廖麗環(huán)

（西南政法大學 行政法學院，重慶401120）

我國錯案責任追究制度由來已久，早自1990年秦皇島第一次試行錯案責任追究制后，各地都開始紛紛仿效，在改革的同時，也遭遇了窘境。各地不一的規(guī)定，使得錯案責任追究制運行不暢，雜亂的規(guī)則、模糊的定義、責任分配的不合理和法規(guī)位階的違法，使得錯案責任追究制遭到學界和實務界越來越多的質(zhì)疑和否認。那么到底錯案責任追究制出現(xiàn)了什么問題？錯案生發(fā)的原因又是為何？只有從文本規(guī)范和典型錯案的內(nèi)外視角考察錯案責任追究制的實際運行狀況，我們才能找出錯案責任追究制改革的轉(zhuǎn)向和節(jié)點在哪里。

一、宏觀制度的考察——立于外部視角：文本對比

為了從宏觀把握錯案責任追究制度的運行現(xiàn)狀，筆者分別挑選了省、市、縣三級行政區(qū)劃的部分地區(qū)進行比對，力圖更加詳實地將其中的細節(jié)和問題，得以體現(xiàn)和認知。

1.責任承擔形式違法，層次不一。（1）種類設定繁多，違反上位法的規(guī)定。自1995年《中華人民共和國法官法》（以下簡稱《法官法》）通過后，法官便不再受公務員方面的法律調(diào)整，而是受法官法專門調(diào)整，意味著從法律形式上把法官從公務員隊伍中分離出來，自然地，有關法官的懲戒也應以法官法為準繩，不得逾越。根據(jù)《法官法》第34條，懲戒法官的處分種類為警告、記過、記大過、降級、撤職，而各地方現(xiàn)行的錯案責任追究制，屬于地方法規(guī)或規(guī)定，卻增設了許多其他種類，顯然違背了低位階不得違反高位階的立法原則。（2）種類繁多，且縣級種類設定遠比其它兩級更加嚴厲。從三圖對比中可以看出，省市兩級責任承擔類型一般為行政處分、刑事責任和通報、檢討、調(diào)離等。而到了縣一級，錯案的件數(shù)甚至會直接導致開除和人員調(diào)離，這樣的規(guī)定，無非是加大了法官的職業(yè)壓力和風險。目前基層法官流失的現(xiàn)象嚴重，筆者認為，這與基層錯案責任追究制度的規(guī)定更為嚴厲有著密不可分的關系。

2.錯案認定，側重主觀故意和結果裁判，忽視程序的判定。首先，從三個圖表反映來看，大多對錯案的定義停留在結果、執(zhí)行、裁判錯誤等，這種觀點其實反映了當下許多人對裁判的正確性的理解，通常認為一個裁判質(zhì)應有一個判決，且恒為唯一，但卻忽視了司法裁判和法官職業(yè)的特性，那就是法官的自由裁量權和判決的可變性。“每個人都有自己不同的觀點，不同的時間，每個人的觀點也是不同。正因為這樣，案件經(jīng)過不同的法官處理，公民的命運不同。”[1]可見，法律的精神會取決于法官的個人氣質(zhì)，包括他的邏輯性強弱、消化的好壞、同當事人的關系，這就是“擁有基于自己的判斷而行事的權力”，[2]也即自由裁量權。這種自由裁量權①戴維.M.沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會科技與發(fā)展研究所編譯，光明日報出版社1998年版，第261頁，將其解釋為：“自由裁量權，指酌情做出決定的權力，并且這種規(guī)定在當時情況下應是正義、公平和合理。法律常常授予法官以權力或責任，確保在某種情況下可以行使自由裁量權?！币彩欠傻拈_放性結構特征和立法滯后性的缺陷而賦予法官的，并且貫穿于法官處理案件的全過程。“正因為這樣，同一法院對同一案件會在不同時間判處不同的刑罰?！盵3]因此，判決并非一經(jīng)判定便確定無疑，一個完整的裁判也并不是只有一個唯一的裁判結果。這種以錯誤來論定裁判的結果，筆者以為，既與司法裁判、判決的特性不相符合，也與我們當下司法改革過程中所追求“程序理性”的精神背向而行。正如孫笑俠先生著的《法律人之治——法律職業(yè)的中國思考》一書中認為，以實體上的錯案為基礎的錯案責任追究制度是以犧牲裁判的穩(wěn)定性、法官的權威性和程序的正當性為代價的。其次，對故意的表述較為模糊。圖中AB兩省、DE兩市、IJ兩縣，都以故意作為錯案認定標準，但在具體表述上仍有差別。ABDI四地在錯案認定條款表述中大多為“故意違反法律規(guī)定、故意違背事實、故意適用法律錯誤、故意違反裁判”，但對何為故意，并未言明。②法條中有關“故意”的表述很多，例如《審判人員錯案追究試行辦法》第8條：“審判人員故意不予收集”，第9條：“故意毀損證據(jù)材料”，《毫州市人民法院差案錯案責任追究實施辦法》第12條：“案件有下列情形之一的，構成嚴重錯案：（十七）故意違背事實和法律枉法裁判?！薄侗鞠兄屑壢嗣穹ㄔ哄e案責任追究辦法（試行）》第3條：“有下列情形屬嚴重錯案：因主觀故意所致錯案”。而EJ兩地，在其具體試行辦法中補充規(guī)定了對“故意”的界定，具體表述為：“主觀故意所致錯案的認定標準”、“錯案的責任人，有下列情形之一的，按故意造成錯誤論處”，對何為故意的表述顯然比前四地稍加細致。但筆者以為，在現(xiàn)實的認定上，仍然有很多的挑戰(zhàn)，故意屬于主觀要件的判定，何為主觀故意，這其中的認定空間彈性較大，很容易被放大，也意味著更多的違法審判行為甚至是有瑕疵的行為，也可能面臨“具有主觀故意的特征”而被納入錯案的追究范圍。

