□謝徽 陳亮 張強(qiáng)

論新刑訴法下指定居所的監(jiān)視居住制度的適用

□謝徽 陳亮 張強(qiáng)

監(jiān)視居住制度是我國上世紀(jì)五十年代從前蘇聯(lián)照搬過來的制度。有學(xué)者認(rèn)為該制度存在適用條件模糊、界限難以把握等問題，主張取消該制度。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，該制度是否保留，取決于是否有其他強(qiáng)制措施可以取代它，有則可以取消，反之則不可。[2]新刑訴法不僅沒有取消該制度，反而增加了該制度的條款，明確了指定居所的監(jiān)視居住制度，這表明該制度在刑事訴訟中具有其生命力，體現(xiàn)了新刑訴法中保障人權(quán)的基本價(jià)值要求。針對(duì)其適用條件，現(xiàn)予以討論。

一、指定居所監(jiān)視居住制度沿革

《刑事訴訟法》自1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過之后，又歷經(jīng)了1996年以及2012年的兩次修改。對(duì)于“監(jiān)視居住”制度的規(guī)定也前后有三種不同的表述方式。

（一）1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定

1979年《刑事訴訟法》第三十八條第一、二款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對(duì)被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。被監(jiān)視居住的被告人不得離開指定的區(qū)域。監(jiān)視居住由當(dāng)?shù)毓才沙鏊鶊?zhí)行，或者由受委托的人民公社、被告人的所在單位執(zhí)行?！庇稍摋l文來看，并沒有對(duì)監(jiān)視居住的地點(diǎn)進(jìn)行明確的規(guī)定，僅是用“指定的區(qū)域”進(jìn)行了模糊的規(guī)定。而對(duì)于該條規(guī)定也沒有相關(guān)的司法解釋進(jìn)行進(jìn)一步的說明。

（二）1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定

1996年《刑事訴訟法》對(duì)于“監(jiān)視居住”制度的規(guī)定，相較修正之前的規(guī)定，有了較大的進(jìn)步，“對(duì)監(jiān)視居住的地點(diǎn)、適用范圍、被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定、違反規(guī)定如何處理均作了明確規(guī)定，更便于操作”[3]。其第五十七條第一項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所”。該條已經(jīng)明確提出了“指定居所”的概念。因此，“指定居所”的監(jiān)視居住并不是2012年修正之后的創(chuàng)新發(fā)明，并且“指定居所”帶來的變相羈押的濫用可能性也并非是修正之后才產(chǎn)生的問題?！爸付ň铀睅淼倪@種被濫用的可能性至少自1996年就已經(jīng)存在，甚至自1979年刑訴法頒布以來就在司法實(shí)踐中存在。2012年新修正的《刑事訴訟法》對(duì)于指定居所的監(jiān)視居住有了新的規(guī)定，將在下一部分詳述。

二、指定居所的監(jiān)視居住的適用條件

新《刑事訴訟法》第七十三條第一、二款規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對(duì)于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬?！?/p>

（一）符合監(jiān)視居住的條件

關(guān)于監(jiān)視居住的適用條件，新刑事訴訟法第七十二條第一、二款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住：1.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；3.系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；4.因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。對(duì)符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住?！?/p>

對(duì)于新修正的監(jiān)視居住的適用條件，有幾點(diǎn)值得注意：其一，明確“非羈押強(qiáng)制措施優(yōu)先原則”的同時(shí)，規(guī)定監(jiān)視居住制度只作為特殊情況下，取保候?qū)徶贫鹊奶娲源胧Ｆ涠?，基于人道主義等的考量，規(guī)定在符合羈押逮捕的情況下，由于犯罪嫌疑人、被告人身體原因或者孕婦、處于哺乳期的婦女以及家有未成年人無人照料等原因，可以視情況適用監(jiān)視居住制度，如新法第七十二條第一款第（一）至（三）項(xiàng)之規(guī)定。[4]

（二）無固定住處

新《刑事訴訟法》第七十三條第一款第一句規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。”由此可見，“無固定住處”是適用“指定居所”的監(jiān)視居住的重要條件之一。

