法律行為，由此行為而產(chǎn)生的后果由本人承擔(dān)?！保?］代理人（借名人）以被代理人（出名人）的名義進(jìn)行的法律行為，但最后終法律效果直接歸屬于代理人（借名人）來(lái)承擔(dān)，代理人是為自己的利益實(shí)施的購(gòu)房行為，很明顯此時(shí)借名人并非代理人，也非被代理人，此種購(gòu)房行為不宜認(rèn)定為代理。

從上述分析可以看出，我國(guó)大陸地區(qū)在認(rèn)定借名買房行為的法律性質(zhì)時(shí)，需要對(duì)相對(duì)人是否知情、誰(shuí)與相對(duì)人進(jìn)行交易、相對(duì)人是否善意等因素進(jìn)行考量。在借名買房的法律關(guān)系中，是借名人主動(dòng)采取的一種風(fēng)險(xiǎn)行為，此時(shí)應(yīng)首先考慮相對(duì)人的意愿，相對(duì)人承受的風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)大于借名人，這才符合民法中的公平原則。

（二）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

借名購(gòu)買普通住房協(xié)議的性質(zhì)，臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者經(jīng)歷了從信托—脫法行為—無(wú)名契約的轉(zhuǎn)變。學(xué)者認(rèn)為信托中“受托人就信托財(cái)產(chǎn)承受權(quán)利人之名義，受托人須就信托財(cái)產(chǎn)依信托契約之內(nèi)容為積極之管理或處分［3］”，但是在借名買房中，房屋是由借名人進(jìn)行實(shí)際的占有、使用、管理以及處分，受托人與信托人協(xié)商一致，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的管理、處分均由受托人依據(jù)信托協(xié)議進(jìn)行，如果由信托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分，但在名義上該財(cái)產(chǎn)屬于受托人，則構(gòu)成消極信托。認(rèn)為屬脫法行為的理由大致是：借名人以迂回手段規(guī)避強(qiáng)行規(guī)定之行為。被規(guī)避之強(qiáng)行規(guī)定，常為禁止規(guī)定，或關(guān)于租稅的法規(guī)等。當(dāng)事人利用合同自由原則，雙方簽訂協(xié)議，以達(dá)成規(guī)避法律相關(guān)規(guī)定的目的。［4］此處與借名登記在外觀上相似，但依據(jù)借名買房協(xié)議成因不同，不能將全部借名買房協(xié)議均認(rèn)為是脫法行為，亦即借名登記契約是否構(gòu)成脫法行為，應(yīng)依具體個(gè)案認(rèn)定。將其認(rèn)定為屬于無(wú)名契約的學(xué)者認(rèn)為借名買房關(guān)系的成立主要是源于雙方之間的信任關(guān)系，出名人也可能從借名人處獲得一定的勞務(wù)報(bào)酬，但此并不屬于法律上所定的其他契約種類之勞務(wù)給付契約性質(zhì)，如果該協(xié)議的內(nèi)容不違反強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定或公序良俗，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有無(wú)名契約上的法律效力。在現(xiàn)行法下，借名登記契約為無(wú)名契約。該觀點(diǎn)也是臺(tái)灣學(xué)說(shuō)上的代表性觀點(diǎn)。

由此可見，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于借名買房協(xié)議的性質(zhì)經(jīng)歷了信托、脫法行為，現(xiàn)今主流觀點(diǎn)為“無(wú)名契約說(shuō)”，類推適用勞動(dòng)契約的有關(guān)規(guī)定。

（三）本文見解

借名買房的法律行為分為內(nèi)外兩方面，內(nèi)部出名人與借名人的借名買房協(xié)議，外部又分為兩部分：與相對(duì)人訂立購(gòu)房合同、以出名人名義進(jìn)行房屋登記。在借鑒我國(guó)大陸地區(qū)學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，吸收我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的研究思路，尤其是從信托關(guān)系到無(wú)名契約轉(zhuǎn)變的歷程，同時(shí)結(jié)合大陸地區(qū)的司法實(shí)踐進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。