3.確認、追究主體不適。圖表所示，我國現(xiàn)行的錯案責任追究制度是以自我糾錯為主，所以各地皆以審判委員會作為錯案確認主體。例如河南省高院《錯案責任終身追究辦法》第4條：“案件是否構成錯案由各級法院審判委員會依照本辦法確認?！蓖瑫r在責任分流中，審判委員會也能成為錯案責任人，比如《E市錯案責任追究辦法》第6條第二款“錯案的負責人為審判委員會的，在案件提交審判委員會討論確認時應當回避”，至于回避后，由誰另行確認和追究并未交代。追擊者和被審查者并不獨立，這就造成了一個有趣的現(xiàn)象，自己犯了錯，還要設計一個制度去糾正自己，不僅要承認，最后還要承擔責任。這種制度設計顯然陷入了自斷其案的悖論中，違反了自然正義原則。①戴維.沃克著：《牛津法律大辭典》.《光明日報》出版社1988年版，第628頁：”自然正義”詞條。自然正義原則作為一項古老的法律原則，已經(jīng)逐漸滲透到程序正義之中，也就是“訴訟程序中的公正”，[3]126具體內(nèi)容包括:任何人自己不能審理自己或者與自己有利害關系的案件；何一方的訴詞都要被聽取。所謂裁判者不得自斷其案，正如周強院長在2014年11月13日“中國審判流程信息公開網(wǎng)”開通儀式上說的，“自說自話帶不來司法的公信力”②訪問網(wǎng)站［2014-11-18］http：//www.ccpc.cq.cn/xxjc/szxx/201411/t20141114_79511.html，錯案追究也是如此。雖其本意是通過內(nèi)部的監(jiān)督和自律來糾錯，提高公眾對司法的信任，但制度的設計卻往往帶來相反的結果。

表1 省級錯案追究責任制文本對比

4.責任分流不合理。觀察幾地，責任分流處理的主體大致為承辦人。合議庭成員、審判委員會、部門負責人（領導/院長/庭長）四大類，規(guī)定上也大致相似(見注釋)，③例如毫州市《人民法院錯案責任追究實施辦法》第十七條由合議庭作出裁判案件，造成錯案的，合議庭成員意見相同的，案件承辦人承擔主要責任，其他成員承擔次要責任；持正確意見而未被采納的合議庭成員不承擔責任。第十八條案件承辦人對事實認定、證據(jù)審查及適用法律無過錯，部門負責人或主管院長在審核（簽發(fā)）案件因故意或者過失，造成錯案的，由案件審核（簽發(fā)）人承擔全部責任，承辦人不承擔責任。第十九條案件承辦人認定事實或適用法律錯誤，部門負責人或者主管院長審核同意，造成錯案的，案件承辦人承擔主要責任，審核人承擔次要責任。第二十條經(jīng)審判委員會討論決定，造成錯案的，區(qū)分不同情況承擔責任。合議庭對事實認定、證據(jù)審查及適用法律錯誤，審判委員會同意合議庭意見造成錯案的，由持錯誤意見的合議庭承擔主要責任，持錯誤意見的委員承擔次要責任。合議庭對事實認定、證據(jù)審查及適用法律正確，審判委員會改變合議庭意見造成錯案的，由持錯誤意見的委員承擔責任，如果庭長、主管院長意見錯誤，由其承擔主要責任，持錯誤意見的其他委員承擔次要責任。承辦人員漏報、誤報、瞞報、錯報案情，導致審判委員會形成錯誤決定，造成錯案的，審判委員會不承擔責任，由承辦人或合議庭承擔全部責任。但具體表述上仍然可以發(fā)現(xiàn)許多問題。例如圖三I縣，整個文本中并未規(guī)定責任如何承擔，只是交代了錯案的范圍和不承擔責任的范圍，這樣的規(guī)定也未免太過粗糙。再比如，G縣《人民法院錯案責任追究辦法》第13條直接規(guī)定：“合議庭審理的案件出現(xiàn)錯誤，審判長主審的由審判長承擔60%的責任，其他成員各承擔20%?！奔毧创藯l文，我們暫且不討論呢其中的60%和20%是如何測算出來的，但從規(guī)定上計算，最后被追究責任的人所承擔的責任總和可能超過100%,不合理的加重了責任比例。

