摘 要：法治的前提是良法的制定，刑事法治建設(shè)作為法治中國建設(shè)的重要組成部分，亟需在刑事立法及其理念方面進(jìn)行完善和發(fā)展。從法治與政策、刑法與刑事政策的關(guān)系分析，刑事立法必須堅持自身的獨(dú)立品格，重拾“慎獨(dú)”理念，防止過分回應(yīng)和積極向政策靠攏而演變?yōu)椤罢叻ā?。作為一部?yōu)良的刑事立法，必須堅持法制統(tǒng)一理念，著力減少、消除和避免作為非刑事法律的前置法與作為后置法的刑法之間、刑法自身內(nèi)部的不同法條之間的沖突和矛盾，從而維護(hù)他法與刑法、刑法自身內(nèi)部系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性、銜接性、體系性。受到政策及其背后的權(quán)力影響以及民意的負(fù)面作用，使得刑事立法不時偏離謙抑性理念；理論上的司法犯罪化觀點(diǎn)以及引發(fā)學(xué)界持續(xù)爭議的風(fēng)險刑法、敵人刑法理論從深層次看，不僅違背罪刑法定原則，實(shí)際上也是對刑法謙抑性理念的突破和傷害。因此，有必要重新審視和高度重視謙抑性理念在刑事立法中的獨(dú)特價值。

關(guān)鍵詞：刑法；刑事立法；獨(dú)立性；法制統(tǒng)一理念；謙抑性

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1494（2015）05-0066-07

人類社會的文明進(jìn)程包含多個面相、多個維度，其中一個重要內(nèi)容就是在治國理政和公共事務(wù)管理方面實(shí)現(xiàn)由人治特別是一人之治向法治轉(zhuǎn)變，由專制向民主轉(zhuǎn)變。古今中外幾千年特別是近代以來的人類社會歷史，一個主要的發(fā)展趨向就是在公共管理和社會治理方面為實(shí)現(xiàn)民主法治而不懈努力，這無疑是一個巨大的歷史進(jìn)步。在總結(jié)國內(nèi)外正反兩方面歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，黨和國家順應(yīng)歷史發(fā)展大勢、緊跟國際潮流，同樣把實(shí)現(xiàn)和踐行法治作為奮斗目標(biāo)。2012年黨的十八大報告明確提出：法治是治國理政的基本方式。這表明踐行法治已經(jīng)不僅僅是一個口號、一個目標(biāo)，而是成為了一個具有常態(tài)性、體系性、規(guī)范性、權(quán)威性、基礎(chǔ)性和根本性的社會治理手段、治國理政模式。法治中國建設(shè)在黨和國家的施政綱領(lǐng)中以前所未有的高度得到關(guān)注、聚焦，足見黨和政府堅持法治、踐行法治、實(shí)現(xiàn)法治的決心之大、力度之深。刑事法治建設(shè)作為法治中國建設(shè)的重要組成部分，自然也應(yīng)有所作為，并且大有可為。法治建設(shè)一般要?dú)v經(jīng)技術(shù)、制度、理念三個層面的發(fā)展過程，刑事法治建設(shè)也不例外。結(jié)合當(dāng)下中國的立法、司法等社會現(xiàn)實(shí)狀況和理論研究境況，亟需對新形勢下引領(lǐng)刑事法治建設(shè)的刑法理念尤其是刑事立法理念做深入思考和分析，為推進(jìn)刑事法治建設(shè)向縱深發(fā)展提供根本指引和前沿坐標(biāo)。

一、必須堅持刑事立法的獨(dú)立性品格，重拾“慎獨(dú)”理念

依法治國早已經(jīng)成為我國治國的基本方略，重視保障人權(quán)也以入憲、入刑訴法的方式得到根本大法和“小憲法”的體認(rèn)和落實(shí)，但是近些年來的法治實(shí)施效果并不盡如人意。黨的十八大以來，中央踐行法治的決心和力度進(jìn)入了一個新的高度，一系列公報文件的發(fā)布和解讀足以使我們對中國法治建設(shè)的未來充滿信心和動力。但需要指出的是，作為執(zhí)政黨提出的各種施政綱領(lǐng)、策略，基本上都帶有即時性、政策性、功利性的色彩，而這顯然不是成熟法治國家、法治社會規(guī)范治理的常態(tài)做法和法治路徑。對于具有良好導(dǎo)向的政策，如何使其進(jìn)入以及通過何種途徑進(jìn)入到國家治理、社會生活和公民個人自由領(lǐng)域范圍之內(nèi)，以發(fā)揮其預(yù)期效果并取得預(yù)設(shè)目標(biāo)，仍然是擺在實(shí)現(xiàn)法治面前的一道前置關(guān)口。而破解這一難題的前提和關(guān)鍵在于擺正和厘清法治與政策的關(guān)系，而這一點(diǎn)具體到刑事法領(lǐng)域就是要擺正刑法與刑事政策的關(guān)系，尤其是當(dāng)政策主要通過立法和立法修改作用于社會生活以實(shí)現(xiàn)其意志、主張和良好初衷時。

