潘佳玲

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200333）

隨著信息化時(shí)代的到來，現(xiàn)階段的社會(huì)正在從傳統(tǒng)紙質(zhì)通信時(shí)代向信息化通訊時(shí)代邁進(jìn)。但與此同時(shí)，公民通訊自由所面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)也十分突出，通訊的“無邊界化”與公民權(quán)利形式的日益多樣化導(dǎo)致通訊自由的行使經(jīng)常與國家權(quán)力、其他公民基本權(quán)利發(fā)生沖突或競合。2011年發(fā)生的世界新聞集團(tuán)“竊聽門”事件就是表達(dá)自由與通訊自由相沖突的典型事例。盡管如此，就我國對公民通訊自由權(quán)的法律保護(hù)來說，仍顯得相對滯后。除我國《憲法》、《刑法》和《電信條例》等有一些抽象的規(guī)定外，其他法律、法規(guī)并未對公民通訊自由權(quán)的法律保護(hù)提供詳細(xì)而完善的規(guī)制。因此，本文將通過對通訊自由權(quán)的屬性研究，進(jìn)而梳理通訊自由權(quán)與其他權(quán)力或權(quán)利之間所存在的沖突或競合關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上提出解決這些問題的相關(guān)建議。

一、通訊自由權(quán)的屬性界定

對于通訊自由權(quán)的屬性，各國憲法的規(guī)定各不相同：有的國家憲法把通訊自由列入人身權(quán)利中；有的國家則列入表達(dá)自由中；還有的國家直接列入家庭私生活中。從我國憲法的發(fā)展歷程來看，新中國成立后的憲法對通訊自由權(quán)利屬性的認(rèn)定始終處于一種搖擺不定的狀態(tài)：1949年《共同綱領(lǐng)》第5條可以理解為通訊自由權(quán)既具有人身自由的屬性又具有表達(dá)自由的屬性；1975年憲法和1978年憲法則將通訊自由權(quán)歸入了表達(dá)自由的范圍；而1954年憲法和1982年的憲法又將其歸入了人身自由的范疇。不僅是國內(nèi)外的立法對于通訊自由權(quán)有多種的性質(zhì)界定，憲法學(xué)界對該權(quán)利的屬性認(rèn)定也各有不同：傳統(tǒng)上，學(xué)者們普遍認(rèn)為通訊自由屬于人身自由權(quán)的內(nèi)容，屬于人身自由的一種特殊形式；但也有學(xué)者從該自由能夠促進(jìn)人格自由發(fā)展的角度，或者從其經(jīng)常與人的精神活動(dòng)相關(guān)的角度，認(rèn)為這也是一種精神自由，或者更具體地來說是精神自由中的表達(dá)自由；更有學(xué)者則干脆將通訊自由納入到自由權(quán)這個(gè)更大的范圍之中。

筆者以為分析通訊自由的屬性，首先應(yīng)當(dāng)清楚通訊自由的內(nèi)容。在我國，《憲法》將公民通訊自由權(quán)表述為“通信自由和通信秘密”，兩者既有聯(lián)系，又有區(qū)別的。一方面，二者是不可分割的，如果只承認(rèn)通訊自由權(quán)而無通訊秘密權(quán)，公民的通訊自由就沒有保障，相反如果只承認(rèn)通訊秘密權(quán)，而無通訊自由權(quán)，公民的通訊權(quán)就無法實(shí)現(xiàn)；另一方面，兩者又有區(qū)別，通訊自由是表達(dá)思想的一種方式；而通訊秘密權(quán)則是公民個(gè)人隱私的一項(xiàng)內(nèi)容。明確了兩者的關(guān)系，就可以進(jìn)一步分析通訊自由的屬性問題。筆者認(rèn)為，將通訊自由權(quán)納入人身自由范疇無可厚非，通訊自由的實(shí)現(xiàn)無疑需要通訊主體人身自由的充分保障，如此才能確保通訊主體通過電訊方式所傳達(dá)的思想、情感是自由的。但同時(shí)，通訊自由權(quán)在屬性上也應(yīng)當(dāng)納入表達(dá)自由的范疇，通訊所傳達(dá)的信息很大程度上是通訊主體思想、情感的表達(dá)，只不過表達(dá)的內(nèi)容是借助通訊工具的方式傳遞的。從本質(zhì)上來說，凡是涉及主體思想、意志、行為目的的行為都應(yīng)屬于表達(dá)自由的范疇。綜上分析，通訊自由權(quán)是一個(gè)既具有人身自由屬性又具有表達(dá)自由屬性的憲法基本權(quán)利。