表2 市級錯案追究責任制文本對比

表3 縣級錯案追究責任制文本對比

5.責任救濟渠道單一。從三圖中，我們可以清晰看到在責任救濟上，省級的規(guī)定涵蓋兩個級別的救濟，即對本院處理不服，向上一級人民法院申訴或者或者復核。且例如C省，還規(guī)定了主動糾錯可免責、減責的情形，接近“責任豁免”，值得肯定。而市縣兩級要么對責任人的救濟無規(guī)定，要么只停留在內(nèi)部復議，這就很難保證在這種并未給于充分、可靠的事后救濟渠道的自我糾錯制度下，還能期待審判人員自我糾錯的主動性。自我犯錯，自我糾錯，自我承擔，還要自我監(jiān)督，試想一下，看似環(huán)環(huán)相扣，但只要其中一個環(huán)節(jié)，內(nèi)部出現(xiàn)了斷鏈、差錯，就會發(fā)生多米諾效應，一一破碎。

二、微觀個案的反思——基于內(nèi)部視角：錯案的檢討

經(jīng)過上文從外部視角對文本進行對比分析，可以得知當下我國省市縣三級對錯案責任追究制度本身的設計，仍存在不合理以及欠缺合法依據(jù)的問題，立法的技術環(huán)節(jié)太過粗糙，但我們并不能因為制度設計的粗糙而否認這項制度，對錯案責任追究制度的運行不暢以及其對錯案頻頻發(fā)生所表現(xiàn)出的無力控制，并非完全是由制度設計的缺陷造成，那么此時，我們就有必要從內(nèi)部視角，對錯案的形成進行剖析。只有找出錯案根源，才能更客觀地去認識和評價錯案追究制度。

表4 典型刑事錯案形成原因

鑒于筆者嘗試從個案中分析錯案的裁判是否存在外部力量的干涉，以及錯案發(fā)生于司法規(guī)律本身又是否有關系等角度來分析，加之考慮當下刑事錯案無論是對公民權利的侵害還是發(fā)生率和影響率都大于民事、行政、經(jīng)濟等錯案，因此，筆者將基于以上考慮選擇部分典型刑事錯案進行分析。

（一）刑事政策影響刑事審判的價值目標定位和取向

如表4所示，大多冤案發(fā)生在1996-2002年，而這期間我國進行了兩次“嚴打”和“刑事案件清理超期積壓專項檢查活動”。在這種“重在控制犯罪、打擊犯罪”的刑事政策導向下，加之對政策本身認識和理解上的偏差，有的地方采取自上而下的集中統(tǒng)一行動的模式開展“嚴打”，使“嚴打”成為變相的運動。[4]許多黨政領導為了追求“嚴打”的懲治效果，隨意下指標、壓任務，違背犯罪規(guī)律而硬性規(guī)定“命案必破”的破案數(shù)量，指標的強制要求，便有了利益的藩籬，各機關很容易為了指標而破案、審結，導致將“嚴打”理解為突出重刑。這種刑事政策的導向與當時“十年動亂恢復期”注重維穩(wěn)，控制犯罪的國家總政策相應和。且在這種政策指導下，就連當時的刑事立法設計也明顯表現(xiàn)為國家至上，犯罪人的利益則被置于相對較次要的地位，表現(xiàn)在1997年《刑法》的修改和1996年《刑事訴訟法》的修改，仍然沒有偏離刑事政策中所設計的防控犯罪的軌道。[5]所以，在這樣的國家刑事政策下，冤案發(fā)生也不足為奇。案件審結指標的硬性規(guī)定、重刑理念的突出、辦案壓力的下壓，刑事政策代替了刑事立法，作為審判的首要和直接依據(jù)，對個案審判的導向作用也極為明顯，它能在很大程度上決定刑事審判的方向，進而影響犯罪人的命運。趙作海一案是典型的政策犧牲者，兩次退回補充偵查，檢察院仍然拒絕接受卷宗，認為起訴不符合條件，而冤案的轉(zhuǎn)折點就在出現(xiàn)在2002年8-9月份，在清理超期羈押專項檢查活動過程中，商丘市政法委組織召開了一次專題研究會，公檢法三個部門最終集體研究的結論卻變?yōu)榱苏J為該案具備了起訴條件。①訪問網(wǎng)站［2014-11-25］http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/shjw/20100520103930.htm最后商丘市人民檢察院以被告人趙作海犯故意殺人罪向商丘市中級人民法院提起公訴，商丘中院作出一審判決，以故意殺人罪判處被告人趙作海死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身?？梢?，大多冤案的發(fā)生也是出于刑事政策所帶來辦案指標和壓力的增大。

