沙燕飛

【案例一】A公司因經(jīng)營不佳準備進行裁員，但不打算支付經(jīng)濟補償金，同時要求人事部迅速落實裁員，人事部只得照辦。被裁員工對公司的做法大為不滿，繼而提請集體仲裁，造成了較大的負面影響，公司領(lǐng)導怒斥人事部工作不力，人事主管心灰意冷，黯然辭職。

【案例二】B公司銷售部一名員工，因連續(xù)三月未完成銷售指標被公司以不能勝任為由辭退，并依法得到了N+1的經(jīng)濟補償金。兩周后，該員工提請勞動仲裁。經(jīng)裁決，該公司構(gòu)成違法解除，需額外支付賠償金。

經(jīng)濟補償金，是勞動關(guān)系六大法務問題（雙倍工資、經(jīng)濟補償金、加班工資、工傷、社保補繳、帶薪年休假）之一，是勞動合同解除或終止的產(chǎn)物。當勞動關(guān)系解除或終止確定后，是否支付經(jīng)濟補償金、以何標準支付經(jīng)濟補償金等問題，就擺在了用人單位和勞動者雙方面前。對處理勞動爭議的人力資源工作者（以下簡稱“HR”）來說，這也是一個必須面對且要處理好的技術(shù)活。

經(jīng)濟補償金的性質(zhì)

關(guān)于經(jīng)濟補償金的性質(zhì)，社會各方面的爭議較大，基本有以下三種觀點：

違約懲罰。用人單位提前單方解除勞動合同需要承擔違約責任并支付經(jīng)濟補償。因此經(jīng)濟補償金是對用人單位的一種懲罰。

用人單位的社會責任。國家要求用人單位解除或者終止勞動合同時，支付一定的經(jīng)濟補償金，是幫助勞動者在失業(yè)階段維持基本生活，不至于因失業(yè)導致生活水平下降。

對勞動者曾經(jīng)為用人單位做出貢獻的補償。勞動者對用人單位的貢獻不完全體現(xiàn)在用人單位支付給

勞動者的勞動報酬中，用人單位的經(jīng)營效益、持續(xù)發(fā)展能力和資產(chǎn)的積累都有勞動者的貢獻。

對于這三種觀點，筆者比較認同第二種。經(jīng)濟補償金是用人單位承擔社會責任的主要方式之一，在我國失業(yè)保險制度建立健全過程中，經(jīng)濟補償金可以有效緩解失業(yè)者的焦慮情緒，減輕失業(yè)者重新就業(yè)期間的生活壓力，保持社會穩(wěn)定，形成社會互助的良好氛圍。因此，補償不同于賠償，不應將經(jīng)濟補償金劃歸到懲罰范疇。

另外，經(jīng)濟補償金是國家調(diào)節(jié)勞動關(guān)系的一種經(jīng)濟手段，引導用人單位長期使用勞動者，謹慎行使解除權(quán)利和終止權(quán)利。用人單位出于成本考慮，為避免支付經(jīng)濟補償金，就不會隨意解除或終止勞動合同，從而達到穩(wěn)定勞動關(guān)系的目的。而《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，也有利于遏制勞動合同短期化趨勢，防止用人單位打出“擦邊球”，按照實際用人需求簽訂勞動合同。

圍繞經(jīng)濟補償金的三個核心問題

解除或終止勞動合同的爭議

合法解除（終止）：指用人單位和勞動者依據(jù)《勞動合同法》中勞動合同解除（終止）的規(guī)定，單方或雙方合意行使合同解除（終止）權(quán)?；镜那樾斡幸罁?jù)《勞動合同法》第三十六、三十八、三十九、四十、四十一、四十四條的規(guī)定。

違法解除（終止）：指用人單位沒有合法依據(jù)解除（終止）勞動合同。對于用人單位來說，違法解除的風險最大。如果用人單位在適用相關(guān)法條時未履行法定程序或操作環(huán)節(jié)稍有瑕疵，則會陷入涉嫌違法的不利境地，而《勞動合同法》中關(guān)于“通知工會”的條款往往也被用人單位所疏忽。

支付標準的爭議

《勞動合同法》第四十七條及《勞動合同法實施條例》第二十七條，明確了經(jīng)濟補償金的標準為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，月工資為勞動者的應得工資，而代通知金的標準則為勞動者解除（終止）合同前一個月的工資標準。

支付金額的爭議

指用人單位和勞動者對經(jīng)濟補償金適用的法條及補償金的標準沒有異議，但用人單位出于成本的考慮，能省則省，能不付則不付，能少付則少付。作為HR承擔了為用人單位不支付或少支付的協(xié)調(diào)重任。