第一，對(duì)借名買房的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行分析，借名人與出名人雙方多為親屬、朋友關(guān)系，雙方基于感情的信任達(dá)成協(xié)議，其目的是以出名人的名義購(gòu)買一套最終由借名人實(shí)際占有、使用、支配的房屋。雙方意思表示真實(shí)，但是基于信任，彼此多為口頭約定，并沒有同謀虛偽意思表示。

第二，與第三人訂立房屋買賣合同主體的不同可以分為：借名人與第三人訂立買房合同、出名人與第三人訂立買房合同。本文按照相對(duì)人是否知情，將其分為三種情況。1.出名人與第三人訂立買房合同，如果第三人可以依據(jù)一定的情形推斷出出名人系替本人（借名人）行事，如果第三人選擇繼續(xù)交易，則該交易直接約束第三人與借名人，但借名人沒有實(shí)際出現(xiàn)在交易過(guò)程中，可以類推適用隱名代理。2.出名人與第三人交易，第三人并不知借名人的存在，簽訂的協(xié)議最終由借名人承擔(dān)法律效果，此時(shí)構(gòu)成間接代理，也即英美法上的本人身份未披露的代理。3.借名人以出名人的名義與第三人訂立買房合同使其形成借名人即出名人本人的表象，如果第三人不知情，但由于借名人與出名人之間本來(lái)沒有代理的意圖，而只是借用其名字，為了保護(hù)第三人的交易安全，此時(shí)可以類推適用表見代理。

第三，依據(jù)借名買房協(xié)議，出名人出借自己的名義購(gòu)買房屋，并以其名義進(jìn)行登記，借名人交納房屋各類款項(xiàng)，其實(shí)際占有、使用、支配者為借名人，雙方在協(xié)議中進(jìn)行了物權(quán)歸屬的配置，因此產(chǎn)生了物權(quán)關(guān)系的屬性，屬于物權(quán)行為。在借名登記的情況下，雙方當(dāng)事人的直接目的并不是共有房屋，也非修改既有的登記，而是直接制造登記權(quán)利與客觀權(quán)利不相一致的狀態(tài)。借名登記房屋之后，在房屋登記簿上權(quán)利人為出名人，而借名人作為事實(shí)權(quán)利人與出名人之間即負(fù)有了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，待時(shí)機(jī)成熟之時(shí)，出名人負(fù)有將房屋過(guò)戶登記到借名人名下的義務(wù)。

最后，由于借名雙方多為親屬、朋友關(guān)系，彼此多為口頭約定，且出名人并不從借名人處取得報(bào)酬，房屋的各種費(fèi)用是由借名人負(fù)擔(dān)，最終登記權(quán)利人卻為出名人，由此出名人和借名人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

綜上所述，借名買房協(xié)議是雙方真實(shí)意思的反應(yīng)，該協(xié)議規(guī)定了彼此的權(quán)利及義務(wù)，雙方依照該協(xié)議實(shí)施法律行為，借名買房協(xié)議應(yīng)視為合同。由于該合同由數(shù)個(gè)不同的部分構(gòu)成，且在大多情況下，借名人并不支付出名人報(bào)酬，該協(xié)議應(yīng)屬混合合同，且為類型結(jié)合合同。

二、借名買房行為的效力

依據(jù)借名買房的原因不同，本文擬從以下幾個(gè)角度對(duì)借名買房協(xié)議的效力進(jìn)行分析。

（一）規(guī)避法律或政策類的借名買房

為應(yīng)對(duì)日益上漲的房地產(chǎn)價(jià)格，保障居者有其屋，國(guó)家制定了許多針對(duì)低收入家庭的政策，包括廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房和政策性租賃住房等?，F(xiàn)實(shí)生活中，許多不具備有關(guān)優(yōu)惠政策所必須身份的購(gòu)房人，因?yàn)椴荒芟硎茉撜咚峁┑膬?yōu)惠條件，便通過(guò)一系列手段或方式規(guī)避保障性住房政策，實(shí)現(xiàn)低價(jià)購(gòu)房的目的。［5］“借名買房”便應(yīng)運(yùn)而生。