（二）權力分化、沖突的格局難以對抗：利益藩籬的交錯

權力的分化始于資產(chǎn)階級民主共和國，先是立法權從行政權中分割出來,以后司法獨立,三權分立。[6]我國的權力結構雖非三權分立，但仍然在權力的配置上遵守分權制衡的思想，國家內(nèi)部權力劃分為立法權、司法權和行政權。因此，在立法設計上也強調(diào)權力的分工，比如《刑事訴訟法》第七條：“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！闭腔诖藯l，在刑事實踐中，將此規(guī)定具體到刑事偵查權上，就表現(xiàn)為偵查權的開放性，即各個偵查機關之間的偵查權沖突。《刑事訴訟法》第十八條明確了公安機關和檢察院的立案管轄，《高法解釋》第一條規(guī)定了人民法院受理的案件范圍，《高檢規(guī)則》第八條關于檢察院直接受理的刑事案件，這幾條分別對公檢法三個機關在司法活動中權力進行明確界定，但在交叉性刑事案件的中，無法界定偵查權歸屬的情形也很可能出現(xiàn)，[7]此時，就有了權力介入的可行性。刑事案件，從立案，偵查，批捕，起訴、審判、核準，每一個環(huán)節(jié)，公權力的行使都不是封閉性的，都可能存在權力之間的交叉和沖突，而這種權力沖突又是不可少的，正如史蒂文·盧克斯所言“如果沒有沖突，權力的應用就不可能被清晰地揭示出來”。那么是什么原因造成權力沖突呢？“各種偏好的沖突,而這種偏好的沖突也就是利益之間的沖突。”[8]這種利益的沖突，應是源于權力工具性特征所致，霍布斯在《利維坦》中就指出，權力是一個人為取得未來具體利益的現(xiàn)有手段。因此，“當有人提出任何設計方案時……我們就應該考慮各個機構、各個等級的利益。”[9]28在這樣的利益驅(qū)動下，各個機關很容易出現(xiàn)利益的藩籬。比如檢察機關作出的不予批準逮捕決定和不起訴決定，法院作出的無罪判決、檢察機關作出的抗訴等，都是以否定他方利益的方式來實現(xiàn)己方利益的。安機關提出復議、復核后，檢察機關如果維持原決定，公安機關的利益繼續(xù)受損，如果檢察機關改變原決定，公安機關獲益，但檢察機關的利益將受損。而政法委作為地方黨政領導的代表，在這種利益的交叉之下，勢必插足其中。而且，正是基于政法委的“協(xié)調(diào)個案”的傳統(tǒng)，給了法官在不敢審、不愿審的情形下，尋求政法委的幫助。在筆者所列錯案中，不乏政法委的協(xié)調(diào)，這種協(xié)調(diào)機制的運行，正是基于權力分化、沖突和利益交叉的存在。因此，錯案的發(fā)生，也是我們當下這種權力、利益分配結構的缺陷帶來的。

（三）事實認定機制的裂痕難以封閉：結構的開放性

基于權力的分化，我國在的刑事案件事實認定機制并非呈現(xiàn)封閉性的特征，而是一種趨向開放性結構。一般而言，事實認定的方式和權力，是構成事實認定機制的基本內(nèi)容，[7]也是評價事實認定機制是否妥適的標準。首先，事實認定權力主體多元化。刑事訴訟中，偵查、立案、審查起訴、審判，每一個環(huán)節(jié)都以事實認定為論證中心。因此，不同的刑事階段便有不同的事實認定主體的介入。在刑事訴訟中，立案階段就涉及公安機關、檢察院、法院三個有權主體，偵查階段前兩者享有偵查權，審判階段以法院庭審為事實認定中心，庭審中主要以法官的心證為主，不過,因錯漏難免,心證形成不應當是一次決定不可變更的,因此而有上級審,包括二審、復核審、再審，同一審級內(nèi)還有合議庭、審委會、庭長、院長定論。[10]這樣的開放性結構，很容易造成權力的入侵。比如在公安和檢察院交叉?zhèn)刹榈陌讣?，很難明確到底誰享有最終的定論權，因此，往往會將想推諉或者相爭奪的權力交與政法委來定奪。錯案的造成，并非只在一個環(huán)節(jié)出錯，而且，先前環(huán)節(jié)影響著后一環(huán)節(jié)的定論，因此，錯案的發(fā)生，和多元化的事實認定主體密切相關，如果只是追究單個人的責任，也是有失偏頗。其次，事實認定的方式。從圖表所示，可知錯案發(fā)生的原因中幾乎每個案件背后都存在刑訊逼供，為什么偵查機關在案件得不到進展的情況下總是借助“刑訊”來“逼供”呢？這也是由我國事實認定方式來決定的。目前刑訴中我國采取書面認定的方式，因此，口供決定了能否立案、起訴、審查。這種認定事實的非親歷性也是由于在我國刑事訴訟過程中受到長期的“案卷筆錄中心主義”①參郵陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載于《法學研究》，2006（4）:64。1996年《刑事訴訟法》修改以前，刑事法官普遍通過閱讀檢察機關移送的案卷筆錄來開展庭前準備活動，對于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進行法庭調(diào)查，法院在判決書中甚至普遍援引偵查人員所制作的案卷筆錄，并將其作為判決的基礎。刑事審判傳統(tǒng)的影響。因此，審判者并非通過接觸原始證據(jù)來審判，因此，這種證據(jù)的可靠性并非令人信服，這一點，從我國印證模式②參見龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，載于《法學研究》，2004（2）:107。其認為我國的刑事訴訟證明模式可以簡略地概括為“印證證明模式”。謝小劍：《我國刑事訴訟相互印證的證明模式》，載于《現(xiàn)代法學》，2004（6）：72。具體而言，所謂“證據(jù)之間的相互印證”，是指案件的證據(jù)具有同向性，指向共同的犯罪構成要件事實和從重、從輕、減輕、免除刑事處罰理由的事實。在刑訴中的推廣就可以看出，此模式正是為了防止證據(jù)審查的不可靠性和提高證據(jù)的證明力，才有了“禁止孤證”的原則。遺憾的是，實踐中，仍然受到“口供主義”的歷史傳統(tǒng)影響，刑事裁判對口供的青睞常常會造成裁判事實的誤認[11]126。佘祥林案等都是以口供作為主要證據(jù)予以定罪，因此，我國這種書面事實認定機制的證據(jù)裂痕，也是導致錯案發(fā)生的根禍之一。