1.“固定住處”的含義

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第九十八條的規(guī)定：“固定住處，是指犯罪嫌疑人在辦案機(jī)關(guān)所在的市、縣內(nèi)生活的合法住處；指定的居所，是指公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，在辦案機(jī)關(guān)所在的市、縣內(nèi)為犯罪嫌疑人指定的生活居所。”該條規(guī)定對(duì)于“固定住處”有兩個(gè)限定條件：其一，為辦案機(jī)關(guān)所在的市、縣內(nèi)；其二，為“合法”。就筆者看來，對(duì)于住處合法性的要求并不存在問題，而對(duì)于地域的限制則不無爭議。對(duì)于地域的要求在司法實(shí)踐中會(huì)方便辦案機(jī)關(guān)的管轄和操作，但是實(shí)際上是縮小了“固定住處”的范圍，而擴(kuò)大了“指定居所”的適用，對(duì)于嫌疑人的權(quán)利的保護(hù)是不利的，也與修正之后的新法的立法精神相悖。2012年10月16日通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中，第一百一十條第二款規(guī)定，“固定住處是指犯罪嫌疑人在辦案機(jī)關(guān)所在地的市、縣內(nèi)工作、生活的合法居所。”對(duì)比該規(guī)則與之前的規(guī)定，固定住處的含義增添了“工作”一詞，同時(shí)將“住處”改為了“居所”。從字面上理解，該修改擴(kuò)大了固定住處的范圍，將工作的合法居所也納入到了固定住處的含義內(nèi)。

筆者認(rèn)為，住處是與一個(gè)人的生活相聯(lián)系的概念，指的是其生活主要內(nèi)容和休息、飲食相關(guān)的地點(diǎn)。對(duì)刑事訴訟法中住處的理解不能按民事訴訟法關(guān)于住處和居所的含義進(jìn)行理解，因?yàn)?，二者所要解決的問題和確定的目的是不同的。[5]對(duì)于居住地“經(jīng)常、連續(xù)、固定”的三個(gè)要求，也符合新法對(duì)于住處“固定”性的規(guī)定。

2.“指定居所”的范圍

如上文所述，公安部規(guī)定中“指定居所”為公安機(jī)關(guān)為犯罪嫌疑人指定的生活居所。而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中規(guī)定，“指定的居所應(yīng)當(dāng)符合下列條件：具備正常的生活、休息條件；便于監(jiān)視、管理；能夠保證辦案安全?！倍鴮W(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)也大致如此。但是新法規(guī)定了不能作為“指定居所”的情形，即不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行監(jiān)視居住。

然而，新法并沒有解決“住處”或“居所”的范圍問題。原來的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中將其表述為“市、縣內(nèi)的生活的”合法住處或居所。但是，這里的“住處”與“指定居所”具體的空間范圍又該如何理解，是理解為被監(jiān)視居住者所居住的房屋以內(nèi)的空間，還是理解為以被監(jiān)視居住者所居住的房屋為中心的、用以維持其正常生活而應(yīng)去的工作和生活、學(xué)習(xí)的場(chǎng)所呢？而且，對(duì)于不同性質(zhì)、社會(huì)危險(xiǎn)程度不同的案件，其可以活動(dòng)的范圍是否一樣？這些問題在新刑事訴訟法中均未提及。有學(xué)者認(rèn)為，指定的區(qū)域應(yīng)當(dāng)是指犯罪嫌疑人有一定的活動(dòng)范圍，不能只限于一個(gè)房間。[6]筆者認(rèn)為從保護(hù)被監(jiān)視居住者的權(quán)利的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將居所理解為以房屋或指定之房屋為中心的、用以維持其正常生活而應(yīng)去的生活場(chǎng)所，否則監(jiān)視居住將變成同羈押強(qiáng)制性相同的強(qiáng)制性措施。并且在我國這樣一個(gè)國家，其還極有可能被用作偵查的手段和技巧。但是同時(shí)又不能將其范圍擴(kuò)得太大，這樣又會(huì)強(qiáng)制性過小，而與取保候?qū)徎焱?，并且?shí)施監(jiān)視居住的成本也會(huì)相當(dāng)高。

筆者認(rèn)為，監(jiān)視居住中“住處”和“居所”的范圍的大小，體現(xiàn)了我國刑事政策的傾向，而在司法實(shí)踐中，并不是說監(jiān)視居住就是將人身自由度放到最大，這樣的做法不利于強(qiáng)制力的保證，不利于案件事實(shí)的調(diào)查，也就從根本上否定了監(jiān)視居住最初的程序設(shè)計(jì)與價(jià)值追求，其關(guān)鍵的核心就在于能夠發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相而又能夠最大可能的保障嫌疑人的正常生活。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快制定關(guān)于新刑訴法相關(guān)的司法解釋，對(duì)該問題給予闡述，明確說明我國刑事政策關(guān)于這個(gè)問題的傾向，筆者認(rèn)為在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)采取相對(duì)寬松的范圍，以更好的保護(hù)被監(jiān)視居住人。