作為社會保護(hù)的最后一道防線和維護(hù)統(tǒng)治的強(qiáng)有力后盾，刑法承載了統(tǒng)治者和社會公眾很多的期待，刑法借助立法修改積極回應(yīng)政策甚至成為實(shí)現(xiàn)政策初衷和預(yù)期目標(biāo)的工具早已在中國歷史上不鮮見，由此產(chǎn)生的惡果也遺毒甚遠(yuǎn)。對此，我們認(rèn)為基于刑法自身的保障法地位和后置法角色，過多使得刑法回應(yīng)乃至滿足政策的即時需求，在一定程度上容易導(dǎo)致刑法的權(quán)威性、獨(dú)立性和正當(dāng)性受到非議，也會給刑法自身的尊嚴(yán)、品格和追求帶來不良影響。法律自身有著內(nèi)在的成長基礎(chǔ)和運(yùn)作機(jī)理，非常強(qiáng)調(diào)合法性和正當(dāng)性尤其是后者，十分關(guān)注權(quán)威性和穩(wěn)定性的統(tǒng)一，十分注重保持自身獨(dú)立性和規(guī)范性品格，如果過多受到政策的指引和影響，將使得法律尤其是立法成為政策的附庸和政治的代筆工具。正如有學(xué)者在論述政策與法律關(guān)系時所犀利指出的，政策的存在“不僅代替了法律，遏止了法律的成長，支配著法律，使法律成為政策的仆從，而且給法律本身帶來了消極影響，使法律政策化”；“政策的種種效應(yīng)是法律難以實(shí)施的重要原因之一。不適當(dāng)削弱政策的權(quán)威，法律的權(quán)威就難以建立，不減少政策的適用范圍和影響，法律的作用就難充分發(fā)揮。”[1]

聯(lián)系到刑事法領(lǐng)域，我們認(rèn)為能否擺正刑法與政策尤其是刑事政策的關(guān)系，厘清二者的作用場域以劃清界限，仍然是具有時代意義和重大價值的法治問題。“隨著刑法修正走向縱深，刑事立法的應(yīng)時性特征愈加明顯，立法過度回應(yīng)刑事政策的傾向也漸露端倪，‘以策入法是傳統(tǒng)刑法思維慣性的延續(xù)?！盵2]65對理論界一些學(xué)者不管是力推“法治政策化”還是大力倡揚(yáng)“政策法治化”的舉動①，無論是立法即時回應(yīng)政策、不假思索地滿足政策需求以致“瞬息萬變”進(jìn)而有損自身的穩(wěn)定性、權(quán)威性和獨(dú)立性品格，還是過分遲滯以致“步履蹣跚”使得自身正當(dāng)性飽受爭議，我們都必須保持足夠的警惕和必要的清醒。立法過多地即時回應(yīng)、過度親近政策甚至積極向政策靠攏都會給法的安定性和權(quán)威性帶來負(fù)面影響，而沒有安定性和權(quán)威性的支持，單單依靠所謂權(quán)力的合法性并不能使得法律獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)而得到全民外在遵守和內(nèi)在信仰，因?yàn)榉勺陨淼恼?dāng)性訴求、獨(dú)立性品格和刑法的“特殊性”會在過度回應(yīng)政策乃至與政策保持絕對一致的步調(diào)中而逐步被淡化、消蝕以至“灰飛煙滅、粉身碎骨”無處寄存。因此，“在一個法治國家中，對于法制和其他規(guī)則的遵循，固然是合法性的要求，但是對于國家權(quán)力行為的合法性要求才顯得更為關(guān)鍵。此時，刑法不再是政策法，不再是一種統(tǒng)治的手段，而是對權(quán)力行使進(jìn)行限定的約定。政策和法律不再是兩位一體，而是相輔相成的關(guān)系。”[2]68endprint

政策尤其是帶有良好初衷的政策導(dǎo)向和極具誘惑力、吸引力、號召力的政治口號，總是會給立法者帶來一種想當(dāng)然甚或天然的安全感庇護(hù)乃至絕對認(rèn)可的心態(tài)，立法者也總是自覺不自覺地喪失自己相對獨(dú)立的判斷能力和規(guī)范選擇立場，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)在我國刑事立法領(lǐng)域并不鮮見。其緣由在于“從現(xiàn)實(shí)考量，權(quán)力的合法性問題并沒有得到重視，刑事立法總是被歸結(jié)為刑事政策的體現(xiàn)。無論是21世紀(jì)以前的單行刑法的立法模式，還是在晚近的刑法修正過程中，立法體現(xiàn)政策的思路沒有根本轉(zhuǎn)變，這導(dǎo)致一系列政策偏差以及政策與法律之間關(guān)系的失調(diào)。”[2]68新中國成立后相當(dāng)長一段時間里的刑事立法和刑事審判工作無法可依、無章可循，完全受制于政策文件及其解讀精神的主導(dǎo)，再到1979年刑法規(guī)定的類推制度、反革命罪名，及至1983年開始的幾次“嚴(yán)打”斗爭，政治與政策的身影無處不在，影響無所不及。1997年新刑法頒行及至八個刑法修正案的出臺，也未見得政策與法律、刑法與刑事政策的關(guān)系有所匡正。且以《刑法修正案（八）》規(guī)定的拒不支付勞動報酬罪為例簡析一二。面對層出不窮、連篇累牘報道的農(nóng)民工討薪問題引發(fā)的群體性事件甚至惡性事件，中央三令五申出臺各種政策性文件力圖解決農(nóng)民工討薪難問題，從政策的用意和導(dǎo)向來看無疑是好的。然而，在政策效果不明顯甚至執(zhí)行力度、深度不大乃至都不明確的情況下，出于回應(yīng)強(qiáng)大的社情民意尤其是民生政策考慮的副產(chǎn)品，就是積極回應(yīng)所謂的民意和積極與民生政策保持一致，導(dǎo)致的結(jié)果就是《刑法修正案（八）》增設(shè)拒不支付勞動報酬罪近乎“毫無阻力”的出臺。但是，現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐適用狀況讓我們對這一修改的效果和價值難以恭維。據(jù)統(tǒng)計，目前，各級各地司法機(jī)關(guān)適用這一罪名的案例極少，幾乎到了可以忽略不計的地步。而在修法之初強(qiáng)調(diào)對于民意與政策的過分回應(yīng)和靠攏帶來的后果卻是在司法實(shí)踐適用中遭遇極大困境，以致公共立法資源被不合理、不經(jīng)濟(jì)地耗費(fèi)，造成立法被虛置和架空，乃至存留陷入進(jìn)退維谷之境，刑法的獨(dú)立性和規(guī)范性品質(zhì)受損，刑法的正當(dāng)性也飽受詬病。