（四）自我糾錯的功能難以實現(xiàn)：法官獨立性的缺乏

首先，錯案確認時間較長。錯案追究責任制，其實是“問責制”的表現(xiàn)，過于嚴厲的問責，會讓法官為了避免自己被追究而故意拖延啟動再審的時間或者拖延再審，譬如內(nèi)蒙的4·9命案。從圖所示可知，錯案追究的程序啟動耗時較長，少至1年，多則十七八年，較多居于8-10年之間。可見一個案件要想翻案，一般歷時很長，而錯案確認時間的長短直接會影響案件是否會得以申訴、澄清，這個確認的期間，也可以發(fā)生很多不確定的、潛在的危險阻止錯案的糾正。其次，錯案程序啟動被動。根據(jù)目前地方的錯案責任追究制度相關規(guī)定，錯案的來源多樣，比如查備法律文書中發(fā)現(xiàn)的錯案，二審或者再審改判、紀檢、監(jiān)察和來信來訪等途徑發(fā)現(xiàn)。但錯案責任追究的程序啟動卻主要依靠法院自身來完成。但是從改判事由來看，大多數(shù)是真兇落網(wǎng)，導致案件重新復查，幾乎看不到因為法院的自我備案審查或者二審、再審改判而發(fā)現(xiàn)錯案?，F(xiàn)實讓我們意識到，自我糾錯機制幾乎不可能。那么是什么導致自我糾錯功能難以實現(xiàn)呢？筆者以為還是歸咎于法官獨立性不夠。在法官作出判決的瞬間，被別的觀點或者是任何形式的外在權勢或壓力所控制或者影響，法官就不復存在了。[12]237錯案澄清時間久，并非法院不愿澄清，只是一個案件的翻案便涉及諸多的人員牽涉。法官往往在考慮是否翻案時，也會受到這些因素的影響。這種不獨立，具體表現(xiàn)為：（1）人事管理和財務上的不獨立。首先，我國法官人事上表現(xiàn)出較強的科層制①科層管理制最早源于德國社會學家馬克思·韋伯的“科層行政官僚體制”理論的研究，才使得這一理論受到理論界的關注。科層行政管理是以法的形式理性為依托，確定每個機構的管理范圍，規(guī)定機構內(nèi)的權力分布，并把每個職位與責任聯(lián)系起來，以履行職責為目的的建立規(guī)則的秩序。從法官制度的歷史發(fā)展來看，自從法院設立，科層行政官僚管理制度與法官管理發(fā)生了親密的接觸。參見王申：《司法行政化管理與法官獨立審判》，載于《法學》，2010（6）：33-39。，所有審判人員都歸類為行政干部?！胺ㄔ汉托姓C關一樣具有相應的行政級別。從最高法院到基層法院都被行政格式化，基層法院屬于行政的縣級，較大城市中的基層法院也可能屬地級市或者副局級，中級法院和高級法院則屬于副局級和副部級，也有中級法院屬于正局級。而且整個法院系統(tǒng)一開始就被行政機關格式化了。”[13]因此，一旦行政級別與法官管理掛上鉤，那么法官自然會受到院長審批制的制約，也難免會過多關注級別而忽視自己的職業(yè)追求。一個案件，法官預審前，要經(jīng)合議庭討論，審理中還有提請庭長、院長、審委會的討論或集體決定，法官要想僅憑自己的心證，排除外界情緒化力量和行政力量的干擾，仍然困難。其次，地方法院的財政直接歸地方政府統(tǒng)管。因此，地方財政收支直接影響法院司法經(jīng)費投入。呼格吉勒圖一案中關鍵證據(jù)，精斑對比，并未進行，據(jù)當時的辦案人員反映，就是因為經(jīng)費不足，如果要北上鑒定，耗時且加大司法成本，對于當?shù)刎斦裕⒉豢扇、趆ttp：//news.9ask.cn/Article/sdzz/201411/1869127.shtml。。（2）法官職業(yè)保障缺乏，影響獨立性發(fā)揮。法官身份保障制度，是指為法官解除后顧之憂，為其排除外界干擾，依法行使職權，非法律規(guī)定，法官一經(jīng)任命，不得隨意調(diào)離、撤職、辭職。而錯案責任追究制度可根據(jù)法官所負責任的大小，甚至是法官錯案裁判件數(shù)，對法官作出調(diào)離、撤職、免職等嚴厲懲罰措施，很容易分散法官公正司法的注意力。反而在裁判時考慮過多的“差案、錯案指標評比”因素，而不能獨立判斷。而且，在這種憂心忡忡的工作環(huán)境下，也難以專心審判?！胺ü偕矸荼Ｕ现贫鹊囊饬x就在于保證法官獨立，并最終保障司法公正的實現(xiàn)?！盵14]