就現(xiàn)有的司法實(shí)踐表明，大部分法院將其定性為無(wú)效合同。理由有兩點(diǎn)：一是，《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第25條規(guī)定：城市低收入家庭申請(qǐng)購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房應(yīng)同時(shí)符合下列條件：具有當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)戶口，家庭收入符合市、縣人民政府劃定的低收入家庭標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)房或現(xiàn)住房面積低于市、縣人民政府規(guī)定的住房困難標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)上述規(guī)定，不具有購(gòu)房資格的人不得擁有經(jīng)適房的房屋所有權(quán)。此時(shí)認(rèn)定購(gòu)房協(xié)議有效無(wú)疑會(huì)助漲本不具備購(gòu)房資格的人通過(guò)該渠道購(gòu)買房屋，侵犯到其他適格家庭獲得房屋的權(quán)利，違背政府出臺(tái)經(jīng)適房的初衷。二是，依據(jù)《合同法》第52條第3款的規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同無(wú)效。本文認(rèn)為，對(duì)于規(guī)避法律或政策類的借名買房協(xié)議并不能一概認(rèn)定其無(wú)效。第一，為規(guī)避限購(gòu)令、經(jīng)適房主體資格受限而借名買房，表面上看具有“以合法形式掩蓋非法目的”，但是限購(gòu)令和經(jīng)濟(jì)適用房的相關(guān)規(guī)定作為部門規(guī)章不屬于法律的禁止性規(guī)定，故其不能作為判斷合同無(wú)效的依據(jù)。第二，經(jīng)濟(jì)適用房屬于國(guó)家保障性住房，其購(gòu)房指標(biāo)是一種權(quán)利，在借名人利用出名人的名義購(gòu)買經(jīng)適房、規(guī)避限購(gòu)令的同時(shí)，出名人同意以自己的名義購(gòu)買房屋，會(huì)造成其日后不得購(gòu)買經(jīng)適房等保障性住房，這也相當(dāng)于行使了屬于他的權(quán)利。第三，由于近年來(lái)司法實(shí)踐傾向于鼓勵(lì)當(dāng)事人在意思自治的基礎(chǔ)上進(jìn)行交易，較多采用有效解釋優(yōu)先原則，對(duì)于明確違反法律規(guī)定的合同，才會(huì)視為完全無(wú)效，如果借名人確有購(gòu)買房屋的迫切需求與現(xiàn)實(shí)理由，反倒符合限購(gòu)政策的設(shè)立初衷，其私人利益若未侵犯到社會(huì)公共利益，則并不能籠統(tǒng)地認(rèn)定其無(wú)效。

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或逃避債務(wù)類的借名買房

現(xiàn)實(shí)生活中，借名人因?yàn)槟承┰?，利用借名買房的方式將其財(cái)產(chǎn)隱匿或轉(zhuǎn)移：公務(wù)員的灰色收入、夫妻之間隱藏自身的財(cái)產(chǎn)、負(fù)有較大債務(wù)未清償?shù)取?shí)踐中，以第三種情況最為常見，借名買房可以避免因?yàn)椴荒軆斶€債務(wù)導(dǎo)致房產(chǎn)被法院強(qiáng)制執(zhí)行。