（三）對(duì)于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查

在實(shí)踐中，無固定住所的情況非常少見，以至于前一種情形下的指定居所的監(jiān)視居住制度甚少使用，[7]因此另外一種情形就值得更加的關(guān)注，即根據(jù)案件的性質(zhì)和對(duì)社會(huì)的危害程度的劃分。新《刑事訴訟法》第七十三條第一款第二句規(guī)定：“對(duì)于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。”筆者認(rèn)為在無固定住處時(shí)，如需采用監(jiān)視居住措施的，無論犯何種罪名都應(yīng)當(dāng)適用“指定居所”的監(jiān)視居住，而在有固定住處的時(shí)候才去考慮新法中規(guī)定的上述三種犯罪的特殊情形。以下對(duì)該條款進(jìn)行界定。

1.三種罪名的界定

首先，對(duì)于“危害國家安全犯罪”的范圍應(yīng)當(dāng)沒有分歧，即包括《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二編第一章的所有罪名。

其次，對(duì)于“恐怖活動(dòng)犯罪”則存在不同的理解。有人認(rèn)為“恐怖活動(dòng)犯罪”是指我國《刑法》中帶有恐怖字樣的罪名，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”（第一百二十條）、“資助恐怖活動(dòng)罪”（第一百二十條之一）、“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”（第二百九十一條之一）。有人認(rèn)為，“恐怖活動(dòng)犯罪”是指各類恐怖犯罪的行為，包括“劫持航空器罪”（第一百二十一條）、“劫持船只、汽車罪”（第一百二十二條）、“暴力危及飛行安全罪”（第一百二十三條）等一系列罪名，而“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”屬于妨害社會(huì)管理秩序罪，尚未危及不特定多數(shù)人的安全，不宜列入“恐怖活動(dòng)犯罪”。[8]

再次，關(guān)于“特別重大賄賂犯罪”，有人認(rèn)為其涉及刑法分則第八章貪污賄賂罪中的七項(xiàng)罪名以及第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中三項(xiàng)罪名（非國家工作人員受賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪和對(duì)外國公職人員、公共組織官員行賄罪）。但與前兩者的罪名相比，特別重大賄賂犯罪的社會(huì)危害程度相對(duì)較低，對(duì)于此罪名的界定應(yīng)更加審慎，防止犯罪嫌疑人人權(quán)的被侵害。有學(xué)者認(rèn)為，從最高人民檢察院提出修法建議的初衷看，破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中的犯罪并不在其列?！疤貏e重大”應(yīng)當(dāng)理解為刑法第八章規(guī)定需要判處重刑的賄賂犯罪。[9]那么，在“特別重大”的限制之下，我們就需要對(duì)第八章貪污賄賂罪中的七項(xiàng)罪名進(jìn)行進(jìn)一步的審查，其中“對(duì)單位行賄罪”、“介紹賄賂罪”等，處罰較輕，不屬于“特別重大”的范疇。同時(shí)，對(duì)于“特別重大”本身，應(yīng)當(dāng)更加予以明確，不僅應(yīng)當(dāng)理解為數(shù)額超過一定的限制，而且應(yīng)當(dāng)綜合考慮案情，[10]應(yīng)當(dāng)在把握強(qiáng)制力與人身自由度中尋求解決問題所必須的平衡點(diǎn)，通過對(duì)案件本身的了解，以便于發(fā)現(xiàn)事實(shí)與保障人權(quán)為目標(biāo)，綜合考量，最終做出合理的決定。

2.在住處執(zhí)行可能有礙偵查

“在住處執(zhí)行可能有礙偵查”一句的規(guī)定是對(duì)上述三種罪名適用指定居所的監(jiān)視居住的另外一個(gè)限制。筆者認(rèn)為，本次刑訴法的修正，在很大程度上是擴(kuò)大了監(jiān)視居住的適用，但是對(duì)指定居所的監(jiān)視居住進(jìn)行了限制，因?yàn)椋付ň铀谋O(jiān)視居住相對(duì)一般的監(jiān)視居住而言，對(duì)于人權(quán)的限制更大，不能不對(duì)其適用加以限制，否則便會(huì)侵害嫌疑人的合法權(quán)益。因此，不能將上述三個(gè)罪名的適用于本句的限制割裂開來，而應(yīng)當(dāng)采取“罪名+有礙偵查”的公式來作為適用條件。

