趙璐

婚內(nèi)強(qiáng)奸是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子意志，使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為。

一、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的模糊狀態(tài)

（一）理論的眾說(shuō)紛紜

關(guān)于婚內(nèi)是否存在強(qiáng)奸，丈夫是否可以成為對(duì)妻子實(shí)施強(qiáng)奸的主體，我國(guó)刑法分則強(qiáng)奸罪的條文中沒(méi)有明確規(guī)定，但在現(xiàn)今的刑法理論屆存在以下幾種觀點(diǎn)：

第一，否定說(shuō)：即認(rèn)為婚姻關(guān)系存續(xù)期間不存在強(qiáng)奸。支持此說(shuō)法的人認(rèn)為，丈夫基于合法婚姻關(guān)系無(wú)法成為強(qiáng)奸罪的主體?；橐鲫P(guān)系的締結(jié)，意味著夫妻雙方同意性行為作為婚姻關(guān)系存續(xù)期間的法定義務(wù)而存在，因此在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫無(wú)需每次專門征得妻子同意才進(jìn)行性行為，故而丈夫不能作為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，也不是違法行為，應(yīng)該屬于違反社會(huì)道德的不妥當(dāng)行為。

第二，肯定說(shuō)：即認(rèn)為婚姻關(guān)系存續(xù)期間存在強(qiáng)奸。支持此說(shuō)法的人認(rèn)為，我國(guó)刑法及相關(guān)司法解釋并沒(méi)有排除“丈夫”成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，而性的不可侵犯權(quán)是人身權(quán)的重要內(nèi)容，妻子首先是一個(gè)擁有獨(dú)立人格的自然人人，其次才是丈夫的配偶。妻子不應(yīng)因婚姻關(guān)系的締結(jié)就喪失按照自己的意志決定正當(dāng)性行為的人身權(quán)利。因此丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為完全符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成。

第三，折衷說(shuō)：支持此說(shuō)法的人認(rèn)為，丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的，一般情況下不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但要具體情況具體分析：以時(shí)間節(jié)點(diǎn)論，以下三種情況，構(gòu)成強(qiáng)奸罪：男女雙方雖已登記結(jié)婚，但尚未同居并發(fā)生性行為，女方提出離婚的；夫妻雙方感情確已破裂，且長(zhǎng)期分居的；一審法院已判決離婚，處在上訴期間的。以情節(jié)輕重論，丈夫使用嚴(yán)重傷害妻子身體的暴力行為，對(duì)妻子造成嚴(yán)重危害后果的；或有其他嚴(yán)重情節(jié)，如當(dāng)著第三者的面強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

還有一部分支持折衷說(shuō)的人認(rèn)為，丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為雖然構(gòu)成犯罪，但不應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的罪名予以懲治處罰。還有人認(rèn)為，應(yīng)該就具體的問(wèn)題，以不同的罪名論處：如果夫妻雙方處在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。如果夫妻雙方在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)以虐待罪論處。

（二）立法的未置可否

我國(guó)現(xiàn)行刑法中僅對(duì)強(qiáng)奸罪有相關(guān)規(guī)定；婚姻法等相關(guān)法律中，也對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題未作明文規(guī)定；立法解釋、司法解釋亦未對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題給予明確的定性、解釋或是解決指示。此外，雖然我國(guó)法律界并不承認(rèn)法律事實(shí)上的婚內(nèi)強(qiáng)奸的存在，但是，也并不否認(rèn)客觀事實(shí)上的婚內(nèi)強(qiáng)奸的存在。

（三）判決的截然相反

目前，關(guān)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題的解決，我國(guó)尚處在“無(wú)法可依”的階段。然而在目前的司法實(shí)踐中，不同時(shí)期不同法院曾有過(guò)多起無(wú)罪和有罪這兩種截然不同的裁判結(jié)果。事實(shí)上，縱觀此前我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案件作出的判決，不難看出，大部分認(rèn)定在特定情形下丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這樣的判決結(jié)果，既得到了社會(huì)公眾的認(rèn)可，也在防止家庭暴力的產(chǎn)生、保護(hù)婚姻關(guān)系中妻子的合法權(quán)益等方面都具有一定輔助效果。但是，基于我國(guó)立法對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題未置可否的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，僅憑法官對(duì)此類案件行使自由裁量權(quán)的做法，不僅違反了我國(guó)刑法罪刑法定的原則①，還增加了我國(guó)法律的不確定性。

這種針對(duì)同類案件有截然相反判決的情況還充分說(shuō)明了由于我國(guó)在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題上未形成統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致針對(duì)同類案件，做出了不同的判決。司法實(shí)踐活動(dòng)是法律產(chǎn)生實(shí)效的重要環(huán)節(jié)。只有同類的案件在司法實(shí)踐中都能受到相同的對(duì)待，才能真正意義上實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等，也才能體現(xiàn)法律預(yù)期的確定性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為在刑法上予以確認(rèn)，形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以避免“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案件在司法實(shí)踐上的紛爭(zhēng)，從而使得判決結(jié)果能被公眾接受并最終達(dá)到法律的指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制的規(guī)范作用。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸是否入罪的社會(huì)效應(yīng)之分析