二、通訊自由權(quán)與其他權(quán)力/利的沖突

正如上文所述，通訊自由權(quán)具有雙重屬性，也正是由此導(dǎo)致公民享有的通訊自由權(quán)往往不是絕對的，而是相對的。特別在與其他權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，權(quán)利的享有和行使將在一定限度內(nèi)受到限制。

（一）國家權(quán)力與公民通訊自由權(quán)的沖突

從法政治學(xué)角度來講，國家權(quán)力戴著“善”、“惡”兩幅面孔，而人們往往更關(guān)心如何有效遏制權(quán)力的“惡”。具體到國家權(quán)力與公民通訊自由權(quán)之間，一般國家的憲法在規(guī)定時(shí)都附有一定的限制性條件，例如西班牙憲法就規(guī)定“司法決定的情況除外”；魏瑪憲法規(guī)定“其例外惟依聯(lián)邦法律始得為之”?？梢?，國家權(quán)力在一定程度上限制著公民通訊自由權(quán)的行使，其中尤以刑事偵查權(quán)為甚。以監(jiān)聽、信息攔截等偵查手段為例，技術(shù)日益精密的偵查手段將不可避免地對公民的通訊自由權(quán)造成沖擊。而沖突的焦點(diǎn)就在于：當(dāng)為保障更大國家利益而需要侵犯公民通訊自由權(quán)時(shí)，如何將該侵犯后果控制在最小范圍內(nèi)。我國在這方面的立法規(guī)制略顯不足，其中，1982年《憲法》只是粗略地規(guī)定“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或檢查機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外……”，而至于刑事偵查的法定程序究竟如何則沒有更進(jìn)一步規(guī)定。雖然我國2012年新修的《刑事訴訟法》通過專章規(guī)定彌補(bǔ)了刑事偵查缺乏詳細(xì)程序的漏洞，確定了嚴(yán)格的偵查技術(shù)適用范圍和審批程序，但法條中“其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪”、“必需的”、“必要時(shí)”等詞的出現(xiàn)還是給刑事偵查留下了一定自由裁量的空間。

在域外，不少國家對技術(shù)偵查措施的運(yùn)用也進(jìn)行了規(guī)制。在美國，運(yùn)用技術(shù)偵查手段對公民進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)視的行為將受到美國憲法第四修正案的約束。美國通過憲法修正案確定建立監(jiān)聽、監(jiān)視的司法審查制度的必要性，并就此明確如有必要必須實(shí)施監(jiān)聽，須事先獲得司法機(jī)關(guān)簽發(fā)的許可令狀。修正案還明確規(guī)定了監(jiān)聽的性質(zhì)、范圍和期限，以期在維護(hù)國家安全的同時(shí)最大限度地保護(hù)保護(hù)公民的通訊自由。同樣，在法國，1991年通過的第91-646號(hào)法律在刑事訴訟法典中增加了“電訊的截留”一節(jié)，對秘密監(jiān)聽的程序問題做出了詳細(xì)規(guī)定。此后，法國又根據(jù)1993年和1995年的兩個(gè)法律補(bǔ)充決定完善了刑事訴訟法典，給電訊信息截留套上了更為嚴(yán)酷的程序枷鎖。法律規(guī)定預(yù)審法官在作出批準(zhǔn)電訊截留決定前必須事先通知國民議會(huì)主席，才能行使截留措施，此外，如果截留的對象是律師，預(yù)審法官還必須事先通知律師公會(huì)會(huì)長。

可見，國家權(quán)力與公民通訊自由權(quán)沖突并不簡單是一個(gè)控制權(quán)力或限制權(quán)利的問題，關(guān)鍵是控制或限制的程度或標(biāo)準(zhǔn)問題。在多大的范圍上權(quán)利應(yīng)讓步，或控制權(quán)力有一個(gè)怎樣的界限，這些都是我國接下去需要考慮的問題。筆者比較傾向于建立類似于英、美、法等國的司法審査程序：偵查程序的啟動(dòng)，必須事前獲得司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)方可進(jìn)行；技術(shù)偵查措施的運(yùn)用也有范圍限制，除非必要和符合法定范圍不得實(shí)施；即使符合上述條件允許使用技術(shù)偵查措施，也必須遵守必要性、合理性原則，做到手段與目的相適應(yīng)。