三、他山之石，可以攻玉——域外制度的借鑒

如上所述，錯案是由內(nèi)因和外因的共同作用而發(fā)生的，權力分化、利益交錯、事實認定主體多樣化促生了司法行政化的局面，而這一局面的造成歸根結底還是因為“人們對司法活動領域內(nèi)的一些獨特規(guī)律，至今仍沒有確切的認識，尤其是在司法獨立這一方面，明顯的認識缺位?！盵15]在這樣的有中國特色的司法實踐中，最終導致法官不獨立的審判地位，也是司法權難以脫離政治的一個影射。法官的不獨立也難以保障其在審判中的公正、客觀。司法權一旦受到政治生態(tài)中的非生態(tài)環(huán)境③參見夏美武：《當代中國政治生態(tài)建設研究——基于結構功能分析視角》2014（6）。政治生態(tài)就是政治系統(tǒng)中的諸要素在運行和互動中所形成和顯示出來的整體狀態(tài)。這種整體狀態(tài)有好有壞（生態(tài)或非生態(tài)）的影響，會過多地考慮“應為”，即從地方當權者的角度考慮是否應該如此判決，而抑制自己的主體“能為”性，即從審判者的立場判定事實。因此，司法離開政治是改善錯案發(fā)生環(huán)境的至關環(huán)節(jié)。那么如何實現(xiàn)呢？筆者以為，既然要以司法脫離政治來保障法官的獨立，那么就要尊重司法規(guī)律，即改善法官的職務序列、遴選制度、黨籍管理、獨立管理機構等，從源頭上減少錯案的發(fā)生，以完善錯案責任追究制度。而西方的三權分立理念在西方的權力結構中運行較為成熟，那么追根溯源，自然就離不開對域外制度的借鑒。

(一)獨立的管理機構

美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)的司法行政管理主要由“司法委員會”負責。該委員會由聯(lián)邦最高法院首席大法官主管，其余成員主要來自聯(lián)邦巡回法庭上訴法院的首席法官、每一巡回區(qū)的一位地區(qū)法官，而行政機構和立法部門成員并不在其中。主要負責法官名額分配計劃、罷免、處分和遴選等工作。可以說，美國的“司法委員會”是一個較為獨立的司法機構，基本能實現(xiàn)法官自己管理自己。韓國則由大法院的院長負責全國的司法行政工作，同時指定一名大大法官擔任司法行政部長，具體負責法院管理。[16]英國則由大法官辦公廳協(xié)助大法官完成法官任命、培訓、紀律處分等職責。大法官辦公廳主要由總部、公共信托署和法院服務署組成。

（二）自主的遴選制度

美國聯(lián)邦司法中心會在每一位法官上崗前對其進行職業(yè)培訓，以保證了法官隊伍梯次的穩(wěn)定和質(zhì)量。英國法官的選拔也頗具特色。英國是個經(jīng)驗主義國，注重法官的實踐能力，因此，其司法系統(tǒng)中的每一級別的法官都直接從私人律師當中選拔。因為進過長久的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的積累，其法律素養(yǎng)、職業(yè)道德、獨立精神等都能更好地為人所知，這種遴選制度可為法官獲得更高的公信力。而大陸法系國家也注重對法官的職前培訓，以增強法官的審判能力。如日本、韓國、法國建立了“司法官研修院”等機構，對新任法官進行至多三年的職業(yè)培訓，然后調(diào)離至基層法院，再通過逐級遴選的方式選拔出適于擔任上訴法院或最高法院工作的法官。我國目前也在探索從律師中選拔優(yōu)秀的法官制度。④訪問網(wǎng)站［2014-12-01］http：//www.eoffcn.com/shishi/szrd/65571.html。

（三）單獨的職務序列

美國法官一旦進入法院，一般不按司法系統(tǒng)中暗級晉升。任何人可以從任何一級法院進入司法系統(tǒng)。最鮮明地表現(xiàn)為一個普通律師可以一步成為最高法院或者其他任一級法院的法官。也不存在正式的晉升制度，并且美國的律師和法官等這種晉升也并不感冒。[17]值得關注的是，我國臺灣地區(qū)現(xiàn)在也不再將法官與行政級別對應，而是根據(jù)“俸點”和年資確定法官的待遇。[20]法官級別不影響薪水，以年限計算薪資，只要基層法官行為安生，到一定年限后也能享受與最高院長相同的待遇。這一點，目前我國基層公務員的開辟職級晉升通道，有望不升職也可加薪的試點工作正在探索中，①可見法官職務序列的改革也勢在必行了。

（四）可靠的職業(yè)保障

美國法官實行終身制，且無退休年齡限制，保障法官獨立、充分利用法官個人的經(jīng)驗和智慧。[18]英國、法國、德國和日本也實行終身制，但受退休年齡的限制。大多實行終身制的國家，都不同程度上規(guī)定了法官只有在違法犯罪受到彈劾和辭退時，才有可能被罷免，且彈劾的程序受到極大的限制。這樣的法官終身制能為法官緩解生存壓力，解除后顧之憂。且許多發(fā)達國家對法官的身份認可給于憲法的高位階保障，比如《美利堅合眾國憲法》第3條第1款、《日本國憲法》第78條至80條、《德意志聯(lián)邦共和國憲法》第79條第2款等①參見劉練軍.法官身份保障三題［N］中共浙江省委黨校學報2007（4）：38-42，我們可以得知國家的法治憲政要以司法獨立為基礎條件和根本保障,而司法獨立的維持則又無不以法官的身份保障為其根本支點[22]。