（一）社會(huì)效應(yīng)之于定罪與否的重要性

所謂社會(huì)效應(yīng)，是指法律適用對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生的效果，反映和影響。法律效果是否可以彰顯，司法目的最終是否可以實(shí)現(xiàn)，很大程度上取決于司法的社會(huì)效果和民眾內(nèi)心對(duì)司法結(jié)果的信仰和服從。法律具有社會(huì)功能，法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一，是我國(guó)現(xiàn)行的司法政策，也是建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的題中之義。

（二）婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪的社會(huì)效應(yīng)

主張婚姻存續(xù)期間不存在強(qiáng)奸的學(xué)者認(rèn)為，丈夫基于合法婚姻關(guān)系，不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體。

如果認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成犯罪，對(duì)那些違背妻子意愿、使用暴力手段、強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為的丈夫進(jìn)行刑事處罰，那么，由于婚姻關(guān)系的緊密性，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的取證困難，有可能導(dǎo)致在合法婚姻存續(xù)期間妻子濫用“性自由權(quán)”或以此要挾、誣告丈夫，使整個(gè)社會(huì)婚姻關(guān)系中的不穩(wěn)定因素增多、行為后果的不可預(yù)期性提高，進(jìn)而致使婚姻家庭和社會(huì)秩序發(fā)生紊亂。

（三）婚內(nèi)強(qiáng)奸出罪的社會(huì)效應(yīng)

主張婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪的學(xué)者認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是對(duì)女性性自由權(quán)利的嚴(yán)重侵犯②，性自由權(quán)作為不可侵犯的人身權(quán)，應(yīng)得到法律的保護(hù)。在平等的婚姻關(guān)系中，妻子不僅有同意發(fā)生性行為的自由，也有拒絕發(fā)生性行為的自由。

如果認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪，丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為對(duì)妻子造成的客觀傷害就無(wú)法得到懲戒。妻子的合法權(quán)益在受到侵害的情況下無(wú)法得到救濟(jì)，不符合現(xiàn)代法治精神。妻子作為一個(gè)有獨(dú)立人格和意志的自然人，丈夫強(qiáng)行與其發(fā)生性行為的做法，會(huì)侵害到妻子的性自由的權(quán)利，除了給妻子造成一定的生理?yè)p傷外，對(duì)妻子的心理?yè)p害更為嚴(yán)重。同時(shí)，由于婚內(nèi)強(qiáng)奸的多發(fā)性和連續(xù)性，對(duì)妻子及社會(huì)造成的危害也是巨大的。

三、結(jié)論

通過(guò)以上論述，筆者認(rèn)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”現(xiàn)象的入罪是毋庸置疑且亟待納入立法范疇的。但是，其罪名、犯罪構(gòu)成及相應(yīng)刑罰仍有待商榷。我們立法不僅要考慮到法律的科學(xué)性，還必須考慮到法律的可實(shí)施性，這就要求我們解決好法律與傳統(tǒng)文化觀念的矛盾。筆者認(rèn)為，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)有條件、有選擇的入罪且應(yīng)根據(jù)具體情形，對(duì)之從輕、減輕或免除處罰。

首先，應(yīng)當(dāng)將婚內(nèi)強(qiáng)奸案件定為自訴案件。尊重妻子的意思自治。

其次，選擇性入罪：（1）男女雙方雖已登記結(jié)婚，但尚未同居并發(fā)生性行為，女方提出離婚的；夫妻雙方感情確已破裂，且長(zhǎng)期分居的；一審法院已判決離婚，處在上訴期間的。以上三種情況，丈夫違背妻子的意愿，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪入罪。（2）夫妻雙方在除以上三種時(shí)間段外的婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，對(duì)妻子的生理或精神造成了嚴(yán)重的危害后果的；或雖未造成嚴(yán)重的危害后果，但有其他惡劣情節(jié)的，以虐待罪入罪。（3）如果夫妻雙方在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，但未對(duì)妻子的生理或精神造成嚴(yán)重危害后果，且無(wú)惡劣情節(jié)的，無(wú)罪。

最后，因受傳統(tǒng)婚姻家庭觀念的影響，丈夫?qū)ψ约骸盎閮?nèi)強(qiáng)奸”行為的主觀惡意非常的低。應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)，對(duì)丈夫從輕、減輕或免除處罰。

此外，為了保護(hù)丈夫在正?；橐龃胬m(xù)期間的性權(quán)利和性自由，可以規(guī)定相應(yīng)措施以作救濟(jì)：（1）規(guī)定夫妻雙方長(zhǎng)期違反同居義務(wù)需承擔(dān)的法律后果。（2）規(guī)定夫妻雙方單方面長(zhǎng)期拒不履行同居義務(wù)的行為，可以作為另一方提出離婚并請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)睦碛?。（作者單位：北京市朝?yáng)區(qū)城市管理行政執(zhí)法監(jiān)察局潘家園執(zhí)法隊(duì)）

注解：

① 刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！?/p>

② 婦女性自由的權(quán)利，是指婦女根據(jù)自己的意愿發(fā)生性行為的權(quán)利。這種權(quán)利應(yīng)包括婦女有權(quán)自主選擇發(fā)生性行為的對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)、方式，也有權(quán)決定同意發(fā)生性行為，或者是不同意發(fā)生性行為。

參考文獻(xiàn)：

[1] 冀祥德.婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題研究[M].北京：人民法院出版社，2005：8，25.

[2] 李穎.婚內(nèi)強(qiáng)奸的法學(xué)探討[J].法制與社會(huì)，2007.