法律與政策、刑法與刑事政策的關(guān)系未能得到根本性的厘清在《刑法修正案九》（草案）（以下簡稱刑九草案）也有諸多表現(xiàn)。2014年年底，第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議了《刑九草案》，隨后向社會各界公開征求修改意見和建議，我們同樣可以以《刑九草案》出臺這一最新例子為切入點(diǎn)進(jìn)行分析?！缎叹挪莅浮芬蝗缂韧靥岢鍪前凑諏拠?yán)相濟(jì)的刑事政策進(jìn)行此次立法修改活動，然而在《刑法修正案（八）》出臺前后，學(xué)界早已有聲音對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策從司法政策向基本刑事政策的“上位”提出質(zhì)疑——“2006年中國共產(chǎn)黨第十六屆六中全會《關(guān)于構(gòu)建和諧社會若干重大問題的決定》最初提出寬嚴(yán)相濟(jì)政策的時候，字面含義十分明確，即寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是一個‘司法政策，而不是作為‘立法政策抑或別的政策提出和存在的。然而，由于法治過程中，沒有能夠很好地擺正立法、司法與政策的位置，‘司法兩個字及其存在的意義被完全忽視。最終通過《刑法修正案（八）》登堂入室，成為立法領(lǐng)域的政策并由此上升為基本的刑事政策。這本身就是一個錯誤，是對權(quán)力正當(dāng)性的曲解，形似維護(hù)了權(quán)力的合法性，實(shí)則削減了權(quán)力的合法性?！盵2]69并鮮明指出這一政策難以為刑事立法提供依據(jù)和指引，反倒是容易帶來諸多與自身相悖而又難以合理解決的理論和現(xiàn)實(shí)問題：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策被視為立法政策是重新將政策作為法的正式淵源。這導(dǎo)致刑法的工具性特征再次被重視，并最終落入‘泛政策化陷阱：政策立法化或立法政策化被認(rèn)為具有合理性；刑法的謙抑性原則被忽視，立法者希冀通過刑法來解決一些刑法無法解決的問題或者運(yùn)用其他法律就可以解決的問題；在司法中，罪刑法定原則進(jìn)一步被忽視，突破刑法理念、原理和規(guī)范的做法不乏其例，如‘量刑反制現(xiàn)象、罪名的‘司法口袋化等。”[3]政策立法化背景下刑事政策主導(dǎo)的刑事立法，使得《刑九草案》的權(quán)力主導(dǎo)性特征進(jìn)一步凸顯。從《刑法修正案（八）》出臺前后引發(fā)的全國人大常委會有無權(quán)力修改刑法總則、是否違背《立法法》和《憲法》的授權(quán)規(guī)定和法律保留原則將持續(xù)引發(fā)學(xué)界質(zhì)疑和理論爭議。政策的背后是權(quán)力，其定位在于維護(hù)秩序，這一定位指引下的立法往往過分彰顯能動性，而這對處于保障法地位的刑法而言將會帶來隱性的法治風(fēng)險。例如《刑九草案》基于維護(hù)社會誠信、發(fā)揮刑法引領(lǐng)公民個人價值取向的考慮，將在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，為他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供試題、答案的，以及代替他人或者讓他人代替自己參加考試等破壞考試秩序的行為規(guī)定為犯罪，并施以刑罰懲治考試作弊等失信、背信行為。在社會失信已然到了如此普遍、嚴(yán)重的程度之時，如果希冀將其作為犯罪處理就能夠扭轉(zhuǎn)社會道德滑坡，這無異于癡人說夢。在基于政策的良好初衷和導(dǎo)向下，立法機(jī)關(guān)甚至認(rèn)為刑法能夠在提高社會道德水平、重塑價值取向這一方面發(fā)揮引領(lǐng)、創(chuàng)新作用，更讓我們看到了刑法角色的錯誤定位已然暴露出政策影響和主導(dǎo)下的刑事立法實(shí)際上偏離了其本原位置。政策一再影響并試圖為立法提供指引和方向，其初衷可能也是好的，但問題在于立法“不假思索”過分回應(yīng)乃至積極靠攏并和政策保持高度一致可能造成的不良后果，立法機(jī)關(guān)自身和整個社會是否已然做好了充分的估計、應(yīng)對準(zhǔn)備和尋得有效解決辦法，由此引發(fā)的“多米諾骨牌效應(yīng)”不得不引起我們的重視和慎思。即使是帶有良好初衷的政策，其是否被立法機(jī)關(guān)吸收和采納應(yīng)當(dāng)經(jīng)由立法機(jī)關(guān)的獨(dú)立、審慎的思考得出最終的判斷，一味跟風(fēng)政策甚至與政策保持高度一致，容易使得法律成為政策的依附和奴婢，由此產(chǎn)生的諸多問題恐非法律自身所能應(yīng)對和消解。即使采納政策、回應(yīng)民意，立法機(jī)關(guān)修改內(nèi)容是否科學(xué)、合理、妥當(dāng)，是否經(jīng)過合法、嚴(yán)密、規(guī)范、公開、民主的立法程序，是否進(jìn)行專業(yè)性的學(xué)理分析和綜合考慮等問題也仍然值得進(jìn)一步思考，而所有這些都是在對政策保持足夠警惕和清醒認(rèn)識的前提下進(jìn)行的，處于保障法地位的刑法更是如此。