（二）法人知情權(quán)與公民通訊自由權(quán)的沖突

通訊的形式越發(fā)展，內(nèi)涵越豐富，權(quán)利主體間的相互關(guān)系則會(huì)變得越復(fù)雜。由于憲法所保護(hù)的利益與價(jià)值的多元化，數(shù)個(gè)主體之間不乏存在相互對立的權(quán)利，一主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)往往是以其他主體權(quán)利的犧牲為代價(jià)?；緳?quán)利之間的沖突表現(xiàn)是多樣的，以在工作場所使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)監(jiān)控雇員的電子郵件信息、即時(shí)通訊內(nèi)容為例，該行為一般被視為法人知情權(quán)與公民通訊自由權(quán)的沖突。有學(xué)者認(rèn)為，按照憲法對公民通訊自由權(quán)的規(guī)定，這一權(quán)利不應(yīng)因場合的不同有所限制。據(jù)此理解，雇員在工作場合進(jìn)行或公或私的通信均是行使通訊自由權(quán)的體現(xiàn)。但是也有學(xué)者主張，基于通訊自由與通信秘密保護(hù)的目的（在于防止國家干預(yù)私人通過通信的方式表達(dá)其個(gè)人意志），其范圍應(yīng)以公民個(gè)人之間的私人信件為限，個(gè)人在工作職責(zé)中發(fā)生的通信在內(nèi)容和性質(zhì)上并不屬于個(gè)人意愿的表達(dá)方式，不適用憲法通信秘密的規(guī)定予以保護(hù)。對此沖突，我國的司法判決似乎并不傾向于將個(gè)人基于其職務(wù)的通信納入通信秘密的范圍。在2002年王志高訴其工作所在律師事務(wù)所擅自開拆當(dāng)事人向其個(gè)人法律咨詢信件的行為侵犯其通信秘密案，湖南省株洲市區(qū)級(jí)法院駁回原告的訴訟請求的裁判也印證了這一法律見解。

其實(shí)，關(guān)于法人知情權(quán)與公民通訊自由權(quán)的沖突問題由來已久。1994年，國際勞工組織提交的一份報(bào)告顯示，在美國的保險(xiǎn)、電訊、銀行和航空公司售票等領(lǐng)域，80%的工作人員表示遭受到來自公司的竊聽或計(jì)算機(jī)監(jiān)視。迫于輿論的壓力，美國國會(huì)《電子通信隱私法案》（簡稱E C P A）提出了“同意例外原則”，即雇員對通訊秘密權(quán)的全部或部分放棄。區(qū)別于我國司法判決的“一刀切”做法，“同意例外原則”體現(xiàn)了對兩種權(quán)利之間的協(xié)調(diào)。法律禁止法人對雇員的竊聽和計(jì)算機(jī)監(jiān)視，但是雇主在取得雇員同意情況下進(jìn)入授權(quán)范圍內(nèi)查看雇員電子郵件的情況，就不能視為侵權(quán)行為，但若超出了授權(quán)的范圍或者存在顯失公平的情形時(shí)，則應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。

正如同法人知情權(quán)與公民通訊自由權(quán)之間的關(guān)系一樣，當(dāng)兩種基本權(quán)利發(fā)生沖突，難以確定哪一個(gè)權(quán)利效力優(yōu)先時(shí)，我們有必要借鑒美國創(chuàng)設(shè)的“同意例外原則”，包括制訂合理的公司內(nèi)部有關(guān)監(jiān)察電子郵件政策，確保該政策的“合法”、“合理”，監(jiān)察的范圍必須確定；定期制度提醒，讓員工明確自己在工作場合所進(jìn)行的通信有被查看的可能；妥善處理獲取的信息，若不慎或有意外露后，雇員應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?？梢哉f，美國的“同意例外原則”堅(jiān)持了對所有的基本權(quán)利按比例公平地予以制約，以維護(hù)各基本權(quán)利的核心領(lǐng)域，使所有的基本權(quán)利發(fā)揮效力，而不是“一刀切”地否定或肯定某一個(gè)權(quán)利。

三、通訊自由權(quán)與其他權(quán)利的競合

通訊自由的邊界擴(kuò)大使得其與各項(xiàng)人權(quán)之間的不可分割性和緊密結(jié)合性表現(xiàn)得更為突出。其中尤以通訊自由權(quán)與表達(dá)自由權(quán)、隱私權(quán)、住宅權(quán)的競合關(guān)系為甚。