四、責任制度的轉(zhuǎn)向——建立統(tǒng)一規(guī)范的違法審判追究制

古語有云：“寬以濟猛，猛以濟寬，寬猛相濟”。治國之道尚且在于猛寬得中，那么問責的運行，更要寬嚴相濟才能取得實效。僅靠苛責的問責機制來追究法官的責任，并不益于減少錯案的發(fā)生，也不利于實現(xiàn)司法公正，“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！雹谠L問時間［2014-12-03］http：//news.xinhuanet.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm過于嚴厲的責難，反而適得其反，造成法官為避免承擔責任，在審判時作出留有余地的判決，或者因害怕追究而不愿重審，甚至離開崗位。因此，完善當前的錯案追究制度設計，規(guī)范和統(tǒng)一違法審判責任，并在問責的同時，給與法官一定保障，才有助于避免法官的流失，提升法官的審判質(zhì)量，增強法官的獨立性，從而減少冤案的發(fā)生。

（一）責任依據(jù)由錯案責任追究制轉(zhuǎn)向統(tǒng)一的法官職業(yè)法

司法活動較于其他權力活動，專業(yè)性更強，司法的運行應該是統(tǒng)一的，地方司法權與中央司法權理應尊重統(tǒng)一的司法規(guī)律，即受到統(tǒng)一的法規(guī)范約束和調(diào)整。目前我國的《法官法》作為法官管理的統(tǒng)一依據(jù)，并未規(guī)定法官審判中的懲戒和豁免，導致各地錯案責任追究制出現(xiàn)較大的地方差異，一旦地方出現(xiàn)差錯，就很容易傷害到司法的權威，也不利于保證司法統(tǒng)一性。為保證法制的統(tǒng)一，避免過多的地方規(guī)定割據(jù)中央立法權，有必要對《法官法》進行修訂，由其對法官違法審判責任的承擔和豁免進行統(tǒng)一規(guī)定。但是，這不意味著完全摒棄錯案追究責任制。蘇力說，一種制度得以長期且普遍地堅持，必定有其存在的理由，即具有語境化的合理性，因此首先應當?shù)玫胶髞碚呋蛲鈦碚叩淖鹬睾屠斫狻20]90錯案追究制度從1990年第一次在秦皇島的試行至今，能夠施行二十余年，可見其制度的可取性。因此，在完善《法官法》過程中，可將錯案追究制中仍然具有可行性的部分條款納入其中，完善法官違法審判責任的承擔和豁免。

（二）責任推斷由強調(diào)結果的責任性側重原因的可控性

責任屬于結果歸責原則，原因?qū)儆谠驓w責。責任和原因的可控制不同，控制性是指一個原因的特點，原因是受或者不受意志的改變，責任是指對一個作出的判斷，他或者她“應該”有不同的責任。[21]是否應當承擔責任，最終還是要取決于原因的分析，因此，違法審判責任推斷的過程，其實也就是歸因的過程，而這一點，應當在責任歸責的依據(jù)中有所體現(xiàn)。從上文錯案發(fā)生原因來看，內(nèi)外部交錯復雜，由此決定了我們不能只以最后的結果要件作為歸責，而應轉(zhuǎn)向?qū)υ蜻M行可控性與不可控性的分析，進而排除那些不需要承擔違法審判責任的情形。如圖所示，第一階段，判斷行為是個人原因還是非個人原因（包括他人原因）。如果是非個人原因，那么責任判斷過程停止；如果是個人的原因，進入第二階段，是否屬于可控性。如果原因不可以控制，那么過程再次停止；如果原因可以控制，那么，就要決定責任是否具有緩和因素。再進入第三階段，如果那里具有緩和（減輕）事件責任的情境，那么責任得到減輕或不予追究。[22]可見，推斷是否承擔責任的前提在于原因是否屬于可控。個人本可以避免發(fā)生，卻仍為之，便是違背了可控性，應當負有責任?！靶袨樵虻目刂菩杂绊懙叫袨樨熑蔚耐茢啵艺J為人們所具有的因果歸因推理能力是責任推斷的前提，并且如果個人具有責任，那么其行為的起因必須是可以控制的?！盵21]因此，可控性的標準還應是“行為”。近言之，法官違法審判責任必須是基于個人原因，徇私枉法、程序違法、違背職業(yè)操守等引起的。若是因為國家政策和法律的變化或者當事人的原因（當事人頂包、偽證等）造成的，則即使是冤案，也應豁免。

圖5 責任推斷的過程③本圖是在B.維納在《責任推斷：社會行為的理論基礎》一書中的結論，加之筆者自己的想法改動而成。不同之處在于將原圖的“事件”代替為“行為”，在不可控的原因中增加“他人的原因”。

（三）責任認定由主觀故意偏重外在行為

從上一點得出，司法可控性的標準在于行為，行為影響程序。既然責任承擔的判斷是定位于行為，那么責任認定的標準，自然應轉(zhuǎn)向外在行為的判定，而非主觀故意。這種由主觀層次轉(zhuǎn)向客觀層次的判斷，早在部門法中得以體現(xiàn)和重視，尤其是刑法。在刑法中對犯罪構成要件，已經(jīng)由以往的四要件說，即犯罪主體—主觀方面—犯罪客體—客觀方面，轉(zhuǎn)為兩層次說，即客觀層次—主觀層次。責任認定也是如此。故意與過失屬于意識，而這種意識的卻很困難。一個行為可能是在多重意識形態(tài)的作用下生發(fā)，那么就很難斷定是否是基于其本人的故意。而且，故意的表現(xiàn)載體，最終仍要借助外在行為來判定。比如故意徇私枉法，行為可表現(xiàn)為知道證據(jù)不合法，仍予以采用，但他采用的原因，是基于自己本人意愿還是礙于外界輿情導向抑或是受制于上級的壓力，我們往往不得而知。且不同的法官對法律的理解往往也不同，出現(xiàn)偏差也是情理之中，很難就因此認定其故意為之。再看圖一至圖三，對主觀故意的認定也是模糊不清，粗糙的立法，往往只在條文中表述為故意篡改證據(jù)等，到底何謂故意，并未界定。而外在行為的對錯、得當、合法與否，易于確定，以此來要求法官承擔責任，一般難以否認。且以行為來認定是否承擔責任，也有利于統(tǒng)一規(guī)范法官的審判行為，有利于強調(diào)法官行為的規(guī)范性。[23]