依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益，該合同無(wú)效。為了逃避債務(wù)，借名人與出名人協(xié)商，以出名人的名義購(gòu)買房屋，此時(shí)雙方雖有串通之嫌，但是對(duì)于房屋出售方來(lái)說(shuō)，該協(xié)議并沒有損害其利益。協(xié)議損害的是與借名人有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人的利益，但是該債權(quán)人并非借名購(gòu)房協(xié)議中的相對(duì)人，依據(jù)合同相對(duì)性原理，其并不能作為合同的當(dāng)事人。但是根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，借名人利用他人名義購(gòu)買房屋，最后房屋登記在他人名下，雖然實(shí)際占有支配者為借名人，但是可以類推“無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)”的相關(guān)規(guī)定，由債權(quán)人行使撤銷權(quán)，此時(shí)借名購(gòu)房協(xié)議應(yīng)歸于無(wú)效。

總之，對(duì)于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的借名買房協(xié)議，只有雙方當(dāng)事人惡意串通損害第三人利益時(shí)，才可認(rèn)定該合同無(wú)效，否則應(yīng)視為該合同有效。

（三）貪圖便宜享受優(yōu)惠類的借名買房

根據(jù)我國(guó)商品房購(gòu)房政策，不同身份的購(gòu)房者在購(gòu)房時(shí)享受的優(yōu)惠條件不同，例如：對(duì)于首套房購(gòu)買者，北京首套房貸款的平均利率為9.2折；不同單位的住房公積金也大有不同，并且有住房公積金的人，其享受的公積金貸款比商業(yè)貸款要優(yōu)惠很多。對(duì)于沒有公積金而又需要買房的人來(lái)說(shuō)，利用借名買房的方式，可以避免利息較高的商業(yè)貸款而購(gòu)買到自己想要的房子。還有的情況是單位集資建房，本單位的職工可以低于市場(chǎng)的價(jià)格買到房子，如果有住房需求的人，其可以與該單位享有集資房資格的人協(xié)商，借其名義，購(gòu)買房屋。

本文認(rèn)為，此種借名買房合同中購(gòu)買的房屋類型一般都為普通住房，并非經(jīng)適房、保障房等政策類房屋，如雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，沒有惡意串通損害國(guó)家、集體以及第三人的利益，則該合同原則上有效。為了規(guī)避高額的銀行貸款利息，而與他人協(xié)商借名買房，享受較低的銀行貸款利息，此為雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并非惡意串通的虛偽表示，享受貸款優(yōu)惠也非非法目的，出名人是以放棄自己的優(yōu)惠條件使借名人購(gòu)買房屋，借名人的收益是出名人讓與的，本文認(rèn)為該購(gòu)房協(xié)議應(yīng)屬有效合同。

（四）簡(jiǎn)便手續(xù)、減少稅費(fèi)類借名買房

2013年我國(guó)發(fā)布了《中華人民共和國(guó)遺產(chǎn)稅暫行條例》的草案，開征遺產(chǎn)稅已列入中國(guó)稅制改革的議事日程。房屋作為不動(dòng)產(chǎn)來(lái)說(shuō)一般具有較大價(jià)值，為了規(guī)避可能產(chǎn)生的遺產(chǎn)稅，父母用子女的名義買房，親屬之間、朋友之間借名買房的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

借名買房合同一般是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，本不應(yīng)存在欺詐、脅迫的情形。對(duì)于“損害國(guó)家利益”的界定，梁慧星教授認(rèn)為，該條中的“損害”應(yīng)縮小解釋為“直接損害”，“國(guó)家利益”應(yīng)解釋為“社會(huì)公共利益”。借名人為規(guī)避將來(lái)可能開征的遺產(chǎn)稅而與出名人簽訂借名買房協(xié)議并不屬于損害國(guó)家利益，因?yàn)榇藭r(shí)該稅種還沒有開始實(shí)行。如果雙方當(dāng)事人規(guī)避的稅種屬于我國(guó)已開征的稅種，則依據(jù)第一款和第二款的規(guī)定，屬于以合法形式掩蓋非法目的，損害社會(huì)公共利益，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借名買房合同無(wú)效。