綜上，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正視并準(zhǔn)確把握法律與政策、刑法與刑事政策的差異性，因?yàn)閺睦碚撋戏治?，刑法與刑事政策是存在本質(zhì)差異的，刑法與刑事政策不應(yīng)是相輔相成的關(guān)系，而應(yīng)是此消彼長的關(guān)系。“在法學(xué)意義上來說，刑法顯然不應(yīng)屬于刑事政策直接作用的結(jié)果，盡管有時體現(xiàn)了刑事政策的某些精神和思路。這一結(jié)論的邏輯支撐在于：立法遵行正當(dāng)性（廣義合法性），政策遵循合法性；立法緣于公意形成，而政策則是由權(quán)力主導(dǎo)；立法具有穩(wěn)定性，而政策具有功利性。”[2]72—73避免被政策主導(dǎo)甚至取代，尤其是避免刑事政策過分滲透乃至與刑法融匯合流，必須非常注重保持和堅守刑法的獨(dú)立性、規(guī)范性品格?！霸谝苑ㄖ螢橹鲗?dǎo)的時期，法律不再是或不應(yīng)該再是政策的婢女。政策與法律之間的‘溫情面紗也應(yīng)被掀開，法律的獨(dú)立性訴求和自身的基本規(guī)律應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暎m對政策仍然會有回應(yīng)，但卻排斥政策的主導(dǎo)。”[2]70法律與政策、刑事與刑事政策兩對概念和范疇?wèi)?yīng)當(dāng)在各自的領(lǐng)域內(nèi)各司其職、各守其位，在對立中尋求互補(bǔ)，而不是試圖消弭兩對范疇之間的差異，進(jìn)而使得各自的獨(dú)立性磨蝕、消解，特別是法律和刑法的獨(dú)立性品格應(yīng)當(dāng)受到更多的關(guān)注和維護(hù)，這是其獲得安定性和權(quán)威性進(jìn)而充實(shí)和彌補(bǔ)自身合法性基礎(chǔ)之上的正當(dāng)性的根本途徑所在②。應(yīng)當(dāng)看到，“法律正是因?yàn)榉€(wěn)定性和被動性才有其存在的價值，刑事政策正是因?yàn)殪`活性和主動性才彰顯其特點(diǎn)，試圖通過立法實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一可能重新陷入另外一種形式的‘政策法的泥潭。立法可以回應(yīng)多元化的利益所以可以回應(yīng)政策，但不應(yīng)違背法治的基本原理，更不應(yīng)以政策為主導(dǎo)。”[2]72刑法在滿足安定性和合法性要求的同時，應(yīng)當(dāng)致力于實(shí)現(xiàn)更高層次的正當(dāng)性追求，而這必須由刑法的獨(dú)立性、慎重性、規(guī)范性品質(zhì)來保證。因此，作為法治中國建設(shè)重要組成部分的刑事法治建設(shè)必須強(qiáng)調(diào)和堅持獨(dú)立于政策尤其是刑事政策以外的、恪守自身規(guī)范品格的刑法“慎獨(dú)”理念。endprint

二、必須堅持法制統(tǒng)一理念

西方先賢亞里士多德在論述法治時曾指出其成立的兩個重要因素：一是獲得民眾的普遍服從，二是所服從之法乃是本身制定良好的法律③，其指出了良法在法治建設(shè)中的重要意義。2014年黨的十八屆四中全會也指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵?！庇纱丝梢姡ㄖ沃袊ㄔO(shè)的起點(diǎn)就是制定良法，對于刑事法治建設(shè)而言，就是必須十分重視刑事立法的質(zhì)量和專業(yè)水準(zhǔn)。在這個問題上，美國學(xué)者富勒曾提出了著名的體現(xiàn)法律內(nèi)在道德的八個原則④，這些原則是法律在制定過程中使得法律滿足合法性和正當(dāng)性要求的基本依據(jù)?！叭绻麌?yán)重破壞了八個原則中的任何一項(xiàng)，其不僅會導(dǎo)致出現(xiàn)惡法體系的后果，而且還會導(dǎo)致法律體系本身被否定的后果?！盵4]“作為一部優(yōu)良的立法，必須避免和減少法條之間立法精神的沖突，無論這種沖突是發(fā)生在不同法律之間、同一法律的不同法條之間，還是同一法條內(nèi)部不同條款之間?！盵5]53但現(xiàn)實(shí)是，當(dāng)下我國刑事立法還存在一些問題，最為明顯的就是刑事立法尚未堅持和恪守法制統(tǒng)一理念，一些刑事立法規(guī)定及其修改，不僅在刑法與其他部門法就是在自身內(nèi)部都存在不少違反協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性、銜接性原則的問題，且以《刑九草案》為例試析一二。