(四)責任認定主體由統(tǒng)一司法委員會代替內(nèi)部審委會

就目前錯案追究責任的認定主體普遍由本院的審判委員會確認，筆者認為有諸多不妥之處，這在上文已經(jīng)闡述，此處不多加贅述。觀以他國的做法，大多成立專門的懲戒委員會或者司法委員會，作為法官管理機構，負責法官的遴選、懲戒、培訓、考核等等。日本現(xiàn)行憲法規(guī)定“法官的懲戒處分不得由行政機關行使之”，日本兩位著名憲法學家宮澤俊義和蘆部信喜在解讀其憲法這一條款時認為“本條的目的在于盡量不使懲戒處分不適當?shù)厍址阜ü俚纳矸直Ｕ?保障對司法獨立不產(chǎn)生壞影響。[24]550因此，要實現(xiàn)司法獨立，就必須避免行政部門染指司法的境況，由專門的司法委員會追究違法審判責任。此前，2014年12月我國上海也正在試行法官、檢察官的遴選（懲戒）委員會制①訪問時間［2014-12-08］http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1497093.shtml，大多的成員由高校法學專家、研究所成員、市委組織部、檢察員、政法委成員等組成，且非法官成員居多數(shù)，可見，對于錯案責任追究主體的人員組成已經(jīng)有了趨向外界人員，注重引入高校法學專家，避免審判人員自我糾錯的傾向，這一點上是可取的，筆者以為應當推行。這個委員會應由非審判人員組成，且切忌過多的行政人員的介入，同時要保證委員會的成員或在理論界，或在實務界，應是法學的精英，對法律的發(fā)展方向和法治的精神貫徹以及司法的運作，有較準確的把握和較深的追求。

（五）責任保障：由強調(diào)責任到注重獨立性保證

法官的獨立性，是貫穿責任制的始終，是保證責任制運行的根本。只有法官的獨立性得以實現(xiàn)，違法審判責任追究才有更為明確的指向，才能更清晰的將違法審判定位為法律問題，或者是一個司法問題。法官獨立性的保障，除了上文所言，要有統(tǒng)一的法官職業(yè)法加以規(guī)范和保障，在其他方面也應同步革新，具體表現(xiàn)為：（1）法官不應有黨籍?！胺ü侏毩⑿缘谋Ｕ喜贿^在于使法官具有不受外來影響，但難以確保法官不受外來的下意識沖擊。因為法官具有法律工作者、國家公務員和一定社會階層成員的三重身份”，[25]112而我國法官兼具黨員、行政人員、法官三重身份。上文筆者已建議將法官的級別去行政化，此外，則還要強調(diào)法官去黨籍。王澤鑒老先生于2014年10月在北大的演講上談到，依據(jù)臺灣法官法，法官是不能有黨籍的，這是為了確保司法離開政治②訪問時間［2014-12-08］http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4b5ac4870102v4xk.html。法官一旦不是純粹的法律工作者，而是身上擔負多重身份，則就難免會受到外界意識的影響。（2）法官級別去行政化，職務序列與年限決定薪資。以往法官職務與行政職級掛鉤，首席大法官相對應國家副部級，一級大法官對應省部級正職，二級大法官對應省部級副職，以下的依次與廳局正副、縣處正副、鄉(xiāng)科級正副等對應。正因為如此，法官很難在實際工作中不受到行政化的影響。因此，筆者認為應將法官職務去行政化，法官的職務，不應有級別的差異，只應有年限和薪資的差異。（3）改革司法考試，將法官的選拔從公務員考試中剝離出來。法律工作者，本應比其他行業(yè)有更強的專業(yè)性，4-5年的法學教育背景也是情理之中和必要的。而現(xiàn)在的司法考試面向所有社會人士，幾乎達到人人符合報考條件，只要通過司考和公務員選拔，就可能成為一名法官。這樣的選拔制度，自然造成各色群體流入法官的隊伍，甚至大多并非法學科班出身。這樣的隊伍成分，很難保障法官斷案質(zhì)量。筆者以為今后的司法考試應限制報考條件，至少要有4年的法學本科學習背景。另外，既然司法考試已經(jīng)將較為合格的學生甄選出來，那么通過司考的人，在選擇進入法檢系統(tǒng)時，沒必要再經(jīng)過公務員統(tǒng)一考試的一輪甄選。這樣的考試，與法官的專業(yè)知識考察并無助益，法官的選拔考試應脫離公務員考試。而應根據(jù)不同的崗位招考需求，以其理論水平和實務能力進行進一步的考察和篩選。

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