三、借名登記房屋的物權(quán)歸屬

在借名買房的法律行為中，事實(shí)物權(quán)與法律物權(quán)相分離：出名人以其名義在房屋登記機(jī)關(guān)進(jìn)行房屋登記，此時(shí)其享有法律上的物權(quán)，該登記具有公示效力；借名人雖然在名義上不是房屋的所有權(quán)人，但實(shí)際上對(duì)房屋進(jìn)行占有、使用、支配，此時(shí)其構(gòu)成真實(shí)權(quán)利人。依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記具有的推定力和公示效力，本文以是否涉及第三人利益劃分借名登記房屋的物權(quán)歸屬。

（一）不涉及第三人

在不涉及第三人的情況下，法律以保護(hù)事實(shí)權(quán)利人為原則，借名人的事實(shí)物權(quán)可以對(duì)抗出名人的法律物權(quán)。由此可見，登記推定力在不涉及第三人的情況下，并非無(wú)條件的只保護(hù)登記權(quán)利人而忽視事實(shí)權(quán)利人的利益。如果事實(shí)權(quán)利人有確切的證據(jù)，例如房屋付款收據(jù)、房屋由誰(shuí)實(shí)際控制等，即可以通過(guò)舉證來(lái)證明自己享有不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，從而推翻不動(dòng)產(chǎn)登記的推定力取得房屋的所有權(quán)。因此，登記推定力并不是絕對(duì)的，其意義也并非它能確定標(biāo)的物的真實(shí)權(quán)利人，而在于它減輕了登記權(quán)利人的證明負(fù)擔(dān)。

（二）涉及第三人

在涉及第三人的情況下，此時(shí)應(yīng)該維持物權(quán)登記的推定力，保護(hù)善意第三人的利益。在借名買房行為中，借名人與出名人協(xié)商一致，使得事實(shí)物權(quán)和法律物權(quán)在進(jìn)行房屋登記的時(shí)候相分離，該分離產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)是借名人自愿承擔(dān)的，且雙方之間的法律關(guān)系屬于內(nèi)部法律關(guān)系，對(duì)于第三人來(lái)說(shuō)并不具有對(duì)抗效力，第三人只需根據(jù)物權(quán)登記的公信力，推定出名人享有房屋的所有權(quán)，善意有償并公示后，即可取得房屋的所有權(quán)。

由此可見，法律保護(hù)第三人的利益，但并不是無(wú)限制的以犧牲借名人的利益為基礎(chǔ)，只有當(dāng)?shù)谌朔喜粍?dòng)產(chǎn)的善意保護(hù)時(shí)，法律才對(duì)其予以保護(hù)，以第三人善意與否來(lái)確定在何種程度、范圍內(nèi)保護(hù)其利益也體現(xiàn)了法律對(duì)真實(shí)權(quán)利人和第三人利益的平衡。

［1］冉克平.論借名實(shí)施法律行為的效果［J］.法學(xué)，2014，（2）.

［2］楊代雄.使用他人名義實(shí)施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實(shí)”［J］.中國(guó)法學(xué)，2010，（4）.

［3］馬一德.借名買房之法律適用［J］.法學(xué)家，2014，（6）.

［4］林誠(chéng)二.不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記之實(shí)與虛——以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)借名登記契約之相關(guān)問(wèn)題為說(shuō)明［J］.北方法學(xué)，2014，（1）：5-15.

［5］馬強(qiáng)．借名購(gòu)房案件所涉問(wèn)題之研究——以法院裁判的案件為中心［J］．政治與法律，2014，（7）.

（責(zé)任編輯夢(mèng)瑋）

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首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)“研究生科技創(chuàng)新重點(diǎn)項(xiàng)目”資助

翟業(yè)虎（1968—），江西人，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法學(xué)；程婉秋（1991—），女，新疆人，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，主要研究方向：民商法學(xué)。