例一，草案第七條修改增加了“在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”和“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險化學(xué)品的”兩種危險駕駛罪的行為方式，這一規(guī)定存在不少問題值得商榷。如果認(rèn)為在公路運(yùn)輸領(lǐng)域的客運(yùn)業(yè)務(wù)方面存在超員、超速現(xiàn)象且具有嚴(yán)重社會危害性亟需刑法規(guī)制，與此同質(zhì)的行為方式即在公路運(yùn)輸領(lǐng)域從事貨運(yùn)業(yè)務(wù)的車輛嚴(yán)重超過核載重量、限乘人員或者在限速路段、時間嚴(yán)重違反規(guī)定行駛等所具有的社會危害性并無二致，為何在立法修改時單單增加前項(xiàng)行為方式而對后項(xiàng)行為“置之不理、充耳不聞”，草案修改中沒有任何合理妥當(dāng)?shù)慕忉寣Υ诉M(jìn)行說明和充分論證，我們也無從獲知其中緣由。再進(jìn)一步考慮，只規(guī)制在公路運(yùn)輸領(lǐng)域的嚴(yán)重超員、超速，但不規(guī)制鐵路、水路、航空等交通運(yùn)輸領(lǐng)域尤其是水路運(yùn)輸領(lǐng)域的上述現(xiàn)象；如果說航空運(yùn)輸領(lǐng)域一人一座“不可能”超員，鐵路向來極其嚴(yán)重超員、水路尤其是一般運(yùn)輸船只超員、超載都早已不鮮見，但并沒有令人信服的理由將上述行為排除在外。由此可見，立法修改欠缺協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性考慮。

例二，草案提出廢除組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑，從限制、廢除死刑的角度來看值得肯定，但問題是所選擇的對象及其處理方式有待商榷。按照刑法規(guī)定，強(qiáng)奸婦女后迫使其賣淫作為組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪的一種行為方式，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，強(qiáng)奸行為和組織、強(qiáng)迫賣淫行為之間存在手段與目的的牽連關(guān)系，故而以犯罪目的所觸犯的更重罪名——組織、強(qiáng)迫賣淫罪定罪處罰。在考慮到強(qiáng)奸罪仍未廢除死刑的現(xiàn)實(shí)前提下，對包含有強(qiáng)奸后迫使賣淫這一行為方式施以更重處罰的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪廢除死刑可能會造成罪刑不均衡的矛盾，從而違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因?yàn)榧热辉谑侄涡袨樗|犯的強(qiáng)奸罪這一“輕罪行”都保留死刑的前提下，對強(qiáng)奸后迫使賣淫這一“重罪行”和施以升格的更重處罰的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪廢除死刑，可能會造成適用罪刑失衡，引發(fā)刑法體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)、不銜接。

例三，草案第十八條對虐待罪進(jìn)行了修改，主要目的是著眼于強(qiáng)化對虐待罪擴(kuò)大適用主體中的被害人的刑法保護(hù)。但需要指出的是，針對嬰幼兒的幼兒園工作人員、針對需要救助的弱勢群體的救助站工作人員等發(fā)生在社會人員之間的虐待行為，顯然在社會危害程度方面不同于家庭成員之間的虐待行為，其親情程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于后者，故而，對其刑罰量度應(yīng)予適當(dāng)提高。對此，立法修改已經(jīng)有所體現(xiàn)，因而值得肯定。但問題在于《刑法》第260條關(guān)于虐待罪的第二款規(guī)定屬于加重處罰規(guī)定：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑?！贝舜瘟⒎ㄐ薷膮s未能做好配套和銜接?！案鶕?jù)不等式的可加性定律，如果x>y，那么x+z>y+z。也就是說，對于屬于同類的犯罪，如果甲罪的普通構(gòu)成的法定刑低于乙罪普通構(gòu)成的法定刑，甲罪加重構(gòu)成的法定刑同樣應(yīng)該低于乙罪相同加重構(gòu)成的法定刑?！盵5]64既然普通情節(jié)的虐待罪的法定刑低于新增規(guī)定的法定刑，那么在加重處罰規(guī)定中也應(yīng)當(dāng)遵循這一思路設(shè)置法定刑，從而保持罪刑均衡。然而，立法修改在此卻留下空白，只字未提，付諸闕如。顯然，破壞了刑法內(nèi)部的體系性、協(xié)調(diào)性和銜接性。

例四，《刑法》對間諜罪只規(guī)定了兩種行為方式，而作為前置法的《反間諜法》則包含五種行為方式⑤，《刑法》舍棄其他三種行為方式的規(guī)定公然制造了不同部門法之間的差異，不僅存在明顯的不協(xié)調(diào)、不配套、不銜接，而且違背了刑事立法尤其是在法定犯、行政犯領(lǐng)域要盡可能地與其他前置部門法保持一致的基本要求。此次刑法修改不僅沒有設(shè)法消弭這一不合理現(xiàn)象，反而不予置評。

例五，草案第三十二條針對考試作弊行為進(jìn)行了立法規(guī)定，暫且不說這一行為入罪的必要性和合理性，單看條文規(guī)定就存在一些問題。草案只針對組織考生作弊的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，而這顯然存在考慮不周的弊病，明顯缺乏體系性思維。結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)來看，考試作弊的類型多樣，參與人員亦十分復(fù)雜，這里既包括數(shù)量巨大的考生及其作弊行為，還包括涉及考試的各種人員，例如監(jiān)考人員和提供、傳播、買賣試題答案人員等在內(nèi)從事的全部行為。如果采用刑法規(guī)制上述行為，就必須具有全局觀和體系性思維將其全部納入，而僅僅將“組織考生作弊的”這一部分人員單獨(dú)入罪則是沒有說服力的。正所謂“沒有買何來賣、沒有賣又從何買”。