秩序與自由是刑事訴訟的基本矛盾，國家的權(quán)力和私人權(quán)利如何界定，羅科信認(rèn)為，“國家偵查權(quán)對(duì)人民權(quán)利侵害的許可范圍是，使無罪者不會(huì)受到不法的調(diào)查及過當(dāng)?shù)谋磺趾ψ杂?，而即使是?duì)有罪者，亦應(yīng)顧及其所有的辯護(hù)權(quán)益?！盵11]在國家安全和公共利益與嫌疑人的利益之間，新修正之《刑事訴訟法》傾向于保護(hù)國家安全和公共利益，同時(shí)又盡可能的保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，因此，對(duì)于上述三種犯罪采取更為嚴(yán)格的監(jiān)視居住。

三、總結(jié)

刑事訴訟法的修正對(duì)于監(jiān)視居住的范圍進(jìn)行了擴(kuò)張，但是對(duì)于指定居所的監(jiān)視居住卻采取了謹(jǐn)慎態(tài)度，以此來更好的保障嫌疑人或被告人的權(quán)利。而對(duì)于指定居所的監(jiān)視居住的適用，首先應(yīng)當(dāng)符合新修正的監(jiān)視居住的規(guī)定，其次判斷是否有固定住處，若沒有固定住處，那么就適用指定居所的監(jiān)視居??；在有固定住處的情況下，若涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，則也可以適用指定居所的監(jiān)視居住。

必須指出的是，刑訴法中關(guān)于監(jiān)視居住適用條件的具體用語不完善，如在符合監(jiān)視居住情形時(shí)，應(yīng)該以“應(yīng)當(dāng)”這樣的確定性詞語去替換原文中“可以”這類或然性詞語。[12]筆者認(rèn)為，刑訴法是部“小憲法”，除了法的本質(zhì)外，還有保障人權(quán)的基本要求，法律不能面面俱到的規(guī)定好每種情形，這是給予司法機(jī)關(guān)在具體的案情面前選擇更加適合的措施的可能性，并且與拘傳、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施的用語相適應(yīng)。

固然，指定居所的監(jiān)視居住制度的適用除了上文所述關(guān)于條件方面條款的相關(guān)解讀外，在司法實(shí)踐中，更加離不開司法機(jī)關(guān)對(duì)于該制度的具體適用。在按照法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行執(zhí)行的過程中，離不開的是對(duì)該制度運(yùn)行的監(jiān)督，如加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)適用該措施決定的審查，嚴(yán)格確定指定居所監(jiān)視居住的期限，防止期限過長造成的變相羈押的傾向，完善犯罪嫌疑人及其家屬、代理人的知情權(quán)、申訴的權(quán)利等等。

［1］樊崇義等.刑事訴訟法再修改理性思考［M］.中國人民公安大學(xué)出版社，2007年版.

［2］陳光中.陳光中法學(xué)文集［C］.中國法制出版社，2000年版.

［3］關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見［R］.1996年12月31日最高人民檢察院.

［4］郭爍.刑事強(qiáng)制措施的體系及其適用研究一一以非羈押性強(qiáng)制措施為重點(diǎn).中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文［D］.（2011年11月）.

［5］楊旺年.關(guān)于監(jiān)視居住幾個(gè)問題的探討.法律科學(xué)［J］.2001年第6期.

［6］陳光中.陳光中法學(xué)文集［C］.中國法制出版社，2000年版.

［7］黨廣鎖，趙麗萍.指定居所監(jiān)視居住法律監(jiān)督初探.中國檢察官［J］.2012年第10期（司法實(shí)務(wù)）.

［8［9］］尹吉.如何理解“指定居所監(jiān)視居住”.江蘇法制報(bào)［N］.2012年3月27日.

［10］陳光中，于增尊.關(guān)于修改后《刑事訴訟法》司法解釋若干問題的思考”.法學(xué)［J］.2012年第11期.

［11］【德】克勞斯·羅科信.刑事訴訟法［M］.吳麗琪譯，法律出版社2003年版.

［12］陳媛.我國監(jiān)視居住若干問題研究”.法制博覽［J］2013年01期.

作者單位：謝徽，陳亮，重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院張強(qiáng)，澳門大學(xué)

責(zé)任編輯：宋英俊