支付經(jīng)濟補償金標準化流程

了解辭退員工的具體情形和所有細節(jié)；

對公司的辭退決定進行法理分析，包括對立法本意的解讀、仲裁或法院司法類部門的裁決思路及傾向；

在前兩步的基礎上形成可能的幾種走向并制定相應的對策，一般應有多個可選方案，盡可能圍繞經(jīng)濟補償金的問題，避免產(chǎn)生其他連帶風險；

將上述內(nèi)容形成處置方案上報公司，由決策層確定最終方案；

按照處置方案與勞動者進入?yún)f(xié)商環(huán)節(jié)，若未達成一致意見，著手準備仲裁、訴訟所需要的證明材料及相關(guān)證據(jù)；

簽署勞動關(guān)系解除或終止協(xié)議書，辦理相關(guān)后續(xù)手續(xù)。

經(jīng)濟補償金的協(xié)商之道

有不少HR坦言，關(guān)于經(jīng)濟補償金的協(xié)商，是公司及員工雙方最難攻克的難關(guān)。公司不愿支付或只愿以很低的標準支付，而員工卻站在法律的制高點，對公司

采取不理不睬的強硬措施，導致協(xié)商走入死胡同。其實，HR完全可以合理利用流程妥善處理。

在通常涉及一般的勞動爭議時，可以采用法、理、情的巧妙組合，用“法不夠、理來湊；理不到、情來秀”的思路，把90%左右的爭議化解在初始階段。

涉及經(jīng)濟補償金的案例，對員工而言，政策的透明度和離職時可以拉下臉和用人單位平等對話，“法、理、情”的思路很難管用，那么面對員工關(guān)于經(jīng)濟補償金的主張，如何應對？

既然存在法的欠缺、出于情理的無動于衷，面對法律意識日趨增強的員工，僅靠“情感牌”是很難說服員工的。細細分析人力資源的六大模塊，無論是規(guī)劃、招聘、培訓，還是績效、薪酬、勞動關(guān)系，無一不與經(jīng)濟利益有著千絲萬縷的聯(lián)系。如果從經(jīng)濟學角度思考，就可以從一個全新的維度去思考如何更好地預測對方可能做出的決策，并引導對方順著己方?jīng)Q策的思路走。盡管經(jīng)濟學理論本身并不能完全解決勞動爭議，但卻可以借鑒一些原理和理論創(chuàng)造性地解決勞動爭議。對于員工的經(jīng)濟要求，不妨循著對方的經(jīng)濟思維，獲知核心要素，因而當法理情的“三板斧”失效后，以經(jīng)濟之道應對員工的經(jīng)濟主張。

圖1可以更加便于厘清應對勞動爭議時對勞動者而言可能產(chǎn)生的各項成本：

處理勞動爭議損失的工資：參與處理勞動爭議的誤工費用；

律師（代理）費、訴訟費：一般勞動爭議的律師費標價不低，而法律工作者的收費一般是補償（包含賠償，下同）額的20%-30%，有些較為復雜的案件高達50%；

處理勞動爭議的時間和精力；

處置勞動爭議不當對職業(yè)生涯的負面影響：在處理爭議的過程中，用人單位和勞動者既可協(xié)商，也可要求調(diào)解支持，但如果勞動者不愿意調(diào)解，執(zhí)意和用人單位“死磕”到底——這是用人單位最不愿發(fā)生的事，也會對勞動者以后的職業(yè)生涯產(chǎn)生較為負面的影響。作為勞動者也當見好就收，不能過于計較。

由此可見，無論協(xié)商也好，仲裁或訴訟裁決也罷，員工拿到手的只是名義補償費即總收益，剔除處理勞動爭議期間損失的工資、律師（代理）費兩項顯性成本，剔除處理勞動爭議的時間和精力及處置勞動爭議不當對職業(yè)生涯的負面影響兩項隱性成本，余下的才是利潤，即實際得到的補償金額。所以拿到手的只是總收益，需剔除所有成本后才是“利潤”。

這個思維模式的意義在于，明示了勞動爭議涉及的經(jīng)濟補償金須考慮勞動者維權(quán)成本的因素。對于勞動者來說，與用人單位坐下來協(xié)商是第一順位的明智之選。當維權(quán)成本為零時，則實際補償費等于名義補償費；當維權(quán)成本越小，則實際補償費接近于名義補償費；當維權(quán)成本越大，則實際補償費與名義補償費差距較大。而用人單位正可以利用這點，將仲裁（訴訟）繁瑣的流程、冗長的時間作為一種策略，以達到“用時間壓金錢”的目的，而且仲裁一裁加訴訟二審的組合基本不少于一年，這也是勞動者不得不考慮的因素。所以，協(xié)商恰恰是雙方利益的最佳結(jié)合點。

在勞動爭議的處理實務中，也有觀點認為經(jīng)濟補償金是法定標準，不可協(xié)商，否則就是侵犯了勞動者的合法權(quán)益。這個觀點在《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)中未有明文規(guī)定，在目前的仲裁和訴訟實踐中也未被完全印證。勞動仲裁和法院訴訟均將調(diào)解貫穿仲裁（訴訟）的整個過程，通過協(xié)商處理涉及經(jīng)濟補償金的案例，可有效節(jié)約（準）司法資源，減輕勞動者的難度和維權(quán)成本，有利于創(chuàng)建和諧的勞動關(guān)系，這也符合和諧穩(wěn)定發(fā)展的基本宗旨。 責編/寇斌