例六，針對對非國家工作人員和國家工作人員行賄的刑事立法規(guī)定存在抵牾?！缎谭ā返谝话倭臈l第一款規(guī)定自然人犯對非國家工作人員行賄罪，數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。同條第三款規(guī)定：“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！毕鄳?yīng)地，《刑法》第三百九十條規(guī)定：“自然人對國家工作人員犯行賄罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”。第三百九十三條規(guī)定單位犯行賄罪，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。認(rèn)真比較上述針對不同對象實(shí)施本質(zhì)幾乎相同的行為的刑罰規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)存在不能自圓其說之處。首先，既然都是實(shí)施行賄行為，單位和自然人犯對非國家工作人員行賄罪的，對單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員按照自然人處罰規(guī)定同罪同等處罰，但單位和自然人犯行賄罪的，則另行設(shè)置單獨(dú)的刑法條文予以規(guī)定，且結(jié)論是不同罪名不同處罰，而非依照前者“依自然人處罰規(guī)定”適用。立法作區(qū)分并無任何合理的理由和詳細(xì)的說理論證，顯然有違刑事立法協(xié)調(diào)性、一致性要求。其次，雖然都是實(shí)施行賄行為，但是針對國家工作人員實(shí)施的顯然其社會危害性較之對非國家工作人員行賄要重，道理很簡單，因?yàn)閷η罢邔?shí)施行賄侵害的是雙重客體，不僅侵害公共權(quán)力的不可收買性和職務(wù)行為的廉潔性，還侵害公務(wù)行為的公信力和國家機(jī)關(guān)公權(quán)力的威信，其社會危害性程度和可罰性程度顯然更高、更重。故而，在刑罰量度配置上，針對前者的刑罰應(yīng)當(dāng)重于后者自然是題中之義。然而比較二者的刑罰可知，前者單獨(dú)論處五年以下有期徒刑或者拘役，后者依據(jù)自然人處罰規(guī)定論處，可以處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。顯然前者輕于后者，有違基本法理。從邏輯上分析，“國家工作人員利用職務(wù)實(shí)施違法行為，比一般人實(shí)施同樣的行為，危害和責(zé)任更重，更應(yīng)從重處罰，因而受賄罪比非國家工作人員受賄罪法定刑更高；作為前者的必要共犯行為的行賄罪也當(dāng)然比作為后者的必要共犯行為的對非國家工作人員受賄罪，法定刑更高?；谕?，作為重罪的必要共犯行為，單位對國家工作人員行賄的行為，也應(yīng)該比單位對非國家工作人員行賄的行為，法定刑更高。但現(xiàn)實(shí)立法中，卻是相反，立法者無法對此給出合理解釋?！盵5]54質(zhì)言之，這實(shí)際上是對法制統(tǒng)一理念的違背，破壞了刑法內(nèi)部的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性。endprint