（一）通訊自由與表達(dá)自由的競合

正如上文的分析，通訊自由通常被認(rèn)為具有表達(dá)自由的屬性。因此，通訊自由與表達(dá)自由之間具有交叉競合一面：通訊離不開表達(dá)行為，而表達(dá)有時(shí)亦可通過通信方式表現(xiàn)出來。如1948年的《世界人權(quán)宣言》第十二條規(guī)定“……任何人的通信不容無理侵犯……”，該規(guī)定涵蓋了利用各種通訊載體向個(gè)人和團(tuán)體發(fā)收信息的通信行為，而第十九條規(guī)定“……尋求、接受和傳遞信息的權(quán)利……”，則是對表達(dá)自由的直接規(guī)定。但這兩條規(guī)定在分別適用于新型通訊方式時(shí)，體現(xiàn)了一個(gè)權(quán)利行為影響通訊自由與表達(dá)自由兩個(gè)實(shí)質(zhì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)問題。但其實(shí)，表達(dá)自由和通訊自由之間并非完全一致，一般的表達(dá)行為往往是以不特定的多數(shù)人為傳達(dá)對象的精神活動(dòng)，而通訊自由，通常則是以預(yù)期的特定人為傳達(dá)對象進(jìn)行的。相比較而言，表達(dá)自由的權(quán)利屬性更為外放，而通訊自由則相對內(nèi)斂。因此，公民在行使表達(dá)自由時(shí)可能會(huì)不自覺地侵害到另一主體的通訊自由權(quán)。例如某一公民以言論、新聞、出版物的形式公開其與另一公民的通信內(nèi)容時(shí)可能會(huì)對通信當(dāng)事人造成負(fù)面影響或泄露個(gè)人隱私?；跈?quán)利保護(hù)的對等性，當(dāng)表達(dá)自由與通訊自由發(fā)生競合時(shí)，我們主張對通訊自由的保護(hù)給予一定程度的“傾斜”。1966年《政治權(quán)利和公民權(quán)利國際公約》第十七條和第二十條的規(guī)定就印證了這一法律價(jià)值的判斷。這兩條規(guī)定都提出任何主體都不得隨意侵犯公民的通信秘密權(quán)，即使對通信秘密權(quán)的限制也要滿足國際人權(quán)法的法定條件，可以看出如此規(guī)定的終極目的都在于通過對表達(dá)自由的適當(dāng)限制來保護(hù)公民的通信秘密權(quán)。

（二）通訊自由與隱私權(quán)的競合

由于通訊秘密和隱私權(quán)一樣都具有排他性和隱秘性，因此根據(jù)權(quán)利競合理論，通訊秘密顯然與隱私權(quán)的內(nèi)容有重疊之處。但是這兩者之間的競合卻是一種重疊競合而非上文提及的交叉競合，這就意味著當(dāng)發(fā)生隱含公民隱私的郵件被偷閱等情況時(shí)，一旦認(rèn)定屬于侵犯隱私權(quán)的情況，受害者就不得同時(shí)申訴通訊秘密也受侵犯，否則權(quán)利保護(hù)就沒有了邊界，影響到實(shí)際權(quán)利的應(yīng)有價(jià)值，不利于從主觀上尊重行為人的權(quán)利意志要求。而關(guān)鍵的問題則是權(quán)利主體究竟應(yīng)主張公民通訊自由權(quán)或者隱私權(quán)受到侵害?目前來看，無論是學(xué)術(shù)界還是司法界似乎更傾向于隱私權(quán)的論斷。其中，學(xué)術(shù)界多數(shù)傾向于認(rèn)為擅自披露公民間交互信息或是電子郵件信息的情況屬于侵犯公民隱私權(quán)。司法案例中，2004年王衛(wèi)寧訴昆明電信公司于主叫方不知情情況下開通來電顯示業(yè)務(wù)侵犯通信秘密權(quán)和隱私權(quán)案的法官也最終將被告的行為界定為涉嫌侵犯公民隱私權(quán)。但從實(shí)踐來看，這樣做的效果未必都是好的，反而有摒棄公民通信秘密權(quán)的嫌疑。通信秘密權(quán)不是一項(xiàng)普通的權(quán)利，它是我國公民享有的一項(xiàng)憲法權(quán)利。若將通信秘密歸于隱私權(quán)的內(nèi)容中，則人為地將通訊自由與通信秘密分離，公民通訊自由權(quán)僅指自由通信，喪失了權(quán)利的憲法價(jià)值。當(dāng)然筆者并不認(rèn)為，所有通訊自由權(quán)與隱私權(quán)競合的場合，都只能主張公民通訊自由權(quán)。這是一個(gè)“具體情況，具體分析”的問題。任何一個(gè)權(quán)利的存在都是獨(dú)一無二的，權(quán)利與權(quán)利之間只可能存在相似性，而不能完全彼此替代。因此，面對通訊自由權(quán)與隱私權(quán)的競合，我們要做的是更進(jìn)一步區(qū)分通訊秘密與隱私權(quán)之間的細(xì)微差別。較之通訊秘密權(quán)而言，隱私權(quán)更側(cè)重于內(nèi)容的私人性和隱秘性，因此在判斷時(shí)有必要考察侵權(quán)人的主觀目的。

（三）通訊自由與住宅權(quán)的競合

作為公民人身自由的一種重要體現(xiàn)，住宅權(quán)是指公民在自己的住宅內(nèi)享有充分的行為舉止的自由，并且住宅不受非法搜查和侵害。因此，從概念來看，通訊自由似乎與住宅權(quán)沒有直接的關(guān)聯(lián)性。以傳統(tǒng)紙質(zhì)通訊年代為例，只有在信函傳遞過程中才會(huì)發(fā)生通信秘密受侵害的情況，一般與住宅權(quán)關(guān)系不大。但隨著信息時(shí)代的到來，傳統(tǒng)通訊工具逐漸被現(xiàn)代通訊工具所取代，電話、計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等通訊載體開始進(jìn)駐住宅中，而一旦行為主體對這些住宅內(nèi)的現(xiàn)代通訊載體實(shí)施監(jiān)聽、監(jiān)視時(shí)，就直接涉及到公民住宅權(quán)的侵犯問題。因?yàn)榘凑兆≌瑱?quán)理論，所謂對住宅的非法侵入或搜查等，不僅是指直接地非法侵入住宅內(nèi)部的行為，還包括在住宅外部通過一定的技術(shù)手段，如光學(xué)望遠(yuǎn)鏡、電子探頭等獲取私生活空間內(nèi)信息的行為。因此，按照這樣的邏輯，行為人對住宅內(nèi)通訊自由的侵害也將同時(shí)構(gòu)成對住宅權(quán)的實(shí)質(zhì)侵害。

對此，世界性人權(quán)法案和各國憲法采取了不同的規(guī)定方式，主要有同文式和分列式兩種。所謂同文式，即在同一條文中羅列通訊自由和住宅權(quán)兩種權(quán)利，以此強(qiáng)調(diào)二者不僅具有某種特殊聯(lián)系性，而且給予同等的法律保護(hù)。《世界人權(quán)宣言》第十二條和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十七條就采用了此種規(guī)定方式。而后者則意味著在不同條文中分別規(guī)定這兩種基本人權(quán)，以此突出兩種權(quán)利的不同屬性和所擁有的獨(dú)立性地位。我國1982年憲法第三十九條、第四十條就分別規(guī)定了公民的住宅權(quán)和通訊自由權(quán)，日本的憲法也是如此分列規(guī)定的。日本立憲者此舉主要是考慮到兩種權(quán)利屬性的不同。對公民住宅權(quán)的侵害，一般必然侵害公民通訊自由權(quán)利。對通訊自由權(quán)利的侵害，如果侵害行為發(fā)生在公民住宅中，必然構(gòu)成對公民住宅的侵犯，如果侵害行為發(fā)生在公民住宅范圍外，則不構(gòu)成對公民住宅權(quán)的侵害。如此看來，對住宅權(quán)的侵害后果往往比單純侵害通訊自由權(quán)的后果將更為嚴(yán)重。這也難怪諸多實(shí)踐中的訴訟案件原告主張住宅權(quán)侵犯。但筆者認(rèn)為，并不是所有后果嚴(yán)重的權(quán)利侵犯都應(yīng)主張住宅權(quán)的侵犯，問題的焦點(diǎn)更在于辨別行為人的主觀意圖。如果行為人的主觀意圖在于侵犯他人通訊自由，那么住宅不過是一個(gè)侵犯行為的客體而已，住宅權(quán)的侵犯也僅僅是附隨的后果。故在法律上，侵犯住宅權(quán)的罪名有時(shí)應(yīng)被侵犯通訊自由的罪名所吸收。

四、結(jié)語

信息的“無邊界”傳播都必須以通訊自由基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)的。對此，研究通訊自由在權(quán)利沖突與競合下的憲法保護(hù)，有著重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。對此，筆者不提倡一味劃清權(quán)利界限的做法，相反更主張的是從權(quán)利沖突和競合的理論出發(fā)，進(jìn)行法律價(jià)值的選擇，以此體現(xiàn)法價(jià)值的相對性原理，遵循法的基本特性來平衡通訊自由權(quán)與國家權(quán)力及其他基本權(quán)利所發(fā)生的沖突和競合，使公民通訊自由權(quán)真正成為一項(xiàng)憲法的基本人權(quán)得到應(yīng)有的尊重和保護(hù)。

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