三、必須堅持刑法謙抑性理念

刑法的謙抑性又稱刑法的最后手段性，“是指刑法作為抗制社會違法行為的最后一道防線，應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制其處罰范圍，在運(yùn)用道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等非正式的社會控制手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)制違法行為時，就沒有必要發(fā)動刑法。也就是說，刑法適用的廣度應(yīng)當(dāng)收縮、抑制和內(nèi)斂，刑事處罰手段要限定在其他手段不能有效發(fā)揮效果的范圍內(nèi)?！盵6]堅持和恪守謙抑性是保持刑法穩(wěn)定性和權(quán)威性的一個重要基礎(chǔ)，因?yàn)椤胺傻姆€(wěn)定性特征決定了其與人道、公平和平等價值相輔相成，這在刑法中很大程度上表現(xiàn)為謙抑性特征，超越法律的基本屬性和規(guī)定去追求懲治犯罪的效果為法治社會所不容”[2]。這同時也是慎刑思想的集中體現(xiàn)，在刑事立法上就是要強(qiáng)調(diào)刑法對其他前置部門法的補(bǔ)足而非引領(lǐng)。強(qiáng)調(diào)和發(fā)揮前置法的過濾作用，就必須具有統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和銜接性的立法思維、立法理念、立法格局，而在始終沒有有效發(fā)揮甚至根本沒有發(fā)揮民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置法之作用的時候，就一味地甚至不假思索地動用刑法，是違背刑法謙抑性理念的。法律具有局限性，作為保障法的刑法局限性更甚，認(rèn)識到這一點(diǎn)并始終在立法者腦中警鐘長鳴，應(yīng)該成為始終不渝的“清規(guī)戒律”。從刑法基本原則角度來看，堅持和恪守罪刑法定是對刑法謙抑性理念的踐行。近些年來，一些論者主張的司法犯罪化觀點(diǎn)[7]和引起學(xué)界爭議的風(fēng)險刑法、“敵人刑法”等理論，在我們看來不僅違背了罪刑法定原則，而且也是對刑法謙抑理念的強(qiáng)有力挑戰(zhàn)和突破?！白镄谭ǘㄔ瓌t的意旨在于從限權(quán)的要求，從否定積極能動的國家刑權(quán)力四處出擊的方面，來實(shí)現(xiàn)對國民預(yù)測可能性的維護(hù)和對被告人人權(quán)的保障。這一立論實(shí)際上已經(jīng)明確指出罪刑法定的側(cè)重點(diǎn)在于時刻保持對國家刑權(quán)力的警惕，而如果仍然強(qiáng)調(diào)在司法上通過刑法解釋的技術(shù)手段來盡可能地探求所謂刑法文本可能的含義（事實(shí)上無異于‘無限擴(kuò)大刑法文本的含義），那么實(shí)際上就等于是在積極地擴(kuò)大國家刑權(quán)力特別是司法權(quán)，而這在根本上與罪刑法定原則的要求是相悖的。雖然持‘司法犯罪化理論的學(xué)者也聲稱其依據(jù)的是罪刑法定原則，但是其思維導(dǎo)向已偏離罪刑法定原則的宗旨（限制國家刑罰權(quán)以保障人權(quán)，而非強(qiáng)化國家的干預(yù)和入罪功能）?！盵8]114在打著罪刑法定旗幟無限擴(kuò)大司法權(quán)的同時，實(shí)際上就釋放了違背刑法謙抑理念在司法領(lǐng)域不謙抑反倒擴(kuò)張的惡果。而堅持風(fēng)險刑法、敵人刑法，則會導(dǎo)致立法領(lǐng)域過度延伸和前置，以至于擴(kuò)張抽象危險犯為過失危險犯和“法治國的敵人”立法，導(dǎo)致的結(jié)果就是“刑法規(guī)制的對象由實(shí)害（結(jié)果）向（潛在的）危險轉(zhuǎn)變，刑法由‘后置變?yōu)椤爸?，相?yīng)的，法益保護(hù)的范圍擴(kuò)大了，預(yù)防法益受到侵害的關(guān)口提前了，其實(shí)質(zhì)是主張刑法的社會保護(hù)功能優(yōu)于權(quán)利保障功能，刑法由重視懲罰和報應(yīng)向強(qiáng)調(diào)威懾和（一般）預(yù)防轉(zhuǎn)變”[8]114，二者實(shí)際上都主張刑法介入早期化、法益保護(hù)前置化，這顯然是對刑法謙抑理念的突破和違背。

審視《刑九草案》，我們認(rèn)為仍然存在違背謙抑性理念的修改。例如，《刑九草案》提出將超員載客、超速行駛以及違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險化學(xué)品三種行為納入危險駕駛罪的規(guī)制范圍。需要指出的是，超員載客、超速行駛兩種行為方式都屬于法定犯、行政犯的犯罪類型，依循入罪的刑法法理考量，必須是在前置的行政法等部門法用盡所有行政管理手段規(guī)制仍然無效的前提下，才能對其進(jìn)行犯罪化評價，納入刑法規(guī)制。而現(xiàn)實(shí)卻是如此：一是我們的行政管理機(jī)關(guān)及相關(guān)部門是否真的已經(jīng)用盡了行政管理手段大可質(zhì)疑。如果行為人實(shí)施超員載客、超速行駛行為，公路上設(shè)置的密集收費(fèi)關(guān)口和頻繁布哨巡邏的執(zhí)勤人員能否及時加以阻攔甚至強(qiáng)迫停駛乃至罰款、扣車？如果行為人一而再、再而三地多次實(shí)施上述行為，是否可以通過公路信息聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫和駕駛?cè)诵畔?shù)據(jù)庫對行為人實(shí)施暫扣乃至吊銷駕駛資格、扣押其車輛，并輔以重考、暫緩申請新駕照、禁止一定期限內(nèi)乃至終身申領(lǐng)車牌照、“禁駛”、列入駕駛?cè)撕诿麊?、社會失信人員數(shù)據(jù)庫限制乃至剝奪其相關(guān)方面的資格等舉措？如果說配以強(qiáng)大行政管理資源和數(shù)量龐大行政管理人員的行政機(jī)關(guān)利用路面執(zhí)法的方式，采取上述措施都不足以打擊類似行為，證成在司法資源已然如此緊張的情況下，對其處罰僅是最高六個月的拘役和罰金而將此類行為入罪的必要性、合理性、緊迫性和刑法規(guī)制的有效性將不免深受質(zhì)疑。二是在超員載客、超速行駛行為已經(jīng)日益普遍、嚴(yán)重的當(dāng)下，我們是否找了問題產(chǎn)生的根本原因，從而在施以行政處罰進(jìn)行懲治的同時尋求解決問題的良策。比如，是否存在交通運(yùn)力等公共道路交通資源投入不足、分配不均或者道路通行成本過高導(dǎo)致通行帶來的投入產(chǎn)出比嚴(yán)重失衡以致上述行為頻繁發(fā)生？政府及相關(guān)部門在消除上述問題時是否勇于承擔(dān)責(zé)任，有無治本之策從而降低事故發(fā)生率？有無考慮和比較行政管理投入方面產(chǎn)出比與刑法介入帶來的收益與付出是否合理從而滿足法經(jīng)濟(jì)學(xué)效益替代可行性評估要求？如果上述病灶不除，禍根依然存在，病理反應(yīng)依然會不期而至。因此，斬草不如除根，揚(yáng)湯止沸莫若釜底抽薪，如果沒有很好地尋求和使用行政管理舉措，一味地強(qiáng)行“入刑”只會延緩而非消除上述行為的“卷土重來”。此外，強(qiáng)調(diào)“在立法上需要由重刑主義、功利主義、萬能主義刑法立場向表征人道主義、以人為本核心理念的非犯罪化、非刑罰化、寬緩化刑法立場轉(zhuǎn)變，在司法上需要恪守和踐行國家刑權(quán)力的寬容、克制和謹(jǐn)慎”這一刑法人道主義理念和基本立場的前提下[9]，將上述行為做入罪化評價很可能導(dǎo)致“犯罪化”標(biāo)簽泛濫，容易使得良好的社會秩序和和諧的人際環(huán)境受到破壞而難以得到恢復(fù)和圓滿，也是刑法制裁所不能承受之重，并進(jìn)一步暴露了刑法的局限性和彰顯了適用慎重性，而這一點(diǎn)已然使得“酒文化”和“餐桌文化”歷史風(fēng)氣盛行的中國在面對“醉駕”入刑所帶來的“后遺癥”和引發(fā)的社會深遠(yuǎn)影響中“嘗受惡果”。

再如，為打擊考試作弊現(xiàn)象出動了刑法利器和刑罰重拳。然而，在以往的作弊事件中，學(xué)生始終是涉事主體，而一切作弊現(xiàn)象的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)都在于考生之需要，但是真正受到處罰的特別是嚴(yán)厲、有效處罰的很少見諸報端。囿于升學(xué)、就業(yè)、考生前途等各種涉事考生、家長、家庭等考慮，教育主管部門、涉事學(xué)校等各方面難以痛下殺手，在這樣的社會背景和大環(huán)境下，處罰所帶來的威懾力不僅于當(dāng)事人難以有特殊預(yù)防效果，更難以想象其對一般社會公眾的預(yù)防威懾力。立法者意欲出動刑法和刑罰予以規(guī)制，面對層出不窮的作弊事件、前赴后繼的作弊考生時，我們是否真的可以無所顧忌“大開殺戒”？是否真的能夠忍心置各方面考慮于不顧“痛下殺手”而不再投鼠忌器？回答很有可能不是那么肯定和堅定的。因此，在評判某一行為是否需要做入罪評價時，必須“看到作為具有重要工具性懲罰效能的刑法在是否需要介入、如何介入的問題上，依然要保持謹(jǐn)慎和克制的態(tài)度，依然要遵循只有在所有社會管理手段使用殆盡并依然無效的情況下，才能進(jìn)行刑法干預(yù)?！盵10]endprint

深究之，刑事立法違背謙抑性理念的緣由是復(fù)雜的，在一定程度上也是政策及其背后的權(quán)力影響和作用的產(chǎn)物，導(dǎo)致“在立法過程中，為了配合某個領(lǐng)域的治理政策，不顧刑法體系的協(xié)調(diào)性，直接將刑法置于首當(dāng)其沖的位置?！盵3]此外，就是對待民意過分妥協(xié)、退讓的態(tài)度。強(qiáng)調(diào)刑事立法民主化、公開化是我們肯定和必須予以堅持的，然而過分回應(yīng)民意和所謂的嚴(yán)重社會關(guān)切則是我們所不能贊同的。民意洶洶，言之鑿鑿，即使是立法機(jī)關(guān)有時候也都要忌憚三分，但是如果對于權(quán)力我們都應(yīng)保持適當(dāng)?shù)莫?dú)立品格，那么之于民意也應(yīng)如此。

注釋：

①這些觀點(diǎn)及其內(nèi)容的具體論述可參見蔡鶴、胡業(yè)勛：《積極推動刑事政策和法治化》，載《人民日報》2012年9月4日；趙天紅：《論我國刑事政策的法治化》，載《北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第1期；王文華：《論刑事政策法治化的基礎(chǔ)》，載《刑法評論》第4卷，法律出版社2004年版等。

②在拉德布魯赫看來，法律的理念由三項(xiàng)價值構(gòu)成：正義、合目的性和法的安定性。從這一角度出發(fā)，拉德布魯赫在其《法律的不法與超法律的法》這篇文章中提出了著名的“拉德布魯赫公式”并認(rèn)為如果實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”?！袄虏剪敽展健碧岢隽艘韵氯齻€原則：第一，所有的實(shí)在法都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的安定性，不能夠隨意否定其效力；第二，除了法的安定性之外，實(shí)在法還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)合目的性和正義；第三，從正義角度看，若實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。具體論述參見孫萬懷：《罪刑關(guān)系法定化困境與人道主義補(bǔ)足》，載《政法論壇》2012年第1期；孫萬懷：《刑事正義的宣諭——寬容》，載《環(huán)球法律評論》2012年第5期。

③即：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。

④這八個原則是指：（1）一般性，即普遍性。（2）公布。（3）非溯及既往。（4）清晰性。（5）不矛盾。（6）可為人遵守。（7）穩(wěn)定性。（8）官方行為與法律的一致性。具體論述參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版。

⑤2014年11月1日通過的《中華人民共和國反間諜法》第三十八條規(guī)定：“本法所稱間諜行為，是指下列行為：（一）間諜組織及其代理人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個人與其相勾結(jié)實(shí)施的危害中華人民共和國國家安全的活動；（二）參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的；（三）間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個人與其相勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報，或者策動、引誘、收買國家工作人員叛變的活動；（四）為敵人指示攻擊目標(biāo)的；（五）進(jìn)行其他間諜活動的?！?/p>

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責(zé)任編輯 陸 